Sentencia Penal Nº 13/2021, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 6/2020 de 15 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 2

MADRID

Datos del procedimiento:

Rollo Sala 6/2020

Procedimiento Abreviado 110/2016

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 6

Delitos :ESTAFA, CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES Y BLANQUEO DE CAPITALES

SENTENCIA: 00013/2021

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN (Presidente)

D. FERNANDO ANDREÚ MERELLES

DOÑA MARIA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA (Ponente)

En Madrid a quince de julio de dos mil veintiuno.

Vista en juicio oral y público la causa mencionada al margen en el que ha sido acusado D. Luis Antonio Y Zaida, ambos mayores de edad y cuyos datos personales figuran en autos, representado por la Procuradora Dª MARIA-JESÚS CEZÓN BARAHONA y asistidos del Letrado D. JORGE CASAL LLOVET y han sido parte, como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Mª ÁNGELES GONZÁLEZ ROLDÁN y, como acusación particular, OBRASCON HUARTE LAIN (OHL en lo sucesivo) representado por el Procurador D. RAMON RODRÍGUEZ NOGUEIRA, asistido del Letrado D. JESÚS SANTOS ALONSO.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Hernández Rueda.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició como consecuencia de la investigación seguida en las Diligencias Previas nº 110/2016 del Juzgado Central de Instrucción nº 6 por delito de estafa agravada, corrupción entre particulares y blanqueo de capitales, incoada por Auto de 16/09/2016en virtud de querella presentada ante el Decanato de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional el 16/09/2016. Tramitada la causa el 6/07/2020 se elevó a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Los días 5 y 6 de julio de 2021 se celebró el juicio oral, en el que se practicó la totalidad de la prueba propuesta por las partes, consistente en el interrogatorio de ambos acusados, testifical de Florencio, Gabriel, Gines, Justiniano Y Lucas, pericial de Ruth, Obdulio Y Porfirio. La prueba documental señalada por las partes, se tuvo reproducida.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscalformuló escrito de acusación provisional, elevado a definitivo, con las modificaciones expresadas en fase de informe respecto a la supresión de la continuidad del delito de blanqueo y el apartado 6 del delito de estafa, calificó los hechos descritos en su conclusión primera como :

a) Un delito continuado de corrupción entre particulares previsto en el art 286 bis del CP en relación con el artículo 74 del CP

b) Un delito continuado de estafa previsto en el art 252 en relación a los arts. 248 y 250.1.5 del CP (agravado por abuso de relaciones personales y por la cantidad defraudada) en relación con el art 74 del C.P.

c) Un delito de blanqueo de capitales previsto en el art 301.1 del CP.

Solicitó en consecuencia fueran condenados Luis Antonio como autor responsable de los delitos a), b) y c) y Zaida del delito c), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

Luis Antonio:

Por el delito a) CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para ejercicio de actividad industrial relacionada con la construcción durante SEIS AÑOS, MULTA de 8.560.213,92 euros (correspondiente al duplo de la ventaja obtenida), DOCE MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia conforme al art 53.2 del C.P. y costas procesales.

Por el delito b) SEIS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, DOCE MESES MULTA con cuota diaria de 100 euros y cosas procesales.

Por el delito c) CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIA de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 8.560.213,92 euros (correspondiente al duplo de la ventaja obtenida), DOCE MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia conforme al art. 53.2 del C.P. y costas procesales.

Zaida:

Por el delito c) CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 8.560.213, 92 euros (correspondiente al duplo de la ventaja obtenida), DOCES MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia conforme al art 53.2 del CP y costas procesales.

Que se condene a ambos acusados conjunta y solidariamente con la sociedad Edmonton Overseas S.A. a indemnizar a OHL en la cantidad de 4.280.106,96 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

La acusación particularelevó sus conclusiones a definitivas en las que calificaba los hechos como constitutivos de un delito continuado de corrupción entre particulares del artículo 286 bis del Código Penal en relación con el artículo 74.1, un delito continuado de estafa en su modalidad agravada, ex artículo 248 y 250 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, así como un delito continuado de blanqueo de capitales, ex artículo 301 del Código Penal, ambos en relación con el apartado 74.1 del Código Penal, solicitando la imposición de las siguientes penas:

A Luis Antonio: a la pena de 5 años de prisión, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de 7 años y 6 meses y multa de 12.840.320,9 euros, quedando sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal, por el primer delito, a la pena de 10 años de prisión y 30 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 400 euros, quedando sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del CP, por el segundo delito y pena de prisión de 7 años y 6 meses, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de 4 años y 6 meses y la multa de 12.840.320, 9 euros por el tercer delito.

A Zaida, la pena de 8 años de prisión y de 24 meses multa a razón de una cuota diaria de 400 euros, quedando sujeta a la responsabilidad personalidad subsidiaria en caso de impago por el delito de estafa agravada y la pena de 6 años de prisión, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de 3 años y la de multa de 4.280.106,96 euros quedando sujeta a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del C.P.

Igualmente pidió la condena de ambos acusados a que indemnicen a la entidad OHL en la cantidad de 4.280.106,96 € en forma conjunta y solidaria con responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil EDMONTON OVERSEAS S.A. Subsidiariamente si se considera que la participación de la Sra. Zaida no es constitutiva de los tipos penales por los que se pide la condena, ha de ser considerada partícipe a título lucrativo ex artículo 122 del Código Penal, debiendo ser condenada al pago a OHL de la cantidad defraudada de 4.280.106,96 €.

Condena en costas de los acusados.

La defensadel acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que pedía su libre absolución, y subsidiariamente para el caso de que fuera condenado se le aplicara la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.-Se concedió la palabra a los acusados en último lugar y se declaró la causa vista para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-El acusado Luis Antonio, cuyos datos personales obran en autos, prestó sus servicios por cuenta de Obras Huarte Lain [1] , entre los años 1991 hasta el 2016, primero como ingeniero de caminos, canales y puertos y en el periodo entre el 1/09/06 y 1/08/16, como Director delegado para el área geográfica de Argelia. La acusada Zaida, cuyas circunstancias personales obran en autos, está casada con el Sr. Luis Antonio.

SEGUNDO.- Luis Antonio, aprovechando la condición de máximo responsable de la sociedad en Argelia, suscribió en nombre de OHL en fecha 26 de noviembre de 2007 con la mercantil ROC ASSISTANCE SARL[2] entidad marroquí representada por D. Faustino[3], un contrato de prestación de servicios estratégicos, logísticos y de relación públicas en el marco del proyecto que OHL iba a desarrollar en Argelia para construcción de un Centro de Convenciones de Orán, en calidad de asesor técnico local[4] , al tiempo que, con la intención de obtener ilícitas ganancias con cargo a OHL, pactó con este a cambio de la suscripción del mismo, el abono del 23,30% del porcentaje del 3% del montante global del proyecto una vez fuera abonada a OHL.

TERCERO.-Con dicha finalidad, el acusado Luis Antonio junto a su esposa también acusada Zaida adquirieron el 5 de diciembre de 2007 la sociedad EDMONTON OVERSEAS, constituida el 14/10/2007 con sede en calle 53 Este Urb Marbella Torre Swiss bank, piso 2 de Panamá, mediando una sociedad Aedes Trust S.A. con domicilio en el Principado de Andorra, con la que abrieron a nombre de la sociedad Edmonton Overseas S.A. en el Banco Sabadell de Andorra nº AD40 0008 0006 5712 0030 9023 y en la cuenta AD31 000100004109 1580 0100, con la finalidad de recibir las cantidades pactadas en el contrato suscrito entre el acusado y el Sr. Faustino.

CUARTO.-El importe total de las cantidades abonadas por OHL a ROC ascendieron a 18.343.315,54 €, de estas correspondían al acusado Sr. Luis Antonio la cantidad de 4.280.106,96 €, de la cuales constan transferidas a las cuentas de Edmonton Overseas las cantidades siguientes:

* IBAN AD40 0008 0006 5712 0030 9023:

Fecha Ordenante Importe.

27.01.09 ROC 499.175,00

19.06.09 ROC 182.487,00

19.10.09 Faustino 329.718,00

21.12.09 ROC 542,791,00

16.07.10 ROC 611.791,00

14.09.11 Petro 342.224,83

05.10.11 Petro 258.987,26

24.02.12 Petro 427.935,00

*IBAN AD31 0001 0000 4109 1580 0100:

14.05.12 Petro 154.950,00

31.10.13 ROC 134.579,49 € =165.775,00 USD.

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación de los hechos probados.

Los hechos declarados probados resultan de la valoración cuadro probatorio desarrollado en el plenario, de acuerdo con los parámetros fijados por el artículo 641 de la Lecrim, esto es, en su conjunto y con especial consideración a la explicación ofrecida por los acusados como a continuación vamos a exponer.

No obstante, y para determinar el objeto de controversia debemos fijar los hechos en los que existe una coincidencia sustancial entre las partes en la mayor parte de los hechos derivada sin duda de la contundencia de la prueba documental y sin perjuicio de cada una de ellas otorgue una significación jurídica distinto, pero son los hechos incontrovertidos:

1.- Que el acusado era el Delegado Territorial de OHL en Argelia, con las facultades al tiempo de ocurrir los hechos. Su retribución por tal cargo ascendía a una cantidad aproximada de 300.000 euros.

2.- OHL tenía interés en adjudicarse la construcción del Centro de Convenciones de Orán para SONATRACH -la mayor compañía productora de hidrocarburos de Argelia y África, obra emblemática y de gran envergadura económica y empresarial.

3.- Que en ese contexto se celebró un contrato el 27 de noviembre de 2007, entre OHL representada por el acusado Sr. Luis Antonio y la mercantil ROC representada por el Sr. Faustino en cuya virtud se contrataban los servicios de este como ATL, para prestación de servicios estratégicos, logísticos y de relaciones públicas.

4.- La mercantil OHL abonó en ejecución de dicho contrato a ROC la cantidad de 18.343.315,54 €, mediante pagos de facturas entre el 5/08/2008 y el 4/01/2016.

5.- Durante el mismo periodo el Sr. Faustino a través de la mercantil ROC, de otra mercantil de la que era titular, Petroservices Enviromment o personalmente, realizó transferencias al Sr. Luis Antonio en una cuenta que este y su esposa habían abierto en el Banco de Sabadell en Andorra, a nombre de una sociedad Panameña adquirida por ellos en Andorra el 5/12/2007.

6.- La Batllia D'Andorra, sección de instrucción especializada, sigue diligencias diligencias penales con el número 8000104/201 contra los acusados y Faustino, por las empresas Edomonton Overseas, Roc Assistence Maroc SARL y Petro Services Environnemet por posible blanqueo en el que se acordó el bloqueo de las cuentas de estos, mediante auto de 12/07/2016, resultando embargados los fondos de la cuenta de la sociedad panameña referida que ascendían a 2.657.481,79 €.

Estos hechos, además de admitidos por coincidencia entre los escritos de conclusiones provisionales de todas las partes, incluida la defensa, presentan justificación documental en la prueba propuesta por las partes, entre la que cabe señalar:

- Contrato de Servicios Estratégicos y Logísticos suscritos entre OHL y ROC en fecha 26/11/2007 folios 90 a 107 del Tomo 1.

- Facturas emitidas por ROC a OHL folios 181 a 196 del Tomo 1.

- Movimientos de las cuentas de Banco de Sabadell en Andorra desde diciembre de 2007 a octubre de 2016 (folios 722 a 970 del Tomo 3).

- Certificado de constitución de la sociedad anónima EDMONTON ( folio 136 a 149 Tomo 1)

- Comisión Rogatoria Internacional con Andorra a los folios 1184-1190 del Tomo 4.

Además, existen otros hechos controvertidos, al ser negados en todo o en parte por la defensa:

1.- Las facultades del acusado para suscribir el contrato de 27 de noviembre de 2.007 entre OHL y el Sr. Faustino.

De un modo evidente el Sr. Luis Antonio suscribió en nombre de OHL dicho contrato[5], si bien objeta no entraba dentro de sus competencias como Delegado Territorial en Árgel sino que era competencia exclusiva del Director del Área de Medio Oriente de OHL, Gabriel que era su superior.

La defensa sostiene dicha afirmación pretendiendo que el contrato suscrito era meramente instrumental para ocultar el pago de comisiones a sociedades pantallas controladas por agentes o comisionistas como medio para acceder a adjudicaciones de obras [6], explicación alternativa introducida a modo de exculpación, que puede descartarse de un modo contundente en atención a la siguiente prueba:

(i)La documental y el reconocimiento de firma, que acredita que fue precisamente el Sr. Luis Antonio, cualquiera que fueran sus facultades en abstracto quien en relación a la operación del Centro de Convenciones de Orán, suscribió el mencionado contrato y en cuya virtud la empresa abonó más de dieciocho millones de euros ( dato este afirmado también por la defensa del acusado)

(ii) La testifical del Sr. Gabriel, Director del Área de Medio Oriente y Africa, quien explicó las funciones de un Director territorial y las suyas propias y como el primero gozaba de autonomía para contratar, sin perjuicio de sus facultades de supervisar las operaciones de superior.

Refiere al Tribunal, que toda la información sobre la firma de ese contrato se la ofreció el acusado, quien manifestó las relaciones del Sr. Faustino en Argelia, que conocía la forma de trabajar en la zona, tenía conocimiento para gestionar los asuntos con la administración y además era sobrino o pariente de uno de los socios de SONATRACH, que además había sido ministro. Todo lo cual le pareció correcto por lo que se limitó a chequear aspectos aritméticos y formales de la operación, pero esto no es incompatible con la afirmación de que la responsabilidad en la contratación era del delegado en el país, ya que lógicamente la competencia geográfica del Sr. Gabriel era mucho más amplia y no se encontraba en el lugar donde se realizaban las negociaciones, de hecho afirma que nunca había visto al Sr. Faustino, hasta días antes de declarar en la fase de instrucción de este procedimiento.

Las contradicciones que la defensa pretende ver entre las declaraciones de este testigo en el plenario y las sumariales, no existen, son interpretaciones que hace la parte escogiendo y asilando respuestas que no tienen el alcance que pretende darle ya que no evidencian que fuera este y no el acusado quien decidió la contratación del acusado, sino que en la misma el Sr. Gabriel ejerció sus responsabilidades como Director de Área, que no excluye la responsabilidad del acusado por sus propios actos.

(iii) La testifical de Florencio, encargado del servicio jurídico de OHL, quien relata que fue el encargado de confeccionar materialmente el documento, lo que hizo limitándose a seguir las indicaciones del Sr. Luis Antonio centrándose en aspectos legales, pero quien le pidió que lo redactara y le dio las instrucciones fue el propio acusado.

(iv) La testifical de Gines Director de Recursos Humanos en su momento, actualmente jubilado. Prestó sus servicios en el grupo durante 25 años, precisa con total claridad las funciones de este entre las que estaba seleccionar y contratar ATL y refrenda la total autonomía del acusado en el desempeño de sus funciones sin perjuicio del visado que podía corresponder a otros Directores con responsabilidad superior a él.

Los testigos además de coincidentes, son claros y objetivos en sus manifestaciones, sin que tengan motivo alguno para decir cosa distinta a la realidad, además, todos tuvieron en su momento un contacto estrecho con los hechos, por tanto son testigos directos y especialmente valiosa resulta la declaración del Sr. Gines, quien no mantiene actualmente ningún vínculo con la empresa y declara exento de cualquier mínimo interés, siendo especialmente objetivo en su declaración. Por tanto, es una prueba totalmente fiable que contradice la versión del acusado de que al Sr. Faustino, en realidad, lo contrató el Sr. Gabriel.

La alegación exculpatoria de que no estaba entre sus funciones la concertación de contratos de ATL, sino que sus funciones se limitaban a la relación con los clientes, la identificación de oportunidades de negocio y estar atento a las posibles licitaciones y apoyar en esas litaciones si interesaban a la empresa, no solo aparece desvirtuadas por la documentación y declaración de los testigos expuestos sino que resulta inverosímil y por tanto descartable. Todo ello en atención al cargo Directivo que desempeñaba en la empresa y a los emolumentos que percibía por ello y que lógicamente remuneraban las importantes y trascendentes funciones que desempeñaba, lo que cohonesta mal con que la descripción de las funciones que el acusado relata al Tribunal que realizaba, y que no pasarían de ser un trabajo meramente prospectivo limitándose a cumplir las indicaciones del Director de Área. Al contrario quien estaba en el lugar donde habría de conseguirse la adjudicación era él quien además percibía una sustanciosa remuneración que se corresponden a una mayor responsabilidad y autonomía que la pretende hacer creer al Tribunal que tenía, y entre cuyas funciones estaba seleccionar y concertar los servicios que recoge el contrato que firmó con el Sr. Faustino, sin ningún género de dudas.

La defensa completa esta argumentación con una amplia exposición sobre una supuesta actuación fraudulenta que la defensa atribuye a OHL, manifestando que en realidad el contrato con el Sr. Faustino encubría una suerte de comisión ilegal para obtener la adjudicación de la obra del Centro de Convenciones de Orán. Para ello ha sometido al procedimiento a un esfuerzo, sobre todo en fase de instrucción, que no se releva útil para el procedimiento, ya que el objeto de este no es investigar las presuntas irregularidades denunciadas por el acusado respecto de este y otros contratos mencionados por él, ni en el caso de que todo ello fuera cierto, justifique o excluya la eventual tipificación de la conducta del acusado que se está juzgando. Cualquiera que fuese la causa - real o aparente- por la que se retribuía al Sr. Faustino, servicios estrategios, logísticos o de relaciones públicas o no, lo que no estaba contemplado, en ningún caso, es que el acusado como Alto Directivo de OHL se quedase con una parte del mismo, para su propio beneficio y enriquecimiento personal.

2. La naturaleza de la retribución percibida del Sr. Faustino por el acusado.

El acusado, siguiendo su tesis exculpatoria, reconoce que sí percibió las cantidades que reflejan los extractos de movimientos de sus cuentas en Andorra, pero nunca llegó a un acuerdo con el Sr. Faustino, sobre ello, sino que este 'adoptó la decisión de gratificar al Sr. Luis Antonio en la cuantía y con la periodicidad que en cada momento decidió el propio comisionista'.[7]

Observamos una cierta contradicción entre estas afirmaciones y las justificaciones ofrecidas por el propio acusado respecto a la verdadera entidad de su intervención en los hechos, puesto que si fuera cierto su relato con el que pretende excluir su responsabilidad en la designación como ATL del Sr. Faustino, no somos capaces de advertir ningún motivo suficiente de agradecimiento hacia él, que justificase una liberalidad de más de cuatro millones de euros a su persona, lógicamente alguna trascendencia debió tener en la designación de este mayor que la del Sr. Gabriel, que moviera al Sr. Faustino a gratificarle de un modo tan extraordinario, tanto en cuantía como en periodicidad, que excluye que pueda considerarse un regalo socialmente admisible por razón del cargo.

Del mismo modo, los actos propios, coetáneos y posteriores de los acusados no se corresponden con la percepción de una gratificación voluntaria, puesto que ya 5 diciembre de 2007, días después de la suscripción del contrato el 27 de noviembre anterior, adquirieron una mercantil radicada en Panamá con la exclusiva finalidad de preparar la recepción de las cantidades que este le iba a remitir en un futuro próximo o el por qué era necesario abrir una cuenta en Andorra con dicha finalidad exclusiva, todo lo cual encaja mejor con una explicación relativa a la existencia de un pacto.

La periodicidad y la cuantificación de las cantidades percibidas, que el propio acusado reconoce que se corresponden en todos los casos con un porcentaje fijo, del 23,3 % sobre las cantidades recibidas por el Sr. Faustino, también corrobora la tesis de que era una cantidad consensuada y no un acto de mera liberalidad, mucho menos, un hecho imprevisible para él cuando se suscribió el contrato y que casualmente representa un importe fijo sobre las cantidades percibidas por Faustino de OHL.

Pero lo que revela de un modo incontestable la realidad de los hechos sostenidas por la acusación es el correo que el primero remitió a este el día 10/08/2011 ( folio 173 al 177) en el que reclamaba la transferencia de 816.251,86 €.

El propio acusado ha reconocido la realidad del correo electrónico de este correo y la explicación adjunta, donde le indica con total claridad que 'debe transferir'esa cantidad a la cuenta, expresión imperativa incompatible con un acto de liberalidad unilateral, siendo las explicaciones dadas al respecto por el acusado sobre que era una regularización a efectos fiscales y contables irrelevantes y, sólo comprensibles racionalmente desde una conducta de ocultación del percibo de la remuneración indebida.

Por tanto, el pacto existió y este no tenía otra finalidad que la de obtener un enriquecimiento al margen de la relación laboral de acusado con OHL.

Pese al esfuerzo inútil de la defensa en tal sentido, este hecho tampoco tiene una relevancia decisiva en la consideración jurídico penal de los hechos, ya que resulta indiferente que fuera una cantidad pactada, como ha quedado acreditado, o bien que se tratara de una cantidad ofrecida, sin que mediaría petición expresado del acusado, puesto que no sólo la acepto y arbitró una cobertura jurídica para ocultar su percepción, sino que cuando no la recibió a su satisfacción reclamó la diferencia en la forma expuesta.

3- El cese del acusado en OHL.

El cese del acusado en la mercantil, también presenta determinadas características corroboradas de la realidad de los hechos a las que el acusado pretende dar una perspectiva diferente a la real desde su derecho de defensa, y así sostiene que cuando se produjo su cese como Director Territorial en Argelia, la empresa ya tenía conciencia de que existían'ciertas irregularidades'en sus funciones que no describe, así como que su reconocimiento inicial de los hechos se produjo en un entorno coactivo en el que se vio obligado a firmar un documento redactado por la empresa de un modo deliberadamente mendaz bajo la amenaza de no ejercitar acciones legales.

Estos datos, como toda la versión pretendidamente exculpatoria del acusado, no se ajusta a lo que la prueba practicada en el juicio ha evidenciado. Todos los testigos que declararon en el juicio, los tres ya citados y además el Sr. Lucas, Director General de Servicios Jurídicos y el Sr. Abelardo, Director de construcciones, hacen un relato coincidente y congruente con los tiempos y circunstancias acaecidas:

3.1 El traslado

En el año 2014 aproximadamente en el mes de octubre, el acusado fue cesado o expatriado, como ellos refieren, de su cargo como Director Territorial en Argelia como consecuencia de una reestructuración en la empresa importante que nada tenía que ver el Sr. Luis Antonio.

Relata el Sr. Gines cuya credibilidad, como hemos dicho, está fuera de toda duda, que en esas fechas se produjo el cambió de Director General, entró uno nuevo, se contrataron a los Sres. Constantino y Abelardo, en mayo o junio de ese año y se produjeron cambios que afectaron al área de contratación, que se consideraba que estaba siendo descuidada por lo que se creó en Madrid una Dirección de contratación en la que se integró al acusado.

El mismo reconoce que estaban existiendo problemas ya entonces para ejecutar el contrato de Argelia mencionando que estaba preparando un arbitraje, y se decidió trasladar al acusado, quien continúo con sus labores como estaba haciendo desde Argelia, pero en Madrid.

3.2 La investigación interna en el año 2016.

Fue en ese contexto, cuando en febrero de 2016 revisando unos correos electrónicos entre el Sr. Luis Antonio y Faustino, en la empresa se descubrieron unas comunicaciones paralelas entre ellos, arrastradas en algún correo. Se decidió llevar a cabo una investigación con auditores internos y finalmente se contrató a una empresa externa[8], en la que se integran los peritos que deponen en el acto del juicio, Ruth, Obdulio y Porfirio quienes rescataron todos los corres electrónicos que el acusado había enviado y recibido a su correo corporativo por su evidencia digital y analizaron su contenido que se vertió en el informe de fecha 28 de junio de 2016 donde se plasma la relación que estos habían tenido, la adquisición de la sociedad panameña y los movimientos de la cuenta en Andorra.

3.3 La reunión de 20/06/2016.

Con todos estos datos en su poder la empresa convocó al acusado a una reunión el 20 de junio de 2016 que tuvo lugar en el despacho del Sr. Abelardo. Estuvieron presentes además de un auditor interno, los testigos Sr. Lucas, Director General de Servicios Jurídicos, el Sr. Gines, Director de Recursos Humanos, algunos de forma parcial y en ella se le expusieron las evidencias que había recogido la empresa respecto de la percepción de las cantidades recibidas por él del Sr. Faustino y se pactó la salida de la empresa del acusado mediante una baja voluntaria, plenamente aceptada por él, hasta el punto que el testigo Sr. Gines explica que la redactó él mismo.

Sin duda alguna la reunión debió ser tensa por su propio contenido como se hace innecesario explicar sobre todo para el propio acusado, pero ello puede equipararse a la concurrencia de coacción en el sentido jurídico penal del término, ni por tanto suficiente para invalidar el reconocimiento de hechos que allí efectuó y que por otro lado se mantuvo durante la fase de instrucción y el plenario.

La inexistencia de coacción o constreñimiento ilegitimo invalidante de su voluntad fue que fue él mismo quien redacto su baja voluntaria y que entre esta reunión y la firma del documento que formalizó el acuerdo que se alcanzó, medió más de un mes, en cuyo transcurso pudo asesorarse, retractarse o entablar cuantas acciones estimare oportunas.

3.4 El Acuerdo transaccional de 1/08/2016 ( Folios 378-381 Tomo 3).

La suscripción de un Acuerdo Transaccional 1 de agosto de 2016, instrumentalizó la devolución por parte del acusado de una cantidad de 2.865.390 € que este reconocía adeudar a la empresa, lo que se haría a través de la mercantil del Sr. Faustino. Los testigos han explicado, tanto el Sr. Lucas y el Sr. Gines, que se aceptó la devolución de esa cantidad porque era la que podía disponer el acusado y que la forma jurídica que se optó fue un exceso de facturación para que pudiera contabilizarse de forma correcta, ya que la sociedad panameña del acusado no mantenía ningún tipo de relación contractual con OHL. Se contenía un pacto de no ejercitar acciones contra el acusado.

No es exacto que se pactara para 'retirar'la querella formulada puesto que esta no se presentó hasta el 14 de septiembre siguiente, sino más bien en uso de sus derechos la empresa pactó que si obtenía resarcimiento a su perjuicio - en todo en parte - no formularía acciones penales, lo que entra dentro de las posibilidades de negociación entre las partes, libre y voluntariamente aceptado. No hay que olvidar que el ejercicio de las acciones por parte del perjudicado de un delito, aunque sea perseguible de oficio, es un derecho renunciable, que por supuesto vincula a la acusación pública, artículos 106, 108, 109 y 110 de la Ley de enjuiciamiento criminal. En ningún caso el ejercicio de acciones legítimas puede constituir una amenaza.

La pretendida mendacidad del documento no es tal, sino que dota de formalidades jurídicas a la devolución de determinadas cantidades sin evidenciar expresamente que estas provenían de la comisión por parte del acusado de un delito, y se hacía como han explicado los testigos, especialmente el Sr. Gines de un modo que permitiera contabilizarlo en la empresa, lo que sólo podía hacerse a través de la retroacción de quien la había percibido en este caso ROC. La omisión en todo caso favorecía la posición del acusado quien de este modo no veía comprometida su integridad y credibilidad profesional, resarciéndose la empresa como bien ha explicado su defensa de un modo más efectivo tanto en el tiempo como en la cantidad - inferior a la realmente percibida por el acusado- , en el modo más conveniente para ella, sin suponer interés espurio ni perjuicio para tercero.

El pacto vino frustrado por la imposibilidad para el acusado de retirar de las cuentas andorranas el saldo de las mismas por existir una orden judicial de embargo que afectaba a esta de fecha 21/07/2016 por importe de 2.657.481 €.

Por tanto, el cese del acusado viene a confirmar la realidad del relato fáctico que se ha declarado probado, que ha sido también plenamente admitido - salvo de las consecuencias jurídicas que pretende extraerse por la defensa - en sus elementos básicos y penalmente relevantes.

4. Las cantidades percibidas por el acusado del Sr. Faustino.

A pesar de que el escrito de defensa reconoce únicamente haber percibido una cantidad de 2.865.390 €, las acusaciones sostienen que la cantidad que recibió el acusado es la de 4.280.106,96 €.

Las cantidades trasnferidas por Faustino personalmente o través de sus sociedades recogidas en los hechos probados y acreditadas documentalmente son de 3.529.637,75 (s.e.u.o), ello desmiente la tesis de la defensa que se limita a reconocer aquello que fue objeto de pacto a la salida del acusado de la empresa.

Sin embargo el propio acusado en el acto de juicio a preguntas del Fiscal reconoció haber percibido una cantidad que dijo aproximada a los tres millones quinientos mil euros, pero también que las cantidades se correspondían al 23,3% de las que Faustino recibía de OHL, de modo que estando esta perfectamente cuantificadas y reconocidas por el acusado incluso en su escrito de defensa, no cabe más que concluir, con las acusaciones que las cantidades que efectivamente llegaron a manos del acusado fueron de 4.280.106,96 € de las cuales existe prueba directa de la cantidad que tiene su reflejo en las cuentas andorranas, y el resto prueba indirecta con las facturas presentadas e incluso las propias declaraciones del acusado sobre la coincidencia del porcentaje, existiendo otras cuentas y otros medios de pago que sin duda se utilizaron por este.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS PROBADOS.

Las acusaciones, tanto pública como privada, sostienen que los hechos declarados probados serían constitutivos de tres delitos, un delito continuado de corrupción entre particulares previsto y penado en el artículo 286 bis del Código Penal, un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 y 250 del Código Penal y un delito de continuado de blanqueo de capitales del artículo 302 en relación con el 74 del Código Penal. No fijan cuál sería la relación entre estos tres delitos, ni distinguen tampoco en apartados separados las conductas que configurarían cada uno de los tipos sino que, como mayor o menor complejidad o extensión, atribuyen a la conducta del acusado descrita como una unidad natural de acción tres consecuencias jurídico- penales.

Resumidamente, la conducta que describen los escritos de acusación que realizó el acusado, sería la de percibir, siendo Directivo de OHL, una cantidad de más de cuatro millones de euros, transferidos por un asesor técnico local contratado por él mismo con la finalidad de conseguir y desarrollar la ejecución de un Centro de Convenciones en Orán para la empresa SONATRACH. Cantidad, que fue le fue abonada de forma secuenciada en el tiempo, durante los años 2008 a 2016, en una cuenta abierta en Andorra por los acusados por una mercantil panameña adquirida por ellos al efecto, todo ello sin conocimiento ni autorización de la empresa para la cual prestaba sus servicios como alto cargo.

Dicha conducta, que es básicamente la que se ha sido declarada probada, es la que vamos a analizar a efectos de determinar la posible subsunción en los tipo penales propuestos:

1.- Delito de corrupción en los negocios previsto y penado en el artículo 286 bis del Código Penal.

1.1- Subsunción de la conducta en el tipo vigente.

Como bien ha señalado la defensa y así lo apuntaba en su escrito de defensa, este precepto fue introducido en nuestro Código Penal por la LO 5/2010 de 22 de junio.

La exposición de motivos de dicha norma, la encuadra en la exigencia de la normativa internacional sobre la prevención y sanción penal de las conductas de corrupción, en general, y también en el ámbito comercial o de los negocios privados. Se trató, en definitiva, de transponer la Decisión Marco 2003/586/JAI que recogía una preocupación internacional, tanto en el ámbito de Naciones Unidas con la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 15/11/2000 y la Asamblea contra la corrupción de Naciones Unidas de 31/10/2003 que define la corrupción en el ámbito del sector privado, como en ámbito de Unión Europea, donde se había suscitado la cuestión en la Convención Penal nº 173 sobre corrupción hecha en Estrasburgo el 27/01/1999 y fijada en el Consejo de Tampere del 15 y 16/10/1990 de lucha contra la delincuencia transfronteriza, organizada y grave, todo lo cual conviene tener presente para interpretar la conducta tipificada en la norma y que presenta contornos poco precisos.

A ello cabe añadir que este precepto fue, además, modificado por la LO 1/2015 de 30 de marzo, suprimiendo la referencia al 'incumplimiento de obligaciones', contenido en la relación original del precepto.

Generalmente viene siendo aceptado que las normas contenidas en el artículo 286 bis del Código Penal vienen a sancionar en el ámbito privado la conducta delictiva que en el ámbito público constituye el delito de cohecho, aunque en su configuración típica sólo recogería una parte de esta figura delictiva ya que únicamente recoge la tipificación del cohecho activo y pasivo y todas las reguladas en los artículos 405 de CP, sino la de aceptar beneficios no justificados en el ámbito de las relaciones entre entidades privadas que operar en el mercado, tanto desde la perspectiva de quien lo ofrece como quien lo percibe, es decir la corrupción activa y pasiva.

La corrupción pasiva entre particulares, recogida en el apartado 1º, exige:

a. Que el sujeto activo sea 'directivo, administrador, empleado o colaborador de un empresa mercantil o de una sociedad', condición que sin duda cumple el acusado.

b- Que la acción consista en recibir, solicitar o aceptar un beneficio o ventaja no justificado de cualquier naturaleza (la dávida). En este caso una remuneración que para la acusación asciende a más de cuatro millones de euros y para el acusado a unos dos millones y medio de euros, pero que, en cualquier caso, supondría una percepción que no se encuentra justificada en intercambio alguno de bienes o servicios, hasta el punto de que el propio acusado lo ha descrito como una mera liberalidad del Sr. Faustino hacia él.

c.- Que produzca un enriquecimiento en el receptor bien sea personalmente o por persona interpuesta, lo que en este caso se cumple también habiéndolo percibido a través de una sociedad con domicilio en Panamá adquirida 'ad hoc'la mercantil 'Edmonton Overseas'de una o varias sociedades instrumentales también del agente corruptor, 'Roc Assistance Maroc SARL', 'Petro Services Environnemt'y el propio Faustino.

d.- Que la 'dávida'lo sea como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales. Este es el elemento causal de la entrega de la remuneración, de modo, que no se apoya en ningún real servicio o producto, sino la compra de la capacidad de influencia del corrompido en el negocio que une a las partes y lo que distorsiona gravemente la relación comercial. En este caso resulta también del todo claro que la remuneración entregada al acusado en el modo descrito en los hechos probados obedeció, sin género de dudas, a la concertación del negocio entre OHL y SONATRACH para la construcción del Centro de Convenciones de Orán.

Este elemento también concurre pese al esfuerzo argumentativo de la defensa de pretender que la afectación del tipo penal exige acreditar que se haya producido una distorsión en el mercado, lo que exigiría, en su criterio, acreditar que se produjo un perjuicio para los competidos, lo que en este caso excluye por considerar que no existieron competidores.

Sin embargo, acudiendo a una interpretación literal del precepto, este elemento no es exigido por el precepto. Todo acto de corrupción se penaliza por su potencial de afectación a las bases de la libre concurrencia en el mercado y por tanto, siendo un tipo de peligro y no de resultado no es necesario acreditar que en ese concreto supuesto existieron competidores perjudicados por la entrega de la dávida. El simple hecho de que se produzca la entrega de la remuneración al Directivo en pago de la adjudicación del servicio por el propio adjudicatario del mismo, ya distorsiona el mercado, puesto que afecta a los intereses de la empresa por laque debía velar; sin que se exija que dicho comportamiento haya producido una lesión efectiva en el interés de la misma ni del propio mercado. El conflicto de intereses entre el ánimo de lucro personal en la operación y la defensa del interés de la mercantil a la que representa que es la que remunera sus servicios y lo comisiona para ello, así como la compra de la voluntad negocial que ello supone por el corruptor ya lesiona el bien jurídico protegido en la norma penal.

La tipificación de la corrupción privada básicamente presenta dos modelos, el que se hace desde la óptica laboralista o patrimonialista de la empresa al afectar al deber de lealtad y jerarquía de esta en la actividad de sus empleados, especialmente altos cargos o desde la perspectiva de la salvaguarda del recto funcionamiento del mercado desde la perspectiva del ciudadano destinatario de esos bienes y servicios, lo que en nuestro Código Penal, no resultarían excluyentes puesto que ya la redacción original del precepto en el año 2010 incluía expresamente el'incumplimiento de obligaciones' lo que avala la tesis de que se protege también en la norma el interés empresarial en que sus directivos actúen con rectitud en la persecución de sus objetivos y no favorecidos por la remuneración de terceros, concepción que no se vería afectada por la supresión de dicho texto, ya que el apartado 3º del 286 bis establece que la determinación de la pena se fijará en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y'a la trascendencia de las funciones del culpable', lo que evidencia que la vulneración del interés empresarial expuesto se incluye en la norma, como parte del bien jurídico protegido.

Podemos establecer, sin género de dudas, que la conducta descrita en los hechos probados tendría cabida en el tipo penal de 'corrupción entre particulares'en su redacción actual, al encajar en el mismo.

1.2 Prohibición de la aplicación retroactiva de la norma penal.

Si bien, hemos dejado establecido que la conducta del acusado es típica de acuerdo con la normativa vigente, debemos fijar si la condena del acusado es posible en este momento. El principio de legalidad penal recogido en los artículos 9.3 y 25 de la Constitución y el artículo 2.1 del CP impide la aplicación retroactiva de las normas penales, esto es, que alguien sea castigado penalmente por hechos que no constituían un delito cuando se cometieron.

Como hemos descrito la conducta desarrollada por el acusado y que hemos considerado típica se inició con anterioridad a la vigencia de la norma penal, puesto que fue en el año 2007 cuando se concertó con el Sr. Faustino para percibir, según describen los escritos de acusación, la remuneración por la suscripción del contrato de 26 de noviembre de 2007, adquiriendo el acusado y su esposa, también acusada, la mercantil Edmonton Overseas S.A. con el exclusivo propósito de recibirla en diciembre de ese año con la que se abrió una cuenta en la que se realizó, por primera vez la primera de las transferencias el 5/08/08 que recibió esa mercantil durante en la cuenta de Andorra si bien el acusado fue recibiendo cantidades, según las tesis acusatorias, hasta el año 2016, de las que han resultado acreditados los pagos hasta el año 2013.

Debemos determinar cuándo se entiende cometido el delito para saber si podría aplicarse el tipo introducido en el año 2010 en este caso. El artículo 7 del Código Penal establece que esto se produce cuando se produce la acción, no el resultado y de lo expuesto no puede más que deducirse que efectivamente esta se produce en el año 2008 fecha del primer pago acreditado y por tanto en el momento en que no se encontraba en vigor la norma por la que se pide la condena. En este caso ello resulta también de la configuración típica ya expuesto como de un delito de mera actividad y de peligro, y no de resultado de modo que el delito quedó ya consumado desde el primer momento y no en cada uno de los pagos.

Seguimos de este modo la solución que contempla la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal, entre la que podemos destacar la misma la STS nº 1493/ 99 de 21/12/1999 ( Ponente: Cándido Conde Pumpido), dictada en el conocido caso del Director de la Guardia Civil condenado por diversos delitos de corrupción, en que se solicitaba la condena, entre otros, por un delito de tráfico de influencias cometido antes de que entrara en vigor el actual tipo delictivo por haberse recibido el resultado de la misma después de haber entrado en la misma, en el que dice:

'Como recuerdan, entre otras, las sentencias de 22 de septiembre y 19 de octubre de 1998 , para determinar en qué momento se entiende perpetrado el delito a los efectos de concretar la ley aplicable en el tiempo se han expuesto una pluralidad de criterios doctrinales (teoría de la actividad, teoría del resultado, teoría de la ubicuidad, teoría del efecto intermedio, teoría de la relevancia o de la valoración jurídica). Ahora bien el NuevoCódigo Penal, en su art. 7 º , se inclina de forma expresa por la doctrina de la actividad al establecer que 'a los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto realiza la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar'.

A los efectos específicos de determinar la aplicación de la Ley penal en el tiempo el Código Penal ha optado, por tanto, por el criterio de la realización de la acción y no por el del resultado, acogiendo la posición más respetuosa con el principio de irretroactividad pues es en el momento de realización de la acción cuando el agente debe conocer que su comportamiento es penalmente típico, sin que pueda transformarse en delictiva una acción, que no lo es cuando el agente la realiza, por la producción de un resultado posterior a la entrada en vigor de la nueva norma prohibitiva.

Sin embargo para la determinación de la legalidad penal aplicable en el tiempo, como ya se ha expresado, lo determinante es la acción y no el resultado. En el supuesto actual no existe apoyo fáctico suficiente en los hechos probados para estimar que la acción típica se prolongó de modo permanente durante los tres años transcurridos desde que se produjeron las 'recomendaciones' según el relato fáctico ( en fecha indeterminada de 1988) y el momento de entrada en vigor de la Ley, por lo que no puede presumirse dicha permanencia en perjuicio del reo, y en consecuencia el dato de que algunos de los resultados del delito se hayan perfeccionado después de la entrada en vigor de la Ley, formalizándose adjudicaciones o abonándose certificaciones de obra con posterioridad a marzo de 1991, no puede facultar, sin violación del principio de irretroactividad, para aplicar la norma punitiva posterior a acciones realizadas, según el relato fáctico, años antes de su entrada en vigor.

Ello determina, que pese a ser típica la conducta la misma no pueda ser sancionada, ya que cuando se cometió la acción de concertación para obtener remuneraciones ilícitas - el acto de corrupción- , el hecho no se encontraba tipificado, sin perjuicio de que una parte del beneficio de dicha corrupción, se produjeran estando ya en vigor la actual norma penal, puesto que supondría un caso de aplicación retroactiva de la ley penal, prohibido en nuestro derecho y contrario a la Constitución.

Por lo expuesto procede la condena del acusado por este delito.

2. Delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1, apartado 5 y apartado 6 del Código Penal.

2.1 El Ministerio Fiscal ya ha expuesto en su informe, las dudas que le suscitaba la aplicación del tipo de la estafa a los hechos tal y como habían quedado acreditados en el plenario, aunque lo dejaba a la interpretación del Tribunal

Para la acusación particular, sin embargo, no hay dudas la conducta del acusado sería constitutiva de una estafa producida mediante un engaño omisivo que consistiría en haber ocultado la percepción de las comisiones recibidas del ATL, lo que estaba prohibido por la empresa expresamente y haberle producido un perjuicio a la empresa superior en sus cálculos a los cuatro millones de euros.

La defensa, al contrario, entiende que no concurren en la conducta observada por el acusado - parcialmente reconocida - los elementos típicos de la estafa, singularmente por falta del elemento esencial que es el engaño.

Antes del inicio del examen de esta cuestión debemos recordar que el Tribunal sentenciador se encuentra vinculado por el principio acusatorio, de modo que, sólo puede condenar por aquellos hechos aportados por las partes acusadoras, sin introducir elementos propios, pese a que pudieran resultar acreditados, y sólo por el delito por el que pide la condena o excepcionalmente por otro tipo penal homogéneo que contenga el desvalor de la acción por la que se pide la condena.

2.2 Desde esta perspectiva, debe analizarse la conducta que los escritos de acusación atribuyen al acusado, para deducir si hacen referencia o no a los elementos típicos del delito por el que piden la condena, como exigencia del principio acusatorio proyectada sobre los hechos.

El escrito del Fiscal se refiere a que 'El acusado fue designado por OHL para supervisar el proyecto y, aprovechando esa situación de privilegio y confianza que el otorgaba OHL, con ánimo de obtener ilícitas ganancias, desde el momento que la propia firma del contrato pactó con el Sr. Faustino defraudar a OHL', para a continuación describir el comportamiento de los acusados, según la cual el acusado obtenía de este un 23,3% de las cantidades que OHL pagaba a Faustino a través del contrato suscrito por el propio acusado y aquel.

El escrito de la acusación particular, en su conclusión primera, donde se describen de forma confusa los hechos, las diligencias de investigación y el resultados de las mismas, de modo que incluye en este relato su contenido gráfico mediante el uso de fotografías de informes, documentos e incluso transcripción de declaraciones sumariales. Dicha conclusión aparece dividida en cuatro apartados: I. 'OHL: Constitución, objeto social y proyección internacional'; II. 'De los sólidos indicios recabados inicialmente por esta parte y que ponen de manifiesto las irregularidades acometidas por los acusados'[9]; III. ' De las evidencias recabadas en el seno de esta causa que confirman las irregularidades acometidas por los acusados denunciadas por esta parte con el escrito de querella de fecha 14/009/2016'y IV. 'La cuantía defraudada por los acusados', por lo que cabe concluir que se ajusta poco a la previsión normativa del artículo 650 de la Lecrim aplicable por disposición expresa del 781.1 de la misma norma al procedimiento abreviado, en cuanto esta exige un relato concreto de hechos punibles, lo que dificulta un tanto la labor de determinar cuales son los hechos que se estiman punibles.

No obstante, podría considerarse que los elementos fácticos atribuidos al acusado Sr. Luis Antonio, serían los descritos al inicio del segundo apartado, donde se describe que este, aprovechando su privilegiada posición en la compañía OHL se prevalió de la confianza en él depositada, para seleccionar a un ATL con el que se confabuló para distraer, en su favor y en claro perjuicio de mi representada, más de 4 millones de euros, lo que precisa en iguales términos en los dos párrafos siguientes.

Esto es a lo sumo lo que podría llevar a estimar acreditado por el Tribunal de enjuiciamiento y como es fácil colegir de su lectura, en ninguno de los escritos se incluye, como manifiesta la defensa, el elemento nuclear del tipo de la estafa: el engaño. La estafa en su concepción tradicional recogida en el apartado 1º del artículo 248 del CP exige que concurran los siguientes requisitos:

(i) Un engaño antecedente, bastante y causal. Conducta mendaz, maniobra o ardid que produce en el sujeto pasivo un error.

(ii) Un error en el sujeto pasivo que es una falsa representación de la realidad motivada por la maquinación fraudulenta anterior.

(iii) Un acto de disposición ligado causalmente al engaño en el que se produce un perjuicio y un enriquecimiento fraudulento del sujeto activo.

Lo que sanciona el tipo penal es un acto depredatorio de un patrimonio ajeno, que se realiza consiguiendo un desplazamiento patrimonial que realiza el propio titular del mismo mediante un acto de disposición movido por el error que él ha provocado una maniobra fraudulenta desplegada por el sujeto activo del delito con la intención de crear una falsa apariencia de la realidad que es la que determina que se produzca ese desplazamiento patrimonial. Generalmente el engaño consiste en una conducta activa necesaria para que ello se produzca, pero también excepcionalmente puede ser una conducta omisiva con la misma exigencia de causalidad con el desplazamiento, como ocurre en los contratos bilaterales en los que una parte se aprovecha del cumplimiento de la contraria sin tener intención o posibilidad alguna de ejecutar sus obligaciones, lo que omite deliberadamente.

En este caso el engaño que las acusaciones describen como el haber ocultado del Directivo que iba a percibir una parte de la comisión que se iba a abonar al ATL, no es la provoca la voluntad negocial de OHL, que es real y existía con independencia del calificado acto de deslealtad del Directivo. El engaño, tal y como aparece descrito en los escritos de acusación no es mas que el ocultamiento del hecho delictivo, no la causa de que se concertara el contrato. Sería similar a calificar de estafa el acto de apoderamiento de un bien mueble de un tercero sin abonar su importe que se oculta al salir de un establecimiento comercial, no es un engaño por omisión, es ocultación del propio hecho delictivo.

OHL según ha quedado acreditado estaba de acuerdo en firmar el contrato con este o con otro ATL, como habitualmente se hacía, y remunerar el encargo que se le encomendaba con un porcentaje sobre lo facturado que variaba según los casos del 0,5 al 4 % del negocio únicamente en el caso de que las gestiones resultaran exitosas, por tanto en lo único que OHL no estaba de acuerdo, es que el Directivo que seleccionaba a este ATL obtuviera parte de ese porcentaje, que es lo que se ocultó, pero dicha omisión no produjo la voluntad negocial que era real y siempre existió.

Que no se ha producido estafa se hace evidente incluso cuando en el propio informe de la acusación particular se sostiene, que OHL estaba de acuerdo con suscribir el contrato y que pagó toda la cantidad pactada porque el mismo cumplió su finalidad que no era otra que facilitar, contribuir o conseguir que se le adjudicara el proyecto pretendido por ella, lo que se produjo a su entera satisfacción; donde fija el engaño y se siente defraudada es en que ese porcentaje no haya ido a su destinatario final íntegramente, sino que, en una buena parte, se lo haya quedado en el Directivo encargado de gestionar dicho negocio, quien era remunerado por ello por ella de una forma sustanciosa además afirmando que ganaba unos trescientos mil euros anuales.

Por tanto los hechos aún resultado acreditados no contienen los elementos típicos de una estafa.

2.- Ello no implica a sensu contrario, que la conducta del acusado no sea constituya una defraudación ilícita, pero ni todas las defraudaciones son estafas, ni todas las deslealtades, ocultaciones o mentiras son engaños típicos; existen otros tipos penales que contienen dichos elementos.

Efectivamente la propia descripción que se hace en los escritos de acusación, singularmente en el de la acusación particular, lo que se imputa al acusado es el haberse prevalido de su situación en la empresa para en connivencia con otro, 'distraer'[10], en su favor y en perjuicio de la empresa, más de 4 millones de euros.

Y esto es lo acreditado en el juicio, sin embargo, la conducta de quien contando con el poder de obligar a la mercantil, distrae o desvía hacia su propio patrimonio, en perjuicio de aquella una cantidad de efectivo, no es la propia de un delito de estafa sino, en su caso si concurrieran el resto de elementos típicos exigibles, un delito de apropiación indebida o administración desleal.

Los casos de corrupción en los negocios detectados y denunciados antes de la introducción en el Código Penal en el año 2010 del artículo 286 bis, no quedaban siempre impunes, sino que cuando, además se acreditaba que la conducta producían un perjuicio empresarial, generalmente tenían encaje en un tipo penal defraudatorio y se venían castigando a través de los delitos de administración desleal o apropiación indebida, según los casos, cuando concurrían los elementos propios de cada uno de los tipos; así ocurre en la STS 782/2008 de 20 de noviembre, que en un caso similar al examinado de un comercial que percibe retribuciones o prevendas del intermediario en una operación internacional, revoca una sentencia absolutoria en la instancia y condena por apropiación indebida y no por una estafa.

Es cierto, que en el caso analizado existió deslealtad por parte del acusado, quien defraudó a la empresa obteniendo a través de un tercero una parte de la cantidad que se pactó para aquel por sus servicios, pero fue esto lo que ocultó, y por tanto no fue la causa del desplazamiento patrimonial, sino ocultación de la infracción cometida.

Tanto en la estafa como en la apropiación indebida se produce defraudación, por el enriquecimiento a costa del patrimonio de la mercantil para que prestaba sus servicios por cuenta ajena, aumentando la remuneración hacia un tercero en una cantidad que finalmente se incorporaba a su patrimonio, pero la causa del enriquecimiento es la quiebra de confianza previamente depositada en el acusado quien tenía facultades, de hecho o de derecho, para obligar a la mercantil a realizar pagos a terceros, lo que hizo no en beneficio de aquella, sino que lo utilizó para conseguir un lucro ilegítimo.

La falta de homogeneidad entre la estafa y la apropiación indebida ha sido proclamada, entre otras, por las STS de 1210/2005 de 28-10, 860/2008 de 17-12, 789/2012 de 11-10 o 516/2013 de 20-06 por mencionar algunas, y últimamente las STS 375/2020 de 8-07 y 152/2018 de 2-04 que describen la diferencia esencial entre ambos tipos, de modo que en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño que provoca un desplazamiento patrimonial por error, esto es, el acto de disposición no se que se habría producido sin aquel engaño, motor del acto disposición; mientras en la apropiación indebida el desplazamiento no tiene origen en un engaño sino que en el abuso de confianza depositado en el sujeto activo. Ambos tendrían en común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas, pero el desplazamiento patrimonial en la estafa viene unido causalmente a la quiebra anterior de la lealtad, mientras en la apropiación indebida la quiebra es posterior, es decir, el acto de disposición es libre y voluntario y luego el receptor del dinero no lo emplea al fin con el que se efectuó el acto de disposición sino a su propio beneficio o al de un tercero. ( STS 918/2005).

Resulta evidente así que al no existir acusación formulada por tal delito, la sentencia que se dicte no puede resultar más que absolutoria por aplicación del principio acusatorio.

3.- Delito de Blanqueo de capitales.

No se cumple ninguno de los elementos del tipo del artículo 301 del CP. Tampoco encontramos en los escritos de acusación sustrato fáctico suficiente para poder realizar condena por este tipo penal, aún cuando hubiera procedido la condena por alguno de los delitos precedentes.

La única referencia en los escritos es que las cantidades distraídas se ingresaban en una cuenta en Andorra abierta por una sociedad radicada en Panamá de la que eran propietarios los acusados directamente por el Faustino pero no hay descripción del modo en que ese dinero procedente, en las tesis acusatorias, habría tenido entrada en el tráfico mercantil lícito, o cual ha sido la transformación sufrida o blanqueamiento, sino que sólo hacen referencia a su mera tenencia en una cuenta fuera de España.

Además de ello, se dice en el escrito del Ministerio Fiscal que sobre el mismo existe un procedimiento judicial ya abierto en Andorra, donde están siendo investigados tanto los dos acusados como el Sr. Faustino, donde se acordó el bloqueo de las cuentas el 21/07/18, en el Juzgado de Instrucción Especializada 1 de Andorra, diligencias 8000104/201, sin que conozcamos en este momento cuál es su situación o si hubieran sido ya enjuiciados allí por la misma conducta, pudiendo incurrirse en una infracción del principio non bis in idem.

En cualquier caso no habiendo sido declarado que las cantidades ingresadas en dicha cuenta sean el fruto de un delito, es imposible la condena por el delito de blanqueo pretendida.

Por lo que debe igualmente absolverse a los acusados por este delito.

TERCEROS .-COSTAS.

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, 239 Y 240.1 de la Lecrim, procede declarar de oficio las costas de la instancia.

En virtud de lo expuesto y normas de general aplicación:

Fallo

Que debemos ABSOLVERY ABSOLVEMOSa los acusados Luis Antonio, Zaida y EDMONTON OVERSEAS, S.A.de los delitos por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

A la firmeza de la presente resolución deberán dejarse sin efecto cuántas medidas cautelares personales o reales se encuentren acordadas en la presente causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional como dispone el artículo 846 ter1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PUBLICACIÓN: La misma fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respecto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial de deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

[1] En lo sucesivo OHL

[2] En lo sucesivo ROC

[3] Contra quien no se sigue el procedimiento.

[4] En lo sucesivo ATL

[5] El documento original en francés firmado por el acusado como mandatario de OHL aparece ya en los folios 90 a 95 del tomo 1

[6] Así relata varios casos en el escrito de defensa en relación a otras obras en Túnez y en Argel y en referencia a otras empresas denominadas 'Hyon SARL' y 'Mesvin SARL', respecto de las que se ha interrogado a los testigos y ha declarado el acusado en juicio.

[7] Literal del folio 8 del escrito de defensa.

[8] Pricewaterhouse Coopers y KPMG Asesores S.L.

[9] Desarrolla durante los folios 4 a 20.

[10] Literal del folio 4 del escrito.