Sentencia Penal Nº 13/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2020 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/005751
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0005751
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 9/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 9/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 13/2020
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS, en nombre y
representación de ILUNION SEGURIDAD S.A., en calidad de responsable civil subsidiario, bajo la dirección
letrada de D. ALBERTO DARIO EBRAT FERNÁNDEZ, contra sentencia de fecha 29 de Octubre de 2019, dictada
por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera en el Rollo penal abreviado 4/2019, por el delito de
Lesiones.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera dictó con fecha 29.10.19, sentencia 71/19, cuyo fallo dice textualmente: '1)-Que debemos condenar y condenamos al acusado Victorino , como autor responsable de un delito de lesiones ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

2)-INDEMNIZARA A D. Jose Antonio en 6.310 euros, mas intereses legales .

3)-Declarandose la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil ILUNION SEGURIDAD SA, mas los intereses legales .

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo cuando no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad y respecto al ordinal 3 del fallo, respecto del que cabe interponer recurso de Apelación ante del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el plazo de diez días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados: 'Por conformidad se declara probado que Victorino , nacido el NUM000 de 1973, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, el día 8 de abril de 2018, cuando se encontraba llevando a cabo sus funciones como vigilante de seguridad del Hotel Ilunion sito en C/ Rodríguez Arias, 66 de Bilbao, y Jose Antonio se encontraba esperando para entrar en la discoteca 'Moma' que se halla contigua al mencionado hotel, se produjo un altercado en la puerta de la discoteca en el que estaban implicados Jose Antonio y los vigilantes de la discoteca, procediendo el encausado a dirigirse al lugar vestido con el uniforme facilitado por el hotel. El encausado, movido por el ánimo de atentar contra la integridad física ,se dirigió al mencionado lugar y propinó reiterados impactos con su defensa profesional en cara y cuerpo de Jose Antonio , causándole lesiones consistentes en herida inciso contusa en zona interciliar que precisó para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura bajo anestesia local en centro hospitalario, precisando de un periodo de curación de 7 dias, de los cuales 4 días padeció perjuicio personal básico y los 3 restantes con pérdida de calidad de vida moderada, residuándole como secuelas una cicatriz lineal de 2 cm de longitud y dos puntos satélite hiperpigmentada en la región interciliarderecha. El perjudicado relcama por las lesiones sufridas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de ILUNION SEGURIDAD S.A., en calidad de responsable civil subsidiario, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Ilunion Seguridad, S.A. denuncia, por el cauce del art. 846 bis c) letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), infracción de ley por aplicación indebida del art.

120.4.º del Código Penal (CP).

Aunque la técnica legal del recurso resulta defectuosa (el régimen jurídico del recurso de apelación frente a las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales no es el contenido en el art. 846 bis c) LECrim, sino el establecido en el art. 846 ter LECrim, que remite a la regulación contenida en los arts.

790, 791 y 792, con la única salvedad de que '[...] las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso'), se le va a dar respuesta, atendida la voluntad impugnativa de la parte recurrente, que alega infracción legal del arts. 120.4.º CP, por la vía del art. 790 LEcrim que resultaría adecuada para encauzarla: 'infracción de las normas del ordenamiento jurídico en que se base la impugnación'.



SEGUNDO. Alega la parte apelante que acudiendo a los criterios jurisprudenciales establecidos por la STS 477/2019, de 14 de octubre, para la aplicación o no del art. 120.4.º CP solo cabe llegar a la conclusión de que no procede declarar su responsabilidad civil subsidiaria, dado que: (i) si bien es cierto, que el delito se comete en circunstancias de tiempo coincidentes con las propias de la actividad laboral del encausado, 'en ningún caso el mismo se produce en el espacio coincidente con los de la propia actividad laboral [...]. La agresión se cometió en un lugar distinto de donde debía ejercer sus funciones'; y (ii) si bien es cierto, que el encausado tenía una vinculación laboral evidente con ILUNION SEGURIDAD, 'no es menos cierto que el mismo cometió el ilícito penal en clara desconexión con su actividad de vigilancia y control de las instalaciones del Hotel Ilunión [...]. No existe funcionalidad. No hay potencial utilización por parte de ILUNION SEGURIDAD del acto que cometió el encausado'.

En definitiva, para la parte apelante, a partir de los hechos probados de la sentencia, 'no se concluye la realización de los elementos típicos del art. 120 apartado 4 del Código', por lo que no procede su condena como responsable civil subsidiario.



TERCERO. No estamos de acuerdo con la parte apelante.

Igual que no se puede considerar bastante para la aplicación de la norma del art. 120.4.º CP que el delito se haya producido en meras circunstancias de espacio coincidentes con las propias de la actividad laboral, tampoco cabe estimar razón suficiente para su inaplicación la contraria, salvo que la desconexión espacial, por su propia naturaleza, entidad o grado, impida afirmar, dadas las circunstancias del caso, que la conducta objeto de sanción guarda relación con el cometido concreto de la actividad laboral, que es lo que resulta determinante a la vista del modo en que se expresa el precepto.

Como señala la STS que la propia parte apelante trae a colación, la jurisprudencia interpreta el art. 120.4.º CP en el sentido de que '... debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario'; '... se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas [...]. Aún más [...] extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales'; '... Según la doctrina de esta Sala, para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación'; la interpretación de estos requisitos '... debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum ( Sentencias 525/2005, de 27.4; y 948/2005, de 19.7); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados'.

En el caso de autos, no hay duda del vínculo de dependencia, de carácter laboral, entre el encausado y la parte apelante. Ni a nuestro juicio tampoco del hecho de hallarse inscrita la actuación de aquel dentro del ejercicio, normal o anormal, de la actividad que desempeñaba al servicio de la parte apelante, dado que aquella tuvo lugar dentro de su horario de trabajo, al producirse un altercado a escasos metros del lugar en el que realizaba, debidamente uniformado, sus funciones propias de vigilancia y seguridad (la Audiencia consigna en la argumentación de la sentencia que 'la visión de la grabación videográfica es muy clara al respecto: apenas da dos o tres pasos para cometer el delito') y utilizando su defensa profesional, con la que golpeó y ocasionó las lesiones que han dado lugar a la responsabilidad civil subsidiaria que la parte recurrente rechaza.

Es claro, por lo demás, que la parte apelante es la que decide a quien selecciona, contrata y emplea como vigilante de seguridad, y también la que determina, en último término, y dentro de lo legalmente posible, cuál debe ser su equipamiento profesional, cuestiones trascendentes ambas y de las que se puede derivar responsabilidad por 'culpa in eligendo' o 'in vigilando'. Asimismo, es ella la que se beneficia de la prestación de unos servicios -de vigilancia y seguridad- que, en alguna medida, pueden generar un riesgo para terceros, por lo que también 'debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados' ('cuius commoda, eius incommoda esse debet').

En definitiva, consideramos que en el caso de autos, dadas sus circunstancias, se cumplen los requisitos que justifican, según la jurisprudencia, la aplicación del art. 120.4 CP, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.



CUARTO. La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con lo establecido en los arts.

4, 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de costas a la parte apelante.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ilunion Seguridad, S.A.

contra la sentencia nº 71/2019 dictada, el 29 de octubre de 2019, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que confirmamos en su integridad, y con imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.