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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 13/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 1006/2020 de 11 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: CABALLERO-BONALD CAMPUZANO, MANUEL
Nº de sentencia: 13/2021
Núm. Cendoj: 29067370082021100273
Núm. Ecli: ES:APMA:2021:2689
Núm. Roj: SAP MA 2689:2021
Encabezamiento
1. En la ciudad de Málaga, a 11 de Enero de 2021
Vista en juicio oral y público por la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por un presunto delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial, contra:
Remigio, con NIE NUM000, nacido el día NUM001 de 1974, natural de Nigeria, hijo de Samuel y Vicenta, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; defendido por el letrado Sr Aguilera Crespillo y representado por la Procuradora Dª Claudia Lilian Rodríguez Prieto.
Torcuato, con NIE NUM002, nacido el día NUM003 de 1964, natural de Asaba-Nga(Nigeria), hijo de Jose Carlos y Eva María, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; defendido por la Abogada Dª María Teresa Honorato Martín y representado por la Procuradora Dª Claudia Lilian Rodríguez Prieto.
Sergio, con NIE NUM004, nacido el día NUM005 de 1980, natural de Nigeria, hijo de Luis Antonio y Aurelia, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; defendido por el letrado Sr Ochando Delgado y representado por el Procurador D. Juan Carlos Randón Reyna. Y
Pedro Francisco, con NIE NUM006, nacido el día NUM007 de 1980, natural de Lagos-Nga(Nigeria), hijo de Ambrosio y Elsa, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; defendido por la letrada Sra Villena Alarcón y representado por el Procurador D. Oscar Sagrado Blanco.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel Caballero-Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.
Antecedentes
Una vez cumplimentado dicho trámite se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a las defensas de los acusados para que presentaran escrito de conformidad o disconformidad, con el resultado que consta en las actuaciones, verificado lo cual el Juzgado instructor acordó la remisión de la causa a esta Audiencia Provincial por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.
Hechos
Que los acusados Remigio y Sergio , puestos previamente de acuerdo entre ellos y otras personas no identificadas o en paradero desconocido, venían dedicándose al llamado 'Timo de las Loterías', consistente en hacer creer a personas residentes en el extranjero, mediante diversos comunicados, que habían sido agraciados con un premio de lotería española, elaborando a tal efecto impresos en aparente papel oficial correspondientes a organismos de loterías y al Ministerio de Economía y Hacienda y en el que se les informaba que, para disponer del dinero con el que habían sido agraciados, debían satisfacer previamente los impuestos correspondientes al Estado español para poder disponer de dicho dinero.
De esta forma los perjudicados realizaron transferencias por los siguientes importes:
-El ciudadano suizo Carlos residente en Albstadt, Alemania, y tras haber recibido una comunicación de fecha octubre de 2009 de que había sido agraciado con un premio de Euromillones que ascendía a 1.915.810 €, efectuó varias transferencias. Así ingresó 110.000 € en la cuenta NUM008 a nombre de Luis, en la cuenta NUM009 a nombre de Luis ingresó 49.736,42 €, en la cuenta corriente NUM010 a nombre de Beatriz ingresó 100.000 € y en la cuenta NUM011 a nombre de Beatriz ingresó 425.000 €.
El ciudadano alemán Ceferino recibió asimismo comunicación de que había sido agraciado con un premio de la Lotería española por importe de 2.615.810 euros, y por espacio de tres años realizó transferencias de diferentes cantidades por importe de 137.620 € a los acusados. Así en la cuenta NUM012 a nombre de Alejandro ingresó la cantidad de 12.500 €, en la cuenta corriente NUM013 a nombre de Alejandro ingresó la cantidad de 8120 €, en la cuenta NUM014 a nombre de Blas ingresó 8000 €, en la cuenta corriente NUM015 a nombre de Moises ingresó la cantidad de 11.700 €, en la cuenta NUM016 a nombre de Pablo ingresó la cantidad de 22.150 €, en la cuenta corriente NUM017 a nombre de Valentín ingresó la cantidad de 13.000 €, en la cuenta NUM018 a nombre de Juan Luis ingresó la cantidad de 34.000 €, en la cuenta NUM019 a nombre de Balbino es ingresó la cantidad de 7000 €, en la cuenta corriente NUM020 a nombre de Luis ingresó la cantidad de 19.000 €, en la cuenta corriente NUM021 a nombre de Eutimio ingresó la cantidad de 950 € y en la cuenta NUM022 a nombre de Consuelo ingresó la cantidad de 1200 €.
Los ciudadanos suizos Guillerma y Claudio recibieron en el año 2009 una comunicación de que habían sido agraciados con un premio de 4.926.480 € Y se realizaron sucesivas transferencias a la cuenta NUM008 a nombre de Luis y a la cuenta NUM011 a nombre de Beatriz por importe de 37.485 €
La ciudadana finlandesa Isabel igualmente y tras haber recibido comunicación de que había sido agraciada con un premio de la lotería efectuó transferencias por importe de 100,600 € De esta el ciudadano austriaco Darío recibió comunicación de que había ganado un premio de la lotería española que ascendía a 615.810€y realizó sucesivas transferencias por importe de 38.664€ € a cuentas corrientes a nombre de Alejandro.
La ciudadana Maite recibe la supuesta notificación de premio de ta lotería española. Transfirió 5315 € en varias remesas a renunciando a toda indemnización que pudiera corresponderle.
A la ciudadana portuguesa Ramona le hicieron creer igualmente que habia sido beneficiaria de un premio de la lotería española efectuando diversas transferencias por importe de 57.024 € a cuentas corrientes a nombre de Alejandro, Rogelio, Vicente y Moises.
La ciudadana suiza Rosana tras recibir comunicación de que había le había tocado un premio de lotería por importe de 615.810€, efectuó diversas transferencias a la cuenta corriente de Beatriz, Sergio y Torcuato por importe de 610.444 €Los ciudadanos alemanes Sandra y María Consuelo efectuaron transferencias por importe de 80.000 €. A Luis de de 5020 €, cuenta NUM008 y otra a nombre del acusado Sergio por importe de 28.000 €, cuenta NUM023, así como otras transferencias a cuentas corrientes nombre de Beatriz.
Practicada entrada y registro en el domicilio sito en CALLE000 número NUM024 bloque NUM025 NUM026 EDIFICIO000 de Benalmádena cuyo morador era Ángel se intervino un ordenador portátil ocho teléfonos móviles, tres cartillas bancarias, varios resguardos bancarios, dos escáner, una caja con sobres blancos, diversas tarjetas SIM, y 1950 €. En dicha vivienda se encontraba el acusado Pedro Francisco. Practicada entrada y registro en el domicilio sito en AVENIDA000, EDIFICIO001 de Benalmádena cuyo morador, entre otros, era Sergio se intervino diversa documentación bancaria, siete teléfonos móviles, 35 €, documentación de bancos, tarjetas SIM, y efectuada entrada y registro en CALLE001 número NUM027 NUM026 de Málaga cuyos moradores eran Diego y Eladio, se intervinieron diversos teléfonos móviles, ordenadores y diversa documentación bancaria.
En los registros llevados a cabo fueron intervenidos documentos con menciones a 'seguros Bilbao', 'Grupo Catalana Occidente', 'Loterias y Apuestas del Estado', La Primitiva', 'Caja Credit Union', 'Ministerio de Justicia', 'Banco Santander'...y otras entidades públicas y privadas.
En el registro del domicilio sito en AVENIDA000, EDIFICIO001 de Benalmádena se intervino un pasaporte de Nigeria número NUM028 a nombre de Zulima( folio 760) y con una fotografía fotoimpresa que había facilitado para ello Beatriz. El pasaporte había sido elaborado integramente imitando fielmente a los expedidos por las autoridades de la República de Nigeria, dando por ello lugar a confusión con los originales si no se dispone del instrumental técnico adecuado para comprobar su autenticidad.
No consta acreditada la participación en tales hechos de Pedro Francisco y de Torcuato.
La causa se inició el día 18 de marzo de 2011 dictándose Auto de Procedimiento Abreviado el día 15 de Diciembre de 2011. El día 8 de Febrero de 2019, tras la práctica de nueva diligencias de Instrucción, se dictó un nuevo Auto de Procedimiento Abreviado remitiéndose la causa a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento y fallo el día 28 de mayo de 2020, celebrándose Juicio los días 24 y 25 de Noviembre de 2020.
Fundamentos
DESARROLLO DE LA PRUEBA PRACTICADA EN EL ACTO DEL JUICIO:
- El acusado Remigio declaró que no estaba relacionado con un grupo que mandaba cartas comunicando a ciudadanos extranjeros que habían sido agraciados con la lotería. Que no sabe nada de estos hechos. Que no había recibido ningún ingreso de dinero por tal concepto. Que no ha utilizado las identidades Alejandro o Rogelio. Se le puso de manifiesto su declaración en Instrucción de fecha 19 de mayo de 2011 y reconoció que había utilizado esa identidad porque alguién le pidió que abriera una cuanta corriente a ese nombre y se llevaría un porcentaje de que le ingresaran. Que ya lo condenaron en el año 2015 por hechos similares. Que no recibió transferencias de dinero procedentes del extranjero. Que no ha utilizado un teléfono para realizar transferencias a Nigeria ni ha recibido las transferencias que se atribuyen sin que sepa nada de esas transferencias . Que vivía en un piso y se hizo una entrada y registro. Se presentó voluntariamente en Comisaría . Con relación a los 13 teléfonos móviles que había en la vivienda hizo constar que no eran suyos ni él los utilizaba. Sólo se responsabiliza de dos teléfonos que sí eran suyos. No sabe nada de los teléfonos del resto de habitaciones. No sabe nada de las agendas con números de teléfonos y cuentas corrientes vinculadas que había en la casa pues pertenecían a otros moradores concluyendo que tampoco los ordenadores le pertenecían ni tenía acceso a ellos.
- Declaración del acusado Torcuato
Es cierto que fue detenido en el aeropuerto cuando regresaba de Nigeria, del entierro de su madre. Vive en Cartagena. Que no es cierto que estuviera de acuerdo con otro ciudadano nigeriano para recibir dinero engañando a través de la estafa conocida como 'cartas nigerianas'. No es titular de cuenta en el Banco de Santander. Que le robaron la documentación y no ha firmado ninguna apertura de cuenta corriente. No recibió ninguna transferencia de nadie. No sabía nada de este asunto. No sabía que se ingresaban estas cantidades de dinero. Que denunció la sustracción de la documentación en su momento y supone que alguien la utilizó suplantando su identidad. Hasta que el día que se lo dijo la policía él no sabía nada de esta estafa ni de los ingresos que se habían realizado en una cuenta supuestamente abierta por él. no realizó ninguna transferencia desde esa cuenta.
A preguntas de su Abogada contestó que llegó a España en el año 1997 y que ha desarrollado toda su vida en Cartagena. Que le han robado varias veces la documentación y denunció tales sustracciones en la Comisaría de policía de Cartagena. Aunque cree recordar que una vez le sustrajeron la documentación en Bilbao ya que se la han robado varias veces.
- Declaración del acusado Sergio.
Reconoció los hechos esenciales por los que había sido acusado. Que vivía en Benalmadena con una amiga. Era titular de varias cuentas corrientes donde recibía transferencias aunque desconocía realmente su procedencia. No conocía de nada a las personas que realizaban la transferencia. Que se llevaba una cantidad por cada transferencia aunque no sabía que ese dinero procedía de estafas. Se hizo un registro en su vivienda. Se encontraron 8 cartillas bancarias y un resguardo de 28.000 euros pero él no sabía ni su objeto ni su procedencia. Que le daban 50 euros. Que no tenía 7 móviles sino que sólo tenía dos. No servían para realizar llamadas al extranjero para cometer la estafa. Había una pasaporte de su amiga con la foto alterada pero él no sabe nada de ese pasaporte. El dinero se lo entrega a la persona que le encargo abrir las cuentas Ángel, se lo entregaba en mano y él cobraba 50 euros. Que conoce a Pedro Francisco porque jugaban juntos al fútbol y no sabe si se dedicaba a lo mismo que él. No sabe donde vivía Ángel. No sabe porque este último se marchó y está en paradero desconocido. No conoce al resto de acusados.
A preguntas de su defensa manifestó entonces no tenía permiso de residencia y no podía trabajar. El sacaba el dinero y se lo daba a Ángel. Que cuando la policía lo cogió este último ya se había fugado. Que le dijo que no podía él abrir las cuentas corrientes porque tenía multas de tráfico y temía que le embargaran.
- Declaración del acusado Pedro Francisco.
Dicho acusado manifestó que ,con relación al piso de Banalmadena de CALLE000 donde fue detenido, conocía a Ángel. En el piso se efectuó un registro pero él no sabía nada de los teléfonos ni de nada de lo que había allí. Estaba en el piso porque había quedado con la inmobiliaria para enseñar el piso por indicaciones de Ángel. Ignora por completo el porqué había sobres en el interior de la vivienda. Sólo estaba allí para entregar la llave pero él no vivía allí. No sabe nada del dinero ni a lo que se dedicaba Ángel. Declaró en Instrucción 16 de abril de 2011 y reconoció que conocía a Ángel .Que no es cierto que tuviera las llaves del apartamento de Ángel porque este la había encargado que cuidara del apartamento. Conoce a Sergio de jugar al fútbol paro desconoce a qué se dedicaba. A preguntas de su defensa señaló que él vivía en Málaga, en la calle que aparece en su documento de residencia.
-Prueba Testifical
Funcionario del CNP Nº NUM029.
Fue el Instructor de las diligencias policiales y se ratificó íntegramente en el atestado. Recibieron información de INTERPOL sobre numerosas transferencias del extranjero a cuantas situadas en Málaga. Que los nombres con los que se abrían las cuentas eran ficticios en casi todo los casos o con documentación falsa o sustraída pero no en todos los supuestos. En las entradas y registros se encontraron datos vinculados con las 'estafas nigerianas' (cartas,cuentas corrientes, teléfonos...). Normalmente retiraban el dinero en efectivo, pero también realizaron transferencias a otras cuentas que, en algunos casos, sí pudieron identificar a los titulares de las cuentas. Encontraron elementos vinculados con la estafa en los registros que hicieron en las viviendas .Que se ratifica en el informe que obra en la causa con relación a Remigio y las dos identidades falsas que utilizaba. Torcuato cree recordar que sólo aparece como receptor de transferencias,porque aparecía como titular de una cuenta .La mayoría de las víctimas eran extranjeros. Sergio utilizó su identidad y no una identidad falsa para abrir la cuenta. Con relación a Pedro Francisco la primera noticia que tienen de él es cuando entran en la vivienda de CALLE000. Sabían que en esa casa había estado Ángel . Antes no había aparecido en la investigación y no puede determinar si era su domicilio. No puede asegurar que fuera el domicilio de Pedro Francisco. El único indicio de la participación de este último es que estaba en el domicilio. Con relación a Torcuato cree que no tenían constancia de denuncias por robo. Que es cierto que las cuentas se habrían con identidades falsas.
Funcionario del CNP NUM030
Se afirmó y ratificó en el atestado. Fue el secretario de las diligencias. Hizo un resumen de la participación de los implicados y se afirma y ratifica. Con relación a Pedro Francisco era la única persona que había en la vivienda en el momento de la entrada y registro. Que en el tiempo que estuvieron en la vivienda los teléfonos no paraban de sonar. Había sobres y pegatinas. Consideraron que Pedro Francisco se estaba encargando de custodiar el material y controlar los teléfonos. Torcuato tenía como misión recibir las cantidades en sus cuentas. Que a veces extraían el dinero en efectivo o bien hacían transferencias. Remigio utilizaba identidades falsas. Realizaron seguimientos y localizaron los domicilios. Encontraron dos ordenadores.
SEGUNDO.-
La Sala debe anticipar que los hechos declarados probados y con relación a los acusados Remigio y Sergio son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.6º CP y 74 en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto y penado en los artículos 392 CP en relación con el artículo 390,1, 2 y 74 del mismo Texto legal.
En cuanto al delito de estafa, los arts. 248 y 250-1, 5° del C.P. castigan con una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses a los que ' con ánimo de lucro', utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno', cuando el valor de la de la defraudación supere los 50.000 euros.
El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente, 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima y 6) ánimo de lucro.
La STS 941/2013 de 10 de diciembre respecto del delito de estafa señala: '1.- El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y ésta ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. En este sentido, la STS n° 902/2002, de 17 de junio.
En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.
Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, y se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracción patrimoniales.
En palabras de la STS 482/2008 de 28 junio, el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa.
Nos hemos pronunciado reiteradamente en contra de desplazamiento de la responsabilidad de estafa sobre la víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la idoneidad del engaño.
Recuerda, esta Sala entre otras muchas en las SSTS 1015/2013, de 23.12; 164/2016 de 2 de marzo; 95/2016 de 17 de febrero que 'Ha de tomarse en consideración que no hay elementos alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definida en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.
Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.'
Sentado lo anterior, no hay duda de que nos encontramos ante un fraude cometido por los dos referidos acusados junto con otras personas no identificadas o bien que se encuentran en paradero desconocido, consistente en el envío de documentos ficticios creados a tal fin a numerosas personas diciéndoles que habían sido agraciados en un premio de Lotería Nacional haciéndoles creer que el dinero estaba depositado en una entidad bancaria o obteniendo con tal engaño importantes cantidades de dinero que las víctimas entregaban a través de transferencias, existiendo un claro engaño bastante integrado por la remisión generalizada de cartas y/o a multitud de personas, así como la consistencia de la documentación ¬falsa-- con la que acompañaban la noticia de haber sido agraciados con un número de la Lotería Nacional, el control a efectuar sobre la calidad del engaño debe estimarse 'bastante' dado el grado de sofisticación y la insistencia y persistencia en la remisión de tales comunicaciones.
En tal sentido la prueba contra los acusados Remigio y Sergio es contundente. El primero, aunque no admite los hechos esenciales que se le atribuyen, reconoce que abrió, al menos, una cuenta corriente y se llevaría un porcentaje de las cantidades que le ingresaran. El segundo reconoció los hechos esenciales por los que había sido acusado admitiendo que era titular de varias cuentas corrientes donde recibía transferencias aunque desconocía realmente su procedencia y que se llevaba una cantidad por cada transferencia aunque no sabía que ese dinero procedía de estafa , habiéndose practicado una entrada y registro en el domicilio donde residía sito en AVENIDA000, EDIFICIO001 de Benalmádena donde se intervino diversa documentación bancaria, siete teléfonos móviles, 35 €, documentación de bancos y tarjetas SIM. A todo ello debe unirse el informe policial ratificado en el acto del Juicio Oral por dos de sus autores( Funcionarios del CNP NUM029 y NUM030) que los vinculan a la comisión de esta estafa conocida como 'cartas nigerianas', así como las manifestaciones de los distintos perjudicados que han prestado declaración a lo largo de la Instrucción y cuyas manifestaciones deben ser valoradas como un elemento probatorio más para la acreditación de la estafa pues, aunque no declararon en el acto del Juicio Oral, tales testimonios fueron introducidos por vía de prueba documental, manifestando expresamente las defensas que no impugnaban tales manifestaciones ni estimaban necesaria la suspensión del juicio para su nueva citación o la lectura de sus declaraciones, pues habían tenido posibilidades suficientes a lo largo del Juicio para contradecir tales manifestaciones. A la vista de dicha prueba debe estimarse acreditado que las personas autoras del fraude, entre las que se encontraban los dos referidos acusados, emplearon todo tipo de argucias para dar credibilidad al contenido de sus cartas y/o correos enviados y mediante los que comunicaban aquellos que habían sido agraciados con un premio de lotería española. Todo ello vía la falsificación de cientos de documentos, utilizando logos y anagramas de Cías aseguradoras, entidades bancarias presuntamente depositarias de los premios, sellos del Gobierno Español y de su Ministerio de Economía y Hacienda así como de los organismos de Loterías y Apuestas del Estado y contaban con una amplia red de teléfonos.., efectuando llamadas de teléfono en las que apremiaban a los 'agraciados' al pago de cantidades diversas para desbloquear el dinero depositado y por conceptos varios, consiguiendo así los desplazamientos patrimoniales referidos en los hechos probados de esta resolución, entre otros. Por tanto entendemos que en la acción de los dos acusados ya referidos existió un engaño suficiente que provocó el desplazamiento patrimonial.
Junto a tal delito continuado de Estafa también cabe atribuir a los acusados Remigio y Sergio un delito un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto y penado en los artículos 392Código Penal en relación con el artículo 390,1, 2 y 74 del mismo Texto legal. Respecto del delito de falsedad, la jurisprudencia tiene establecido de forma consolidada que la falsedad documental requiere una concurrencia de dos elementos: una mutación de la verdad y además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerca al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida por tratarse de algo burgo y ostensible, no existirá delito ( STS 2-11-2011). Es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí misma de manera evidente ( STS. 509/2012, de 27-6; y 974/2012, de 5-12).
En el mismo sentido afirman las SSTS 687/2006, de 7-61224/2006, de 7-12; y 398/2009, de 11-4, que una alteración de un documento formalmente típica puede no resultar antijurídica si es claramente perceptible por su carácter burdo, en cuanto no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido. Para ello es preciso que se trate de una falsificación fácilmente perceptible por cualquiera.
Y es también numerosa la jurisprudencia que exige que la 'multio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( SSTS 165/2010, de 18-2; 880/2010, de 27-10; y 312/2011, de 29-4).
En nuestro caso, en los registros llevados a cabo fueron intervenidos documentos con menciones a 'seguros Bilbao', 'Grupo Catalana Occidente', 'Loterias y Apuestas del Estado', La Primitiva', 'Caja Credit Union', 'Ministerio de Justicia', 'Banco Santander'...y otras entidades públicas y privadas claramente falsificados y alterados, según consta en la prueba pericial que no ha sido impugnada por ninguna de las defensas, falsificación que es elemento esencial para alcanzar el engaño de la estafa que hemos declarado probada.
Tal como recordaba la STS n°309/2012, de 12 de abril el delito falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados.
De otro lado, en esa misma sentencia se señala que los elementos de este delito son, en primer lugar, un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal; en segundo lugar, que afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas; y, en tercer lugar, como elemento del tipo subjetivo, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.
Por otro lado, se ha señalado de modo reiterado que la falsedad documental no es un delito de propia mano con el que únicamente sea autor quien ejecuto la acción física y personalmente la alteración del documento sino que deben reputarse autores todos aquellos a quiénes les sea imputable jurídica y objetivamente la mutación resultante de la verdad que se ha decidido introducir en el documento. Con arreglo a lo anterior, resulta indiferente que fueran los propios acusados los autores materiales de la falsedad o un tercero, pues en ambos casos responderían como autores de la falsificación.
Por lo demás no existe obstáculo alguno en apreciar la concurrencia de ambos delitos(estafa y falsedad) pues, como señala la STS 413/2015 de 30 de junio dictada en un supuesto similar al enjuiciado en la presente causa: 'En cuanto a la relación ente los delitos continuados de estafa agravada y falsedad documental, es doctrina reiterada de esta Sala que tratándose de documentos públicos, oficiales o mercantiles no se produce el solapamiento en el desvalor de las respectivas conductas...La conducta realizada se subsume en el delito de falsedad en documento mercantil y en el delito de estafa, de la que el primero es medio para el segundo, es decir, el régimen de concurrencia entre ambos delitos, es el de concurso ideal medial. En cuanto se refiere a la cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa, basta decir que tal tesis ( art.8.3CP) es aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un documento privado, por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otro' ( art. 393 CP), más no lo es cuando de documentos públicos, oficiales o de comercio se trata, pues en este supuesto el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo ( art. 392 CP) .
Los hechos son pues constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.6º CP y 74 en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto y penado en los artículos 392 CP en relación con el artículo 390,1, 2 y 74 del mismo Texto legal con relación a los acusados Remigio y Sergio.
El principio 'in dubio pro reo' debe entenderse como distinto y auxiliar del de presunción de inocencia, por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el segundo es de naturaleza eminentemente subjetiva, y significa la obligación del Juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado.
El Tribunal Constitucional tiene declarado que '
Esta es la situación que se observa en el supuesto enjuiciado por cuanto no existe un vacío probatorio, sino que, del análisis de la documentación aportada y de la prueba testifical y pericial surge en el ánimo de esta Sala una situación de duda que impide obtener el convencimiento pleno en orden a la culpabilidad de los dos referidos acusados , lo que obliga a estimar las alegaciones de las defensas de ambos. Con relación a Torcuato este ha mantenido en todo momento que vive en Cartagena,que no es cierto que estuviera de acuerdo con otro ciudadano nigeriano para recibir dinero engañando a través de la estafa y que no es titular de cuenta corriente en el Banco de Santander, señalando desde el principio que le robaron la documentación y no ha firmado ninguna apertura de cuenta corriente, no sabiendo absolutamente nada de los hechos que se le atribuyen indicando que denunció la sustracción de la documentación en su momento y supone que alguien la utilizó suplantando su identidad. Hasta que el día que se lo dijo la policía él no sabía nada de esta estafa ni de los ingresos que se habían realizado en una cuenta supuestamente abierta por él. Que le han robado varias veces la documentación y denunció tales sustracciones en la Comisaría de Policía de Cartagena. A la vista de tales alegaciones y denuncias , no puede descartarse que su versión exculpatoria sea cierta, más aún si como consta en las diligencias policiales y ha sido ratificado por el instructor, las cuentas corrientes se abrían con identidades falsas, de forma que la apertura de una cuenta corriente a nombre propio y auténtico para recibir y realizar transferencias se ha de estimar excepcional.
En lo concerniente al acusado Pedro Francisco el mismo mantiene en todo momento que su presencia en la vivienda de CALLE000 número NUM024 bloque NUM025 planta NUM026 puerta de Benalmádena donde residía Ángel se debía a que este la había encargado que guardara la casa porque su morador estaba de viaje y que entregara las llaves de la vivienda a una inmobiliaria sin que tuviera ninguna vinculación con los teléfonos y demás elementos relacionados con la estafa allí encontrados ni residiera en tal domicilio. La Sala alberga serias y fundadas sospechas de la realidad de su vinculación con la estafa objeto de este procedimiento, pero el reproche penal no pueda basarse en meras sospechas o conjeturas sino en hechos claramente probados y lo cierto es que dicha versión no puede estimarse descabellada y vendría avalada parcialmente por la declaración de los funcionarios del CNP ya referidos que manifestaron en juicio que el motivo de la detención de Pedro Francisco fue su presencia en la vivienda en el momento de la entrada y registro, pero que,hasta ese momento, su nombre no había aparecido en las investigaciones ni se le vinculaba con la estafa objeto de la causa.
Para la jurisprudencia del TS la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).
De acuerdo con la STS de 21/02/2011 para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de 'especialmente extraordinario' o de 'superextraordinario', a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del Código Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.
Tal y como se establece en la Sentencia del TS número 585/2015, de 5 de octubre,entre otras, no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que el Tribunal pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.
En nuestro caso es el propio Ministerio Fiscal quién solicita la aplicación de la atenuante- con la adhesión de las defensas- concretando los periodos esenciales de paralización e interesando su consideración como muy cualificada. En tal sentido debemos señalar que la causa se inició el día 18 de marzo de 2011 dictándose Auto de Procedimiento Abreviado el día 15 de Diciembre de 2011. El día 8 de Febrero de 2019, tras la práctica de nueva diligencias de Instrucción, se dictó un nuevo Auto de Procedimiento Abreviado remitiéndose la causa a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento y fallo el día 28 de mayo de 2019, celebrándose Juicio los días 24 y 25 de Noviembre de 2020. En consecuencia, entre el inicio de la causa y la celebración de juicio han transcurrido más de 9 años y seis meses y aún cuando la misma reviste cierta complejidad especialmente al ser los perjudicados ciudadanos extranjeros, estos no son muy numerosos y el hecho de que se empleen más de 7 años en tomar declaración a tales perjudicados vía Comisiones Rogatorias y en su traducción, debe estimarse ya como una dilación extraordinaria que justifica la aplicación de tal atenuante como muy cualificada.
Junto a ello debe tenerse presente que nos encontramos ante delitos claramente continuados. En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.
El referido concurso de delitos no excluye las reglas penológicas del delito continuado, sino que las presupone y se tienen en cuenta para la pena resultante. Por tanto, se produce una doble exasperación punitiva, la de aplicarse por cada delito la pena en su mitad superior según el art. 74.1, y después aplicar la pena más grave resultante en su mitad superior, según el art. 77 ( SSTS. 689/2002 de 18.4 , 568/2003 de 31.5 ), a no ser que exceda de la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. En el caso presente la pena más grave es la que corresponde a la estafa agravada del art. 250.1.6 del Código Penal (uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses), que habrá de imponerse en la mitad inferior del grado superior por ser el delito continuado. Esto es, el marco penológico sería de seis años y un día a siete años y seis meses de prisión y doce a quince meses de multa, y en este nuevo marco penológico, procedería, conforme a la redacción del art. 77 del Código Penal en el momento de los hechos, aplicar la mitad superior, por ser un concurso ideal, lo que nos daría una penalidad de entre seis años y nueve meses a siete años y seis meses de prisión, y multa de trece meses y quince días a quince meses. Ahora bien y como ya hemos indicado e interesaba el Ministerio Fiscal concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas (66.2ºCP ) lo que permite imponer la pena inferior en uno o dos grados, optando la Sala por aplicar la pena interior en dos grados a la vista de la entidad e intensidad de tal atenuante, por lo que,a la vista del resto de circunstancias concurrente, optamos por la imposición a los dos condenados de la pena de un año y siete meses de prisión y multa de 6 meses a razón de 6 euros el día de multa.
En el presente caso la responsabilidad civil debe ser la solicitada por el Ministerio Fiscal, acreditada vía testifical y documental, que no ha sido impugnada o discutida por las defensas de los acusados. En consecuencia los dos condenados deberán indemnizar solidariamente a Carlos un en la cantidad de 700.000 €, a Ceferino en la cantidad de 137.620 €, a Guillerma y Claudio en la cantidad de 37.485 €, a Isabel en la cantidad de 100.600 €, a Darío por importe de 15.824 €, a Ramona en la cantidad de 57.024 €, a Rosana en la cantidad de 610,444 € ya Sandra y María Consuelo en 80.000 euros. Dichas cantidades se incrementarán en el interés legal del art. 576 LEC.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación
Fallo
Que debemos
Igualmente los condenamos al pago de
Y al pago de la mitad de las costas procesales ocasionadas, por mitad.
Debiendo indemnizar solidariamente a Carlos un en la cantidad de 700.000 €, a Ceferino en la cantidad de 137.620 €, a Guillerma y Claudio en la cantidad de 37.485 €, a Isabel en la cantidad de 100.600 €, a Darío por importe de 15.824 €, a Ramona en la cantidad de 57.024 €, a Rosana en la cantidad de 610,444 € ya Sandra y María Consuelo en 80.000 euros. Dichas cantidades se incrementarán en el interés legal del art. 576LEC.
Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Torcuato Y A Pedro Francisco de los hechos por los que habían sido acusados,con declaración de la otra mitad de costas de oficio.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo que se preparará ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación realizada.(Teniendo en cuenta la fecha de inicio de la causa)
Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.