Sentencia Penal Nº 13/2021, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 13/2020 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ. SECCIÓN SEXTA EN CEUTA.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6CEUTA

SENTENCIA: 00013/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

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Equipo/usuario: MDG

Modelo: N545L0

N.I.G.: 51001 41 2 2017 0002239

ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000013 /2020

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CEUTA

Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000062 /2019

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Recurrente: ABOGADO DEL ESTADO, Carlos Manuel , Petra , Carlos Daniel , ZURICH INTERNACINAL ZURICH SEGUROS , Juan Antonio , María Consuelo , Eva María , Aureliano , Basilio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª , NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ , JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ , JESUS MIGUEL JIMENEZ PEREZ , ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR , JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ , JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ , JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ , JESUS MIGUEL JIMENEZ PEREZ , JESUS MIGUEL JIMENEZ PEREZ ,

Abogado/a: D/Dª , LORENZO ROSA RODRIGUEZ , GEMA MARIA GONZALEZ PINO , CLEMENTE CERDEIRA MORTERERO , ALVARO SORLI MOURE , JORGE GIL PACHECO , JORGE GIL PACHECO , JORGE GIL PACHECO , CLEMENTE CERDEIRA MORTERERO , CLEMENTE CERDEIRA MORTERERO ,

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

Ilma. Sra. Magistrado Dña. Rosa María de Castro Martín.

En Ceuta, a 28 de enero de 2021.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento seguido contra Carlos Manuel, AUTORIDAD PORTUARIA DE CEUTA y ZURICH INTERNACIONAL (ESPAÑA), SEGUROS Y REASEGUROS SA, siendo las partes en esta instancia como apelantes los anteriormente mencionados, así como Petra, Juan Antonio, María Consuelo y Eva María, y Aureliano y Basilio.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juez de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Ceuta, con fecha 23 de octubre de 2019 dictó sentencia en el Juicio de delitos leves del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes:

'Que sobre las siete de la madrugada del nueve de abril de 2017 prestaba servicio en uno de los llamados tacón de embarque del puerto de Ceuta, el dispositivo llamado Dato I (Delta I) de la Policía Portuaria, cuyo cometido era controlar el embarque y desembarque de vehículos a los ferris y naves que cubren la línea del estrecho de Gibraltar y el acceso a la zona restringida de personas autorizadas. Esta labor comprendería, asimismo, velar por la seguridad de los usuarios y pasajeros y la seguridad vial en la zona de servicio del puerto de Ceuta, cometido que era genérico de la Autoridad Portuaria y específico de la Policía Portuaria. El responsable de velar por que el dispositivo Delta I estuviera constituido en el tacón de embarque para dirigir el tráfico en él era el Jefe de Servicio, Faustino, y así lo hizo aquella mañana.

Pero, siendo previsible que como consecuencia del defecto de señalización disponible para los vehículos que desembarcaran de los constantes ferris procedentes de la España peninsular pudieran caer a las aguas del puerto, con el consiguiente riesgo para la vida de los usuarios de las instalaciones del puerto de Ceuta, el agente integrante del dispositivo Dato I, Carlos Manuel, omitió la diligencia y cuidado que sólo las personas más estudiosas y prudentes habrían desplegado en similares circunstancias alejándose del tacón de embarque a una distancia que le impidió dirigir el tráfico y, a consecuencia de esta falta de señalización, el primer vehículo que salió del ferry que atracó a las siete de la mañana cayó a las aguas del puerto de Ceuta por el único espacio que no estaba asegurado con bloques de hormigón u otros obstáculos, lo que Carlos Manuel previó o, al menos, debió prever que podría ser la consecuencia del defecto de su señalización.

El vehículo que cayó al mar era un Volkswagen Golf con matrícula F....KY en el que viajaba Isaac, quien a las siete y cuarto de esa madrugada y por causa de la inmersión falleció de una anoxia anóxica. Isaac estaba casado con Petra y entre sus hermanos se contaban Carlos Daniel, Maximino, Pablo, Pura, Aureliano, Ramón, Romualdo y Santos.

Carlos Manuel era agente de la Policía Portuaria y el riesgo para terceros inherente al uso de las instalaciones del puerto estaba cubierto por Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA'.

SEGUNDO. -La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

'Condeno a Carlos Manuel, como responsable de un delito de homicidio imprudente del art. 142.2 del Código Penal , a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de seis euros -con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Condeno solidariamente a Carlos Manuel y a Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros SA a indemnizar a Petra con 117.289 euros y a Carlos Daniel, Maximino, Isaac, Pura, Aureliano, Ramón, Romualdo y Santos con 15.000 euros a cada uno.

Condeno a la Autoridad Portuaria de Ceuta a responder subsidiariamente de estas sumas.

Absuelvo a Faustino del delito leve de lesiones del artículo 142.2 del Código Penal .

Condeno a Carlos Manuel al pago de la mitad de las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Carlos Manuel, AUTORIDAD PORTUARIA DE CEUTA y ZURICH INTERNACIONAL (ESPAÑA), SEGUROS Y REASEGUROS SA, Petra, Juan Antonio, María Consuelo y Eva María, así como Aureliano y Basilio que fueron admitidos en ambos efectos y, practicadas las diligencias oportunas, las actuaciones fueron elevadas a este órgano judicial, donde se registraron, se formó rollo de apelación.

No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia, viéndose ésta dilatada en su dictado por consecuencia de la omisión en el sistema informático del Visor Judicial de la grabación del juicio, reiterada solicitada e, igualmente, por la imposibilidad de abrir el DVD correspondiente a la grabación de las cámaras del recinto portuario hasta que se ha conseguido la implantación de un sistema específico para su conversión.

Hechos

No se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, declarándose ahora como probados los siguientes:

Sobre las siete de la madrugada del nueve de abril de 2017 prestaba servicio en uno de los llamados tacón de embarque del puerto de Ceuta el dispositivo llamado Dato I (Delta I) de la Policía Portuaria, cuyo cometido era controlar el embarque y desembarque de vehículos a los ferris y naves que cubren la línea del estrecho de Gibraltar y el acceso a la zona restringida de personas autorizadas. Esta labor comprendería, asimismo, velar por la seguridad de los usuarios y pasajeros y la seguridad vial en la zona de servicio del puerto de Ceuta, cometido que era genérico de la Autoridad Portuaria y específico de la Policía Portuaria. El responsable de velar por que el dispositivo Delta I estuviera constituido en el tacón de embarque para dirigir el tráfico en él era el Jefe de Servicio, Faustino, y así lo hizo aquella mañana. El policía portuario que realizaba el servicio era Carlos Manuel y se encontraba en el puesto asignado por su superior.

En esas circunstancias, el primer vehículo que salió del ferry que atracó a las siete de la mañana cayó a las aguas del puerto de Ceuta por un espacio expedito como consecuencia de la realización de unas obras en el muelle de atraque de la Cía. Acciona situado frente al de Balearia de donde salió el vehículo siniestrado.

El vehículo que cayó al mar era un Volkswagen Golf con matrícula F....KY en el que viajaba Isaac, quien a las siete y cuarto de esa madrugada y por efecto de la inmersión, falleció de una anoxia anóxica como causa inmediata. Isaac estaba casado con Petra y le habían sobrevivido el padre y varios de sus hermanos, entre los que se contaban Carlos Daniel, Maximino, Pablo, Pura, Aureliano, Ramón, Romualdo y Santos.

El riesgo para terceros inherente al uso de las instalaciones del puerto estaba cubierto por Zúrich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA.

Fundamentos

PRIMERO. -Contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2019 en el procedimiento por delito leve n.º 62/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de los de Ceuta se han presentados hasta seis distintos recursos de apelación, tanto por las representaciones procesales de los distintos de la acusación particular como por la defensa de Carlos Manuel -condenado por el Juzgado de Instrucción como autor responsable de un delito leve de imprudencia menos grave del artículo 142. 2 CP-, la AUTORIDAD PORTUARIA DE CEUTA -como responsable civil subsidiaria- y la entidad ZURICH INTERNACIONAL (ESPAÑA), SEGUROS Y REASEGUROS SA, -como responsable civil directa- que hacen referencia a distintas cuestiones que se resumirán esquemáticamente, agrupándolas, a fin de dar oportuna respuesta a todas ellas de una forma ordenada que pueda traducirse en la mayor claridad de esta resolución:

1. Cuestiones relativas a la tipicidad de los hechos enjuiciados que proponen los tres últimos mencionados contra los que se dirige la acusación particular. Se considera que no revisten naturaleza delictiva pues no son subsumibles en ningún tipo penal. Para valorar la intensidad de la imprudencia no hay que atender a un criterio cualitativo sino cuantitativo y en este caso, si alguna hubiera en la conducta de Carlos Manuel, tan sólo podría calificarse como leve, actualmente despenalizada, como se deduce de la propia fundamentación de la sentencia ya que no puede ser considerada delictiva la falta de previsión que sólo los más 'estudiosos y prudentes' deberían haber puesto de manifiesto en su actuación. Además, no se ha valorado en igual medida la conducta de la víctima para determinar la posible incidencia de su comportamiento en el fatal desenlace.

2. Subsidiariamente, error en la valoración de la prueba. La prueba practicada no ha desvirtuado la presunción de inocencia de Carlos Manuel, poniéndose en evidencia dudas razonables que impiden su enervación. El policía portuario se encontraba en el lugar asignado para la realización del servicio desde donde tenía total visibilidad del desembarco y podía dirigir las señales luminosas y no tardó más que unos segundos en llevar al lugar desde donde se precipitó el vehículo, accionando las alarmas y avisos correspondientes. No se ha tenido en cuenta la falta de señalización en el tacón de embarque y el movimiento de monteros de protección de hormigón para la realización de la obra en el atraque nº 2 del tacón de embarque, por lo que no resulta ser el principal responsable del accidente, dado que el vehículo desgraciadamente cae al mar por el único hueco que deja la obra al quitar los monteros de protección, no siendo su cometido la supervisión de dichas medidas de seguridad ya que, como también se declaró por todos los Policías Portuarios, en el Puerto hay un vigilante de obra encargado de esos menesteres.

3. La AUTORIDAD PORTUARIA DE CEUTA añade, respecto a la responsabilidad subsidiaria que le atañe, que la misma no se acredita, alegando que a tenor del artículo 121 CP deben concurrir tres requisitos para apreciar la misma, a saber, vinculación personal del autor con la entidad pública; daño causado en el ejercicio de su competencia funcional; consecuencia del funcionamiento del sector público al que estuviera confiado el responsable criminal, ya que lo que se sanciona es la contribución en la causación del hecho penado mediante una conducta infractora de normas por la falta de adopción de medidas de control (culpa in vigilandoo in eligendo) puesto que no existe el defecto de señalización que se afirma en la sentencia ya que no puede acotarse todo el recinto portuario en su acceso al mar, por lo que se parte de una realidad ficticia, existiendo suficiente iluminación del camino de salida de los vehículos y de la ruta a seguir para abandonar el recinto así como consta la presencia del policía portuario que realizaba las indicaciones pertinentes situado en el lugar estratégico e idóneo como se deduce de la prueba practicada (visualización de la grabación y declaraciones testificales).

4. En defecto de lo anterior, las cantidades reconocidas en concepto de responsabilidad civil no responden a los criterios de equivalencia y justicia. Se ha de establecer en función de los daños y perjuicios sufridos con respecto, por su naturaleza civil, a los principios de rogación y congruencia. Partiendo del baremo de Seguro Obligatorio y de la facultad de ponderación que corresponde al juzgador, no pueden compartirse las cantidades reconocidas en la sentencia ya que i) no se han acreditados daños morales o materiales; ii) no pude establecerse indemnización de manera automática ni puede exonerarse a la parte solicitante de toda actividad probatoria y iii) no puede prescindirse de la necesaria moderación en función de las circunstancias concurrentes.

5. La entidad ZURICH alega, además, infracción del artículo 846 bis C, A) LECrim por aplicación indebida del artículo 142.2 CP. Defectos de forma. Inexistencia de poder. Inexistencia de denuncia. Tras el análisis de todos los documentos considera que sólo estarían debidamente personados en la causa, la esposa del causante Petra y sus hermanos Carlos Daniel, Maximino, Pura, Pablo, Ramón, Santos y Romualdo, excluyéndose al padre Aureliano y a los hermanos Isaac, Basilio, Eva María, Pablo y María Consuelo. Además, considera que resulta exigible la denuncia previa como condición de procedibilidad y la única denuncia que consta en autos es la formulada el mismo día del juicio oral, una vez transcurrido el plazo previsto en los artículos 130 y ss. CP, lo que hace decaer todas las acciones ejercitadas por las acusaciones particulares.

6. También alegado por ZURICH, aplicación indebida del artículo 20.3 y 4 LCS. No se debe aplicar este precepto porque no se había formulado denuncia alguna y sólo tuvo conocimiento de los hechos cuando le fue notificada la providencia de 7 de septiembre de 2018, citación a juicio, sin conocer quiénes eran las personas legitimadas para reclamar. Finalmente, nadie solicitó la imposición de tales intereses por lo que sólo habrán de ser impuestos los señalados en el artículo 576 LEC.

Respecto a los recursos presentados por las acusaciones particulares, se reseñan resumidamente a continuación:

A. Recurso de Petra.

- ÚNICO. - Error de hecho en la apreciación de la prueba. En los hechos probados ha de hacerse constar que la apelante en el momento del fallecimiento de Isaac contaba con 30 años de edad, pues nació el día NUM000 de 1986, según los documentos que obran al acontecimiento n.º 9, por lo que el lucro cesante de acuerdo con la tabla 1C1 del Baremo ha de fijarse en la cantidad de 33 421 euros. Igualmente ha de hacerse constar que los gastos de entierro a cargo de la esposa ascendieron a la cantidad de 5 638,13 euros y debe añadirse la suma de 401 euros en concepto de daño emergente previsto en la tabla 1 C por perjuicio patrimonial que no precisa de ningún tipo de justificación y le corresponde a cada perjudicado. En cuanto al perjuicio patrimonial básico del cónyuge viudo conforme a la tabla 1 A, categoría 1, con la actualización del Baremo de 2017, incremento de 0,25%, ascendería a 90 225 euros, con lo que la cantidad total a indemnizar a su representada sería 129 685,13 euros.

B. Recurso de Juan Antonio, María Consuelo y Eva María, hermanos del fallecido.

1. Infracción de la doctrina jurisprudencial que se relaciona e infracción por interpretación errónea de los artículos 142.2 CP y 113 LECrim. En la sentencia apelada se considera que el procurador no tenía poder especial para formular denuncia como requisito de procedibilidad del artículo 142.2 CP. En este supuesto, sólo basta la puesta en conocimiento a las autoridades judiciales de la notitia criminis, que en eso consiste la denuncia, y efectuada por cualquiera de los ofendidos por el delito, la prosecución de la causa ya no se interrumpe ( STS de 4/12/2013). Respecto a la condición de ofendidos de los hermanos del fallecido, la LECrim y el Estatuto de la Víctima les da protección especial que se despliega en este procedimiento. La solución del juez a quono respeta el artículo 113 LECrim, en cuanto reconocida la existencia de denuncia se han agrupado en una única representación y defensa, la viuda y tres de los hermanos del fallecido. La cuestión debe ser interpretada a la luz del Estatuto de la Víctima, artículos 2, 3 y 11.

2. Error de hecho en la valoración de la prueba documental aportada por la parte, lo que supone que deben adicionarse los siguientes datos fácticos: el fallecido tenía padre y doce hermanos a tenor del libro de familia del padre (acontecimiento 124), documento que ha de ser considerado como literosuficiente, por lo que sus representados deben ser también indemnizados en la cantidad de 15 438,50 euros.

C. Recurso formulado por la representación procesal de Aureliano y Basilio.

1. Error en la valoración de la prueba al no tener por personados a sus representados que resulta de la documentación unida al procedimiento (acontecimientos 42, 90, 91, 123, 124, 204 y 205).

2. Alternativamente, en caso de que no se aprecie su condición de acusación particular, debe tenerse por personados en calidad de perjudicados al constar plenamente acreditada la relación de parentesco, debiéndosele reconocer la indemnización conforme Baremo a tenor de lo dispuesto en el artículo 110 LECrim.

Además, la representación procesal de ZURICH se ha adherido al recurso formulado por Petra en lo que resulta desfavorable a su representada. La indemnización que le ha sido reconocida no se corresponde con el Baremo como afirma la sentencia, sino que es muy superior, si se tiene en cuenta que el matrimonio se celebró el día 8 de enero de 2016 y el fallecimiento ocurrió el día 9 de abril de 2017, sin que existiera convivencia y sin que se haya acreditado la continuidad del matrimonio, por lo que de haberse seguido no le hubiera correspondido cantidad alguna.

En el mismo sentido, ha manifestado su adhesión a los recursos presentados por la AUTORIDAD PORTUARIA DE CEUTA y por la representación procesal de Carlos Manuel.

Los recursos han sido oportunamente contestados por las partes a las que cada uno de ellos perjudica, según consta en el propio procedimiento al que esta resolución se remite en aras a la brevedad.

El Ministerio Fiscal no ha formulado recurso ni ha realizado oposición alguna.

SEGUNDO. -Al margen de los motivos de recurso dedicados a la legitimación de aquellos que ejercen la acusación particular que, en su caso, se analizaran posteriormente, parece procedente iniciar la resolución de este recurso por el análisis de los recursos de Carlos Manuel, AUTORIDAD PORTUARIA DE CEUTA Y ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA en cuanto solicitan todas ellas la libre absolución del primero por no ser los hechos constitutivos de delito y, por consiguiente, la inexistencia de responsabilidad civil. Ello nos lleva, por un lado, al análisis del tipo penal aplicado y por otro al necesario análisis de la prueba practicada en el juicio oral celebrado ante el Juez de Instrucción.

Así, en cuanto al delito leve de imprudencia menos grave hemos de considerar que el artículo 12 CP opta por el sistema del 'numerus clausus' a tal efecto dispone 'las acciones u omisiones imprudentes solo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley'.

Como elementos integrantes de la imprudencia podemos distinguir:

- Una conducta humana consistente en hacer o no hacer, pero no dolosa o maliciosa.

- Que esa conducta infrinja un deber objetivo de cuidado, es decir, que el sujeto podía y debía haber previsto las consecuencias de su conducta, o lo que es lo mismo, el resultado lesivo y su vinculación causal con su propio hacer u omitir, y si no lo hizo fue a causa de su propia dejadez o descuido. El Tribunal Supremo ha declarado al respecto que la distracción o desatención en la conducta constituye la raíz de la culpa y afecta a dos elementos de que esta se compone: El psicológico, al no apreciar el grado de previsibilidad del resultadoen relación con el riesgo suscitado, y el normativo, al disminuir la intensidad de la conciencia del deber de cuidado infringido constituido ya por normas elementales de común experiencia, ya por preceptos de menor rango incorporados o no a reglamentos ( STS de 13 de marzo de 1982).

- Que tal conducta produzca una lesión en un bien jurídico de un tercero que represente un valor protegido por la Ley penal.

- Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión voluntaria y el resultado dañoso.

Actualmente sólo cabe apreciar la existencia de tres únicas categorías de imprudencia, esto es, la grave, la leve y, tras la reforma de la LO 1/2015, se introduce una nueva categoría de imprudencia, la menos grave, para los resultados de muerte y lesiones de los arts. 149 y 150 CP y se despenalizan las faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve así como las lesiones atenuadas ( art. 147.1 CP y 147.2 CP) causadas por imprudencia grave tipificadas en el art. 621 CP que son suprimidas al derogar el Libro III del CP la Disposición Derogatoria Única, párrafo 1º de la LO 1/2015 .

En cuanto a la determinación del alcance y contenido que debe atribuirse a la «imprudencia menos grave», el legislador no la define, excepto para el caso de los delitos de tráfico, para los que la LO 2/2019 introduce el concepto de imprudencia menos grave, de tal forma que lo será cuando, sin ser calificada como grave, se ocasionen a consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial.

Por su parte, el homicidio imprudente del artículo 142. 2 CP, exige la presencia de tres elementos para poder apreciarlo:

a. Infracción del deber objetivo de cuidado. El comportamiento debe realizarse sin la diligencia que debería haber observado el sujeto, atendiendo a la clase de actividad realizada y a sus capacidades específicas.

b. Previsibilidad objetiva del resultado. La muerte debe presentarse como una consecuencia objetivamente previsible de la conducta imprudente.

c. Efectiva producción del resultado muerte que ha de ser objetivamente imputable a la conducta imprudente realizada. Al igual que el resto de delitos culposos, en el homicidio imprudente no se penaliza la tentativa, de modo que de no darse el resultado muerte sólo podrá condenarse al sujeto en su caso por las lesiones imprudentes causadas con su comportamiento.

La diferencia entre las distintas clases de imprudencia (grave, menos grave y leve) radica en la gravedad de la imprudencia, atendiendo principalmente a la entidad de la infracción del deber de cuidado cometida.

La jurisprudencia, caracteriza el homicidio como imprudente cuando la causa de la muerte de una persona tiene lugar por contravenir las normas de cuidado y ha especificado que la imprudencia debe de consistir en una acción u omisión voluntaria y no maliciosa que ocasione un resultado dañoso siempre que el riesgo sea previsible y evitable. Este deber objetivo de cuidado debe de ser estudiado a tenor de las reglas de la experiencia y de la técnica que son las admitidas consensualmente. Las reglas técnicas se encuentran conformadas por la lex artis, forma habitual y diligente de realizar los trabajos de un oficio, por tanto, la infracción de una de estas normas no determinaría de forma automática la comisión de un ilícito penal. Es decir, deben examinarse las capacidades y conocimientos de la persona, para posteriormente poder compararlas con las del hombre medio y serán inferiores si la persona habría emprendido la actividad sin previos conocimientos/capacidades de la misma y por ello, como mínimo sería un homicidio imprudente. Sin embargo, serán superiores si la persona que ha realizado la acción u omitido el deber de cuidado tiene un conocimiento superior al hombre medio y por tanto, nos encontramos ante el ilícito penal cuando no se ha utilizado las habilidades debidas. Esta acción va muy ligada con la comisión por omisión, donde la persona tiene un deber de garante (sujeto tiene una específica función de protección del bien jurídico afectado o si tiene una función personal de controlar una fuente de peligro), debiéndose entrar a considerar si se podría haber evitado el resultado causado.

Por previsibilidad debemos entender la capacidad de anticipar mentalmente la producción del resultado, debiéndose de prever los riesgos provenientes. En este punto, nuestra doctrina ha entendido que se debe realizar un juicio sobre las circunstancias que ocasionaron el resultado de muerte, llegándose a la conclusión que la persona debería haber actuado conforme al hombre medio. Este juicio de racionalidad, para poder llegar a concluir si se ha actuado como el hombre medio va unido a las normas de cuidado.

De lo anterior se deduce que el homicidio por imprudencia queda sometido a la sana crítica del Juez que conozca de la causa siguiendo unos parámetros elementales, es decir, que corresponde a los tribunales de justicia fijar los parámetros a examinar para clasificar una determinada imprudencia como: grave, menos grave o leve (quedando esta última fuera del ámbito penal). El legislador no define la imprudencia menos grave y su determinación por la doctrina y los tribunales no está exenta de dificultades. No obstante, parece claro que la imprudencia menos grave es algo más que la imprudencia leve en cuanto a la intensidad de la conducta del sujeto activo y a la vez, es un plus respecto de la leve despenalizada.

Debe añadirse a cuanto antecede, también a modo referencial, la doctrina extraída de la STS de 22 de julio de 2020, 421/2020 dictada en un recurso de casación contra una sentencia de esta misma Sección Sexta de la AP de Cádiz de la que se reseñan a continuación algunos párrafos por su importancia en orden a la resolución del supuesto que nos ocupa y su claridad expositiva: Escurridizo resulta el concepto de imprudencia menos grave: hay que construirlo, según acabamos de sugerir, aunque la cuestión no es pacífica en la doctrina, a base de dividir la antigua categoría de imprudencia leve en dos grupos: las imprudencias más graves de las antiguas leves y las restantes. El grupo de las imprudencias menos graves es una categoría de fronteras difusas tanto por arriba como por abajo. Debe abrirse paso como en cuña entre esas dos formas (grave y leve, que se corresponden con las tradicionales temeraria y simple) que gozaban de arraigo y contaban con ciertos criterios unificadores.

(...) En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible. La STS 54/2015, de 11 de febrero , citada en la resolución del Juzgado de lo Penal que, como la de apelación, es de excelente factura, sirve como botón de muestra de la doctrina general anterior sobrela imprudencia grave. Lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es 'la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia.

(...) A este respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS. 1382/2000 de 24.10 , 1841/2000 de 1.12 .).

(...) Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis 'ex ante' y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.

La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis 'ex ante'.

Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último, la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse qué hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si, aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado.

Por último conviene también recordar que es doctrina del Tribunal Constitucional que supone una vulneración del derecho a la presunción de inocencia si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, SSTC 187/2006, 148/2009 y 146/2014)

TERCERO. -Solo partiendo de lo anteriormente expuesto debe efectuarse la completa revisión de la prueba y de valoración probatoria que corresponde a esta segunda instancia, teniendo muy presente que se hace necesario el análisis a fin de determinar si en la conducta de Carlos Manuel concurrió la falta al deber objetivo de cuidado que dio lugar al resultado lesivo, atendiendo también a la mayor o menor previsibilidad del resultado.

En primer lugar, debemos considerar cuál era el cometido reglamentario del policía portuario Carlos Manuel, Delta I, y, como ya dice la sentencia impugnada, este servicio tenía asignado el control de las tareas de embarque y desembarque de vehículos de los ferrys y naves que hacen la travesía del Estrecho de Gibraltar y el acceso a la zona restringida de personas autorizadas, velar por la seguridad de los usuarios y pasajeros y la seguridad vial en la zona de servicio del Puerto de Ceuta como cometido genérico de la Autoridad Portuaria según la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (artículo 106) y también especifico de la Policía Portuaria de acuerdo con el artículo 6 del Reglamento de Servicios, Policía y Régimen del Puerto de Ceuta Artículo 6º (VIGILANCIA Y POLICIA DEL PUERTO. La jefatura inmediata y directa de los servicios de vigilancia y policía en los muelles y zona de servicio del Puerto, será ejercida por el Director del Puerto, que podrá delegarla en el Ingeniero Jefe de la Sección de Planificación, Explotación y Obras que tendrá a sus órdenes al Comisario del Puerto, del que a su vez dependerá el personal del servicio de Celadores-Guarda muelles investidos de la condición de Agentes de la Autoridad, con calidad de Guardas Jurados, con misión de prevenir, evitar y denunciar las infracciones que puedan cometerse sobre lo dispuesto en este Reglamento, mantener el orden debido, velar por que no sufran daño las obras, materiales o mercancías existentes en el Puerto, cumpliendo y haciendo cumplir las órdenes de servicio que le sean transmitidas por sus superiores, así como controlar los servicios prestados.).

La posición en la que se encontraba el policía portuario denunciado teniendo en cuenta las circunstancias personales y de servicio concurrentes e, igualmente, considerando que sus funciones no pueden ser otras que las que le asignaran sus superiores, a tenor de las declaraciones testificales de su jefe de unidad, Eugenio, y de Everardo, Jefe del Servicio en aquel turno (también denunciado y absuelto en este procedimiento), era bajo el puente, siendo su función controlar el desembarque y posterior embarque de los vehículos del buque, indicándoles la dirección a seguir, sin que le competiera cometido alguno derivado de la seguridad o control de las obras que se pudieran estar realizando en el recinto portuario.

La sentencia apelada parte (obviando el análisis de otras pruebas en distinto sentido como luego se verá), para considerar la existencia de la omisión en el deber de cuidado del policía portuario Carlos Manuel, de la declaración testifical de María Milagros y de su marido Gonzalo, quienes se encontraban dentro de la furgoneta del El Faro de Ceuta, parados en el tacón de embarque y preparados para acceder al barco para efectuar la recogida del periódico tan pronto como acabara el desembarco de vehículos y se les franqueara el paso para ello. Su situación era anterior a la garita de la Policía Nacional del control de acceso y respecto del buque era lateral y hacia la derecha, justamente enfrente de la rampa de acceso a los buques de la Cía. Acciona que en esos momentos se encontraba vacía. Es de hacer constar que la furgoneta no goza de visión trasera desde dentro del vehículo ya que sólo tiene cristales translucidos en los laterales delanteros y en el frontal, es decir que, por la posición en la que estaban, el vehículo que cayó al mar pasó frente a ellos, pudiendo ver cómo se precipitaba y siendo los que dieron aviso de ello. En el acto del juicio dijeron con toda rotundidad, como se ha podido comprobar del visionado completo del mismo en esta segunda instancia a fin de valorar nuevamente la prueba como corresponde en este momento procesal, que no había nadie haciendo señales, estando los agentes de la policía nacional dentro de la garita ( Gonzalo sin embargo manifiesta que estaban fuera de ella), que no vieron al policía portuario debajo del puente, que salieron del coche para avisar y tuvieron que llegar hasta ellos. Sin embargo, del visionado de las cámaras de seguridad del recinto portuario se comprueba que salieron de su vehículo, pero no se trasladaron hasta debajo del puente para dar aviso (seguramente lo harían a gritos) y de forma inmediata se les ve correr hasta el punto de caída tanto a ellos, a los policías nacionales y al policía portuario, un poco más retrasado por la posición que ocupaba bajo el puente (en los carriles de salida), pero sin solución de continuidad y en apenas 3 segundos.

Tampoco se compadece con el visionado de las cámaras la declaración del primer oficial del buque, ya que ni los policías nacionales se encontraban bajando por la pasarela, ni se ve al deponente hacer señales ni correr detrás del vehículo que cayó al mar, ni dar aviso alguno. Sólo llega -sin apresuramiento- al lugar de la precipitación cuando ya estaban allí tanto los ocupantes de la furgoneta como los policías nacionales y el policía portuario, además de otras personas no identificadas que se acercaron, lo que es coherente con su responsabilidad en el desembarque del buque, pendiente de los vehículos que salían del mismo, terminando su función una vez que tocan tierra.

Por su parte la policía nacional de servicio, n.º NUM001, afirma haber visto y hablado con el policía portuario unos minutos (2 o 3) antes del suceso. Que su compañero y ella se encontraban fuera de su cabina y que es la posición más cercana a la de la furgoneta del periódico El Faro y que por eso les avisó a ellos. Que no les alertó el primer oficial del buque y que llegaron todos de forma inmediata desde el aviso al punto del accidente, aunque desde su posición no era posible ver el lugar de la caída por la existencia allí de vehículos intervenidos y la propia furgoneta de El Faro de Ceuta.

En cuanto a la previsibilidad que, como hemos dicho, supone la capacidad de anticipar mentalmente la producción del resultado, debiéndose de prever los riesgos provenientes, hemos de hacer referencia a determinados extremos en los que no existe discusión alguna, tales como la correcta iluminación de la zona, en lo que coinciden los informes técnicos con casi todos los testimonios de los testigos y con el visionado de las cámaras de seguridad, siendo la única zona 'en negro' (entendida como el único lugar donde no se veía la continuidad de la calzada de circulación) precisamente la del lugar por donde cayó el vehículo ocupado por la víctima; la inexistencia de accidentes similares en la historia del puerto; la posibilidad de que los vehículos que salían del buque pararan momentáneamente en la zona anterior al lugar para atender alguna necesidad inmediata (hecho corroborado por la testigo María Milagros y por la declaración del policía portuario); el hecho igualmente constatado de que la zona más iluminada era precisamente la del puente de salida donde se encuentra instalado el cartel de salida en señalización horizontal elevada.

Igualmente es necesario resaltar la importancia que, como prueba documental, tienen en este supuesto las grabaciones de las cámaras de seguridad del puerto, tomadas desde dos ángulos diferentes del mismo punto y que nos ha permitido concluir con un altísimo grado de convicción la mecánica del accidente que nos ocupa, la posición del policía portuario y las conclusiones que se exponen a continuación.

CUARTO. -Todo lo anterior nos lleva a la consideración de que no existió omisión alguna del deber de cuidado por parte del policía portuario, quien se encontraba en el lugar asignado para su cometido, con perfecta visibilidad de los vehículos que desembarcaban y desde el que los conductores podían ver sus indicaciones (ha declarado que vio salir el vehículo del barco -el primero- y que vio igualmente cómo se desviaba pero que pensó que iba a parar como era frecuente que sucediera), que una vez alertado del suceso tardó apenas unos segundos en personarse en el punto de caída, habiendo avisado inmediatamente a sus superiores a fin de iniciar el protocolo de salvamento.

Que no estaba entre sus funciones la seguridad de las obras que se realizaran en el puerto ni le competía la ordenación de los vehículos intervenidos por la policía ni la colocación de medidas de seguridad.

Que el recinto del Puerto de Ceuta no está acotado en todo su perímetro de acceso al mar, ni eso resulta posible dadas las características y destino del propio espacio y que existe suficiente iluminación y señalización vertical.

Que el evento no era en absoluto previsible según las reglas del criterio humano, incluso a tenor de la experiencia profesionalizada del policía portuario que nada pudo hacer por evitarlo dado que no es posible achacarle omisión alguna que creara un riesgo no permitido que, a su vez, se concretara en el accidente efectivamente ocurrido, por lo que no cabe en este caso imputar objetivamente el resultado dañoso al mismo, destacándose que, ante la imputación de un homicidio, aun en grado de imprudencia, se debe extremar el análisis del conjunto de toda la prueba practicada en el plenario. Siendo así la conducta de Carlos Manuel no es incardinable en el tipo penal descrito en el artículo 142.2 CP.

Cabe añadir que tampoco se considera que el testimonio de determinados testigos pueda estar influenciado torticeramente como se ha insinuado por alguna de las defensas, más bien nos inclinamos por pensar que ante un siniestro de tan fatales características, los testigos presenciales vieron alterado su ánimo e incluso se pudo ver afectada su percepción física y sensorial de los hechos y de los detalles del suceso.

Por último, debe indicarse que no es misión de este tribunal de segundo grado examinar ni determinar si existió otro tipo de imprudencia en este lamentable accidente ni quién pudiera ser su responsable. El análisis, acotado por los motivos de recurso, se ha limitado a examinar la concurrencia del delito leve de imprudencia menos grave del que viene condenado el policía portuario Carlos Manuel que, como hemos visto, se ha de descartar, procediendo su absolución y, por consiguiente, la de la AUTORIDAD PORTUARIA como responsable civil subsidiario y de ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA como responsable civil directo.

QUINTO. -Siendo así, se hace innecesario entrar a conocer del resto de las cuestiones planteadas en este recurso referidas a la legitimación de las acusaciones particulares, la existencia o no de óbices procesales o las cuantías de las indemnizaciones que venían concedidas, abocados necesariamente a la desestimación ante la inexistencia de delito leve alguno, declarándose de oficio las costas causadas en ambas instancias por aplicación de lo dispuesto en el artículo 240 LECrim.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

- Se estiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Carlos Manuel, AUTORIDAD PORTUARIA DE CEUTA Y ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y en su consecuencia, se revoca la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2019, aclarada por sendos autos de fechas 9 y 20 de diciembre de 2019, en el Juicio sobre Delito Leve n.º 62/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de los de Ceuta y , en su consecuencia se absuelve Carlos Manueldel delito leve por el que venía condenado, absolviéndose también a LA AUTORIDAD PORTUARIA DE CEUTAy a la entidad ZURICH ESPAÑA, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, en sus respectivos concepto de responsable civil subsidiario y responsable civil directo.

- Se desestiman los recursos de apelación formulados por Petra, Juan Antonio, María Consuelo y Eva María, así como Aureliano y Basilio y el recurso por adhesión también presentado por ZURICH ESPAÑA, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA.

- Se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo manda y firma la Ilma. Sra. Magistrado señalada en el encabezamiento de esta resolución.