Sentencia Penal Nº 13/2021, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 28/2020 de 18 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA.-

Rollo de Sala núm. 28/2020

Sumario núm. 182/2020 de DIRECCION000

SENTENCIA N º13

Ilmos. Sres:

Presidente

Don Carlos Domínguez Domínguez

Magistrados

Doña Raquel Alcacer Mateu

Doña Aurora de Diego González

En la Ciudad de Castellón a dieciocho de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Domínguez, ha visto en juicio oral y público el Sumario instruido con el núm. 182 del año 2020 por el Juzgado de Instrucción de DIRECCION000, por un presunto delito de abuso sexual contra el ciudadano español Luis Francisco, con DNI núm. NUM000, hijo de Jesús Luis y Lina, nacido el NUM001 de 1996 en valencia y vecino de dicha Ciudad, CALLE000 núm. NUM002, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado el día 16 de abril de 2018.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Doña Cyntia Pérez Martí; y el referido acusado, representado por la Procuradora Sra. Domingo Hernanz y asistido por la Letrada Sra. Pelayo Báguena.

Antecedentes

Primero.- En sesión que tuvo lugar el día 13 de enero de 2021 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 182/20 20 de Sumario por el Juzgado de Instrucción de DIRECCION000, contra el referido acusado, procediéndose a la grabación del mismo.

Segundo.- Por el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración 181.1, 2, 4 y 5 del Código Penal, del que era responsable en concepto de autor el acusado, en quien no concurrían circunstancias modificativas de su responsabilidad, solicitando para el mismo las penas de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena conforme al art. 55 CP. Igualmente, prohibición de aproximarse a Otilia a su domicilio o a cualquier otro donde se encuentre a una distancia inferior a trescientos metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de quince años. Igualmente, al amparo del art. 192 CP interesaba la imposición de diez años de libertad vigilada una vez cumplida la condena y con el contenido que en su momento se determine. Pago de costas y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la citada en la cantidad de seis mil euros en concepto de daños morales, más los intereses señalados en el art. 576 de la LEC.

Tercero.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente se le aplicase la eximente completa de intoxicación por bebidas alcohólica s del art. 20.2º del Código Penal.

Hechos

En la madrugada del día 7 de abril de 2018, un grupo de jóvenes del que formaban parte Otilia, nacida el NUM003 de 2001, su entonces amiga Serafina, Cayetano y el acusado Luis Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, salieron de fiesta por la localidad de DIRECCION001, y después de haber hecho botellón consumiendo distintas bebidas alcohólicas, entraron en la Disco-Móvil que aquella noche estaba montada en dicha localidad, donde siguieron consumiendo numerosas bebidas alcohólicas (varios chupitos y varios cubalibres) y bailaron entre ellos.

Como sobre las 4 horas de dicha madrugada Otilia manifestase que no se encontraba bien, lo que era debido a las bebidas alcohólicas ingeridas, decidieron salir de dicha instalación, acercándose el grupo a un banco existente en las inmediaciones, donde ésta vomitó, y al cabo de un rato, como Serafina se ausentase del lugar momentáneamente tras atender una llamada telefónica y a Otilia le disgustase los comentarios que sobre la misma hacían los restantes, estando muy afectada por la ingesta alcohólica producida, decidió introducirse en el local existente en un bajo de un edifico de las inmediaciones que parecía estar abandonado, donde se acostó con intención de dormir en una especie del altillo existente en su interior, a donde llegó a continuación el acusado con la excusa, a los demás, de que iba a ocuparse de ella, y en un determinado momento, aprovechando que la citada se encontraba adormilada, sin estar completamente dormida pero como en un estado de semi inconsciencia, procedió, tras subirla la chaqueta y bajarla parcialmente las mallas que vestía, a tocarla en su sexo, lo que provocó que ésta recuperase la visión de lo que sucedía, pudiendo percatarse entonces de que el acusado tenía sacado su pene y estaba masturbándose, llegando a eyacular sobre su vientre.

Al cabo se unos momentos y tras ayudarla el acusado a vestirse, ambos salieron del local, llegando a las inmediaciones del lugar donde seguían estando sus amigos, tumbándose en el suelo Otilia alegando que no se encontraba bien, en cuya situación estaba cuando se incorporó al grupo Serafina, con la que en un determinado momento, tras levantarse y separarse un poco de los restantes, le contó que tenía lagunas de memoria pero que creía que estando dentro del referido local y adormecida, el acusado le había metido algo en sus partes íntimas.

Otilia no sufrió lesiones y ha renunciado a cualquier indemnización por lo sucedido.

Fundamentos

Primero.- 1. Debemos empezar por hacer referencia a dos principios cardinales en materia penal. Por un lado, sobre la presunción de inocencia, que significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Dice la STS de 20 de abril de 2001, que 'se vulnera el derecho alegado cuando se condena a una persona sin prueba de cargo alguna o en méritos de una prueba obtenida ilegalmente o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para la imputación que se haya efectuado', añadiendo la de 6 de noviembre de 2001 que 'si por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede de estimarse la violación constitucional basada en la presunción, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española)'

Por otro sobre el principio 'in dubio pro reo', que es un principio procesal dirigido al Tribunal sentenciador, para que en trance de valorar las pruebas lícitamente obtenidas y regularmente practicadas en el plenario, ante la ausencia de las necesarias para acreditar algún aspecto o circunstancia jurídico-penalmente relevante, o por la concurrencia de varias de distinto signo (incriminatorias y exculpatorias), sin prevalencia de veracidad de unas sobre otras (apreciadas en conciencia y según reglas del criterio humano), opte si la incertidumbre le asalta, por aquella alternativa que más favorezca al reo.

2. Desde la precedente perspectiva pasamos a examinar el acervo probatorio practicado. Declaró el primer lugar el acusado, quien tras manifestar primero que no recordaba lo sucedido, fue recuperando la memoria a medida que iba siendo interrogado, y así reconoció que todo el grupo de aquella noche habían bebido bastante, antes de ir a la Disco Móvil y dentro de ésta, que dentro habían bailado y Otilia le hacía 'tuerkin' agobiándole un poco, que luego salieron a un banco, que Otilia estaba muy bebida, se tambaleaba, que ésta se fue a un local de un edificio, que en su interior ésta le había hecho una felación, que al salir se caía y la ayudo a llegar a donde estaban los otros. En fase de instrucción, a presencia judicial y con asistencia letrada había declarado que la siguió hasta el local referido, que la intentó convencer de que saliera de allí, que estaba muy bebida, que en un determinado momento se durmió pero que se despertó, le bajó la bragueta y le hizo una felación eyaculando en su boca, que después se quedó dormida ya la tuvo que despertar, cogerla y ayudarla a salir, negando que la tocara o la introdujera los dedos en la vagina , así como que le bajara las mallas.

Testificó luego la presuntamente abusada, quien manifestó que tras salir de la disco móvil donde habían estado se fueron hacia un banco, y como Serafina se marchara y el resto empezasen a hablar mal de la misma, decidió meterse en un local abandonado existente en un edificio de las inmediaciones porque había bebido mucho, que allí dentro se acostó y estaba como adormilada, luego vino el acusado, sintiendo en un determinado momento que le tapaban la boca y como si le introducían algo en sus partes íntimas, dándose cuenta entonces de que el acusado se masturbaba y eyaculaba sobre ella. Que tenía desabrochada la chaqueta que vestía. Que no le practicó ninguna felación. Que luego al salir y encontrarse con su amiga Serafina le contó lo que creía había sucedido. Que el acusado también había bebido, probablemente igual que ella. En su declaración a presencia judicial, con asistencia del M. Fiscal y de la Letrada de la defensa, había manifestado que no recordaba haberse bajado la ropa, que no recordaba muy bien, que creía que la había tocado la parte baja y la parte del pecho, que recordaba que le introdujo algo, que cree que los dedos, pero que no estaba segura de ello. Que no sabía si le había llegado a introducir el pene, ni era cierto que le hubiera practicado sexo oral. Que cuando acabó, el acusado la vistió porque ella no estaba en condiciones pues estaba borracha.

Por su parte la testigo Serafina, que reconoció que actualmente no tenía ninguna relación con Otilia, manifestó que efectivamente habían bebido, concretando respecto de ésta en la disco móvil tras chupitos, un cuba libre y parte de otro. Que cuando volvió al grupo después de haberse ausentado, se encontró a Otilia tumbada en el suelo, que hizo un aparte con ella y le contó que se e había ido al loca l a dormir porque no se encontraba bien, que tenía lagunas de memoria, pero creía que el acusado la había hecho algo, que la había metido algo, como refiriéndose a un palo. Esta testigo no había declarado en instrucción a presencia judicial, solo ante la Guardia Civil, dentro del atestado levantado.

La testigo Leticia! manifestó en el plenario que estaban de fiesta, que había hecho botellón y luego habían ido a la disco móvil. Que habían bebido, unos tres chupitos y cuatro o cinco cubalibres. Que Otilia se metió en el local y Luis Francisco fue detrás para ver qué pasaba. Que Otilia habló luego con Serafina en un apartado y le contó lo sucedido. Que Serafina le contó a ella que Otilia decía que el acusado la había tocado y la había violado. Esta testigo tampoco había declarado en instrucción a presencia judicial, solo ante la Guardia Civil, dentro del atestado levantado.

Por último, declaró Segismundo, que era la persona con quien el acusado había llegado aquel día de Valencia para pasar la noche en DIRECCION001. Expuso que fueron de fiesta, que primero fueron a tomar algo a un banco y luego a la disco móvil, que cuando salieron de allí Otilia se encontraba mal. Que Serafina se fue y Otilia entró en un local abierto y luego el acusado que dijo que se encargaría de su cuidado, que estaba mareada, que el acusado también había bebido, como todos. Que tardaron en salir de allí como 15 o 20 minutos, que salieron juntos y afectuosos y que Otilia se tumbó en el suelo diciendo que estaba mal. Que Serafina llegó luego y habló con Otilia. Que Serafina les dijo que Otilia le había dicho que el acusado la había metido un palo en sus partes. Que el acusado le dijo que ésta le había hecho una felación.

Se llevaron a cabo dos prueba una la efectuada por el médico forense Sr. Arturo, que no fue impugnada, no evidenció lesiones en el cuerpo de la presunta abusada, y a nivel de genitales solo se pudo visualizar una zona de pequeño enrojecimiento (eritema) en la horquilla vulvar, localizado en el introito. En la otra, llevada a cabo en orden a valorar la credibilidad de la denunciante, por el médico forense Sr. Bernardino, desgraciadamente fallecido, por lo que fue sustituido en el acto del juicio por sus compañeros del Instituto de Medicina Legal de Castellón, la doctora Carla y el doctor Efrain, se dieron explicaciones sobre la metodología empleada para efectuar el informe y se ratificaron sus conclusiones, de las que destacamos que la declaración prestada por la presunta ofendida se calificaba como 'probablemente creíble', que dada la cantidad de alcohol ingerida y la sintomatología presentada por la misma, ésta se e hallaba bajo los efectos del alcohol, que por eso era poco probable que ella hubiera sido quién tomase la iniciativa de practicar una felación, y que precisamente como consecuencia de los efectos del alcohol, el consentimiento de la menor, para el caso de ser cierto lo afirmado por el acusado, estaría viciado por afectación de sus capacidades volitivas.

3. Con este bagaje probatorio, al tiempo que podemos tener por acreditado que el acusado se aprovechó de la situación de la víctima, seriamente afectada por la ingesta alcohólica precedente, que la había dejado en un estado de adormecimiento o aletargamiento a modo de semi inconsciencia, para llevar cabo con ella actos de contenido sexual, en concreto desnudarla parcialmente y tocarla su sexo para así excitarse y a continuación masturbarse, llegado a eyacular en encima de ella, no contamos con el grado de certeza necesario para considerar acreditado que el acusado la introdujera el pene, los dedos o un palo en su vagina.

Tales conclusiones se justifican por lo siguiente: a) La versión del acusado de que fue Otilia quien tomo la iniciativa de llevarle a cabo una felación no es creíble. Por más que hubieran bailado tuerkin y ella se hubiera podido mostrar de ese modo insinuante, de haber sido su deseo mantener relaciones sexuales, hubieran accedido juntos al local abandonado donde sucedieron los hechos, y no por separado, primero ella y luego él. Pero es que, además y sobre todo, visto el grado de afectación alcohólica que tenía, que la lleva a dirigirse hacia un local donde nada mas llegar se tumba a dormir, que incluso cuando terminado el episodio y al salir del local, tuvo que auxiliarse del acusado para caminar, no es razonable que cuando en un momento se medio despierta y encuentra al acusado a su lado, de repente y por propia iniciativa, procediera a realizarle una felación. Es de general conocimiento que bien el consumo moderado de alcohol puede estimular el deseo sexual, no sucede así cuando las cantidades ingeridas son de tal importancia que te provocan el aletargamiento y el sueño, como en este caso sucedió, pues en tal supuesto se pierde el deseo sexual y se multiplican las dificultades para poder llevarlo a cabo; b) Descartada la coartada del acusado, que en si misma ya autoriza a entender que efectivamente algún acto de contenido sexual se produjo en los referidos momentos, consideramos que existe base probatoria suficiente para considerar probado que efectivamente el acusado fue quien medio desnudó a la víctima y abusó de la misma, tocando sus partes íntimas al tiempo que se masturbaba para terminar eyaculando sobre ella. Y para ello nos basamos en el testimonio de ésta, que, si bien arroja ciertas incertidumbres, por lo que se dirá, sobre si efectivamente se le introdujo algo en su vagina, no sucede lo mismo con los hechos antes referidos. Así, siempre ha afirmado, tanto a presencia judicial como en el acto del juicio, que ella fue al local para apartarse del grupo y acostarse, dada la afectación alcohólica que tenía, no para nada mas, que no recuerda haberse desvestido y que fue el acusado quien la vistió antes de salir del local ante las dificultades de ella para hacerlo, que sintió como que le metían algo por su sexo y que al despertarse vio al acusado al lado suyo con su pene en la mano, masturbándose hasta eyacular encima de ella. Otilia no tiene ningún motivo para mentir, apenas conocía al acusado y hasta ha renunciado a cualquier indemnización. Por lo tanto, nada permite concluir que exista un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Por otro lado, su relato viene corroborado por el testimonio de Serafina¡ su amiga de entonces, a quien le contó sucedido apenas trascurridos unos momentos de ellos y cuando la citada volvió a unirse al grupo. Serafina a su vez se lo dijo a Leticia y a Segismundo; y c) Sin embargo, el análisis del testimonio de Otilia no permite afirmarlo con la suficiencia necesaria para considerar acreditado que el acusado le introdujo algo en su vagina. Aunque en el acto del juicio manifestó que sintió como si le metían algo, de lo que realmente se percató es que el acusado 'se tocaba y eyaculaba', es decir ella no vió que el acusado le estuviera metiendo algo sino que sintió como si eso sucediera, lo que, es verdad, no descarta que fuera cierto, pero tampoco descarta otras hipótesis más favorables para el acusado y también perfectamente posibles, como que, en la maniobra de excitación previa o simultánea a la masturbación, le tocara el sexo con la fuerza necesaria para hacerla creer que la estuvieran metiendo algo. Lo cierto es que Otilia, tal como se lee en su declaración a presencia judicial en fase de instrucción (folios 219 y ss), siempre ha tenido dudas al respecto, y así manifestó entonces 'que no recordaba todo lo que pasó, que tiene recuerdos de ciertas partes', 'que no practicó sexo oral con él ni él con la declarante, eso cree', 'que le introdujo algo, cree que los dedos, pero no está segura de ello'. Por otro lado tanto Serafina, de propio conocimiento, como Segismundo, por lo que le había dicho ésta, han depuesto en el juicio que Otilia había dicho que la habían metido un palo. En definitiva, el estado de semi inconsciencia en que se encontraba la víctima, que la generó numerosas dudas a la hora de relatar lo sucedido, es posible que al sentir que la tocaban su sexo y encontrarse al acusado con el suyo en la mano, pensase que algo le había metido, y si no podía ser el miembro viril masculino tendría que ser con los dedos, mas esa sensación no puede servir para justificar la acreditación de un hecho con tan graves consecuencias para el acusado, al no descartarse otras hipótesis igualmente posibles, analizadas las circunstancias de momento, mas favorables para éste y que, por aplicación del beneficio de la duda deben jugar en su favor. Refuerza esta convicción el que el examen médico forense de la referida no acreditase lesión alguna. Igualmente que el relato de la misma se considerase por los expertos como 'probablemente creíble', lo que ayudaría a entender la posibilidad de que no todo el relato fuera verdad, vistas las lagunas de memoria antes referidas.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal.

Es jurisprudencia de antiguo, que el delito de abuso sexual tipificado en el artículo 181 del Código Penal, consiste en una conducta de naturaleza o contenido sexual ( Sentencia 494/ 2007, de 8 de junio) o cuando se pretende satisfacer el instinto sexual ( Sentencia 87/2011, de 9 de febrero). Dicho delito se conforma por los siguientes elementos:

a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona. En este caso el desvestir a la víctima, a tocarla el sexo y masturbarse hasta eyacular sobre la misma.

b) un elemento intencional lógico, representado por la finalidad lasciva, evidente aquí por la propia naturaleza de la acción desplegada.

Y c) el elemento consiste en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos, entre otros supuestos, los que se ejecuten sobre personas privadas de sentido.

Como señala la STS 197/2005, de 15 de febrero con respecto al consentimiento, sus condiciones para r eficaz no están establecidas en la ley, y la doctrina las ha derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el legislador en el art. 181.2 CP la presunción «iuris et de iure» de falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la conciencia y la libre voluntad de acción exigibles.

En este orden de cosas, la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso en el que haya de concurrir la ausencia total y absoluta de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañe a los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 1991 establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente o inerte, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la Sentencia de 15 de febrero de 1994 precisa que la correcta interpretación del término «privada de sentido» exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea pérdida de los frenos inhibitorios. Ahora bien, este aspecto debe quedar completamente probado, de manera que se demuestre indubitadamente que la embriaguez anula de forma completa o muy intensa sus frenos inhibitorios, o esa «capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad», para que la falta de consentimiento que es requisito imprescindible del tipo penal de abusos sexuales, quede adecuadamente cumplido.

En el caso presente, el hecho probado de que salieran de la disco móvil porque Otilia no se encontraba bien, que vomitase, que una vez afuera, en el banco a donde fueron a parar y tras marchar Serafina, decidiera meterse en el local donde se metió para tumbarse y quedarse sino dormida completamente si que con un aletargamiento muy importante, a modo de semi inconsciencia, de modo que no se enterase de que le bajaran la ropa y que precisase de ayuda para salir de allí, así como que tenga tantas lagunas de lo sucedido, conforman un elenco de indicios que justifican deducir que la ingesta alcohólica precedente la colocó en una situación de manifiesta indefensión frente a la conducta del acusado, que se aprovechó claramente de la debilidad que mostraba, para llevar a cabo sus libidinosas intenciones.

Por más que en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal se haya incluido el apartado 5 del art. 181 CP, que hace referencia a las circunstancias 3ª o 4ª del apartado 1 del art. 180, es claro que no concurren, en cuanto a la 4ª porque no se da ninguna de las situaciones a que se refiere, y en cuanto a la 3ª, porque la situación de inferioridad derivada de la afectación producida por el alcohol consumido, es lo que justifica la existencia del abuso, en tanto que ni por la edad ( ella tenía unos 16 años y medio y había tenido relaciones sexuales previas, y el acusado 21), ni por razón de enfermedad o discapacidad, inexistentes, se justificaría su aplicación.

Tercero.- De dicho delito resulta responsable a titulo auto el acusado, por su material, directa y voluntaria participación en su ejecución, conforme a los razonamientos expuestos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución.

Cuarto.- Concurre en la actuación del acusado la atenuante analógica de haber actuado a consecuencia de las bebidas alcohólicas ingeridas. Se alega por la defensa del mismo la eximente completa del art. 20.2 del Código Penal por el consumo de bebidas alcohólicas. El argumento es que si la víctima estaba afectada en el grado que hemos referido por las bebidas que había bebido a lo largo de la noche, él había bebido lo mismo y estaba también igual de afectado.

Tales pretensiones no pueden ser aceptadas. En efecto, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, y no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, debiendo tenerse presente que, como tiene reiterado el Tribunal Supremo -por todas STS de 9 de octubre de 1999- la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado.

Examinado la prueba disponible, su valoración no permite ir más allá e de la atenuante simple por analogía del art. 21.7ª del Código Penal. Veamos. El acusado dijo en el acto del juico que todos bebieron bastante durante toda la noche, sin mayores precisiones. En fase de instrucción, a presencia judicial y con asistencia letrada había dicho ( folio 69) que ' como el declarante era el que mejor estaba fue donde estaba ella ', refiriéndose que ala local donde se había metido, sin volver a realizar precisiones al respecto. La victima manifestó en el acto del juicio que el acusado había bebido, posiblemente igual que ella. Serafina por su parte declaró en el acto del juicio que el acusado también había bebido, siendo Leticia quien facilitó más detalles, pues al margen de concretar que podrían haber sido tres chupitos y tres o cuatro cubalibres, lo que entra en contradicción con la anterior que, refiriéndose a Otilia, dijo que había bebido tres chupitos, un cubalibre y parte de otro, señalando Leticia que el acusado no era quien más había bebido, sino Segismundo y que este se encontraba igual que Otilia, dando a entender que estaba mareado. Segismundo, amigo del acusado, manifestó en el juicio que éste también había bebido, aunque no mucho, como todos, dijo.

De todo lo anterior se extrae que efectivamente aquella noche el grupo de jóvenes del que formaba parte el acusado ingirió una importante cantidad de alcohol, pero que no afectó por igual a todos, siendo la más perjudicada la víctima, bien por su falta de hábito, bien por haber cenado menos, bien por sus características físicas, o lo que fuera. Sin embargo, no era ese el nivel de afectación del acusado, que incluso se justificó por haber ido donde se había metido aquella en que era el que mejor estaba del grupo. No tuvo síntomas compatibles con el nivel de afectación que justificase cuanto se pretende. Fue él quien ayudo a salir a aquella del local, fue quien la vistió, nadie ha dicho que estuviera particularmente mareado o que se comportara de forma rara por culpa del alcohol.

Como recuerda la STS núm. 732/2018 de 1 de febrero de 2019, la intoxicación por bebidas alcohólicas puede dar lugar a la apreciación de una eximente completa, al amparo del artículo 20.2 CP, cuando produzca una disminución muy importante de las facultades intelectivas y volitivas que impidan al autor comprender la ilicitud de su conducta o actuar con arreglo a esa comprensión, siempre que la embriaguez no haya sido buscada de propósito para delinquir. Podrá ser apreciada como eximente incompleta cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión (21.1 y 20.1 CP). También es posible el tratamiento de la embriaguez como atenuante ordinaria cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o como atenuante por analogía (21.7 CP) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer por consecuencia de la ingesta de alcohol sea leve. ( STS 886/2002, de 17 de mayo ). En cualquier hipótesis, se precisa acreditar cumplidamente el hecho que determine la aplicación de la eximente o atenuante y su influencia en el psiquismo del autor.

La aplicación de la anterior doctrina a los hechos considerados probados, de acuerdo con las argumentaciones al respecto terminadas de exponer, permiten entender únicamente que, en el contexto de fiesta en que se encontraba el grupo de jóvenes, el alcohol ingerido aquella noche por el acusado actuó de forma leve como factor facilitador de su conducta criminal, relajando sus frenos inhibitorios ante la oportunidad que se le presentaba por el grave estado de afectación que tenía Otilia.

Quinto.- De conformidad con dispuesto en el artículo 181.1 del CP consideramos procedente, dentro de la opción que ofrece el precepto entre prisión o multa, la de prisión, dadas las características de los abusos, y dentro de esta, con la aplicación de la atenuante acogida y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66.1.1ª CP, la de un año de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo. Igualmente y al amparo del art. 57 del CP se impone al acusado la prohibición de aproximarse a Otilia, a su domicilio o cualquier otro donde ella se encuentra, a una distancia inferior a 300 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante tres años.

Por el contrario, no procede imponer la medida de libertad vigilada que se solicita por el Ministerio Fiscal, tal y como permite el art. 192 del CP en atención a la menor peligrosidad del autor, como estimamos aquí sucede, pues se trata de un joven delincuente primario.

Sexto.- No procede fijar responsabilidades civiles a cargo del acusado, al haber renunciado a ella la perjudicada.

Séptimo.- Las costas procesales se le imponen al acusado cual autoriza el art. 123 del Código Penal.

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Francisco, como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual anteriormente tipificado, concurriendo la atenuante analógica de haber actuado a consecuencia de la ingestión de bebidas alcohólicas, a la pena de UN ANO DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y prohibición de aproximarse a Otilia, a su domicilio o cualquier otro donde ella se encuentra, a una distancia inferior a 300 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante tres años, con imposición de las cosas procesales causadas.

Se le abona el tiempo de prisión preventiva que hubiera sufrido por razón de esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y contra la que cabe interponer recurso de apelación ante el TSJCV, la pronunciamos, mandamos y firmamos.