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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 13/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 26/2019 de 11 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: CANCER LOMA, RAFAEL
Nº de sentencia: 13/2021
Núm. Cendoj: 45168370022021100035
Núm. Ecli: ES:APTO:2021:200
Núm. Roj: SAP TO 200:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00013/2021
En la Ciudad de Toledo, a once de febrero de dos mil veintiuno.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 26 de 2019, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Torrijos, figurando como parte acusadora D. Luis María, representado por la procuradora Sra. Margarita Ramos Alonso-Rodríguez y asistido del letrado Sr. Francisco Márquez Conejo.
Contra Aquilino, con D.N.I. núm. NUM000, sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. María Ángeles González López y defendido por la Letrado Sra. Patricia de Osama Pascual.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Cancer Loma, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
En orden a la responsabilidad civil, indemnizara a la perjudicada en la cantidad de 87.748 euros por el valor del bien que se iba a entregar más la cantidad de 15.000 euros por los daños y perjuicios causados, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.
Hechos
La mercantil antes citada asumió de forma recíproca en dicho documento público la obligación de construir un edificio que consta de 6 viviendas y entregar a D. Luis María, totalmente y terminada y libre de cargas, la vivienda descrita como BAJO A.
En la estipulación sexta del referido acuerdo se especifica que: A fin de que la sociedad 'DRAGADOS DE ARQUITECTURA INGENIERIA Y COSNTRUCCION SL' pueda obtener uno o varios prestamos, con garantía hipotecaria sobre la edificación y vivienda que sobre él se contengan, los cedentes, autorizan en este acto expresamente a 'DRAGADOS...', a constituir dichas hipotecas. A tal fin el cedente, presta su consentimiento para que DRAGADOS... pueda concertar dichos préstamos hipotecarios con la Entidad bancaría que estime conveniente, distribuyendo la responsabilidad hipotecaria entre las diferentes fincas hipotecarias.
No obstante DRAGADOS...,
Se expone igualmente que DRAGADOS, atenderá el pago de la cuota de hipoteca que recae sobre dicha vivienda el periodo de tiempo necesario, hasta la tramitación de toda la documentación necesaria de edificio, sujeta a las diferentes Administraciones competentes y que una vez adquirida se podrá escriturar la mencionada vivienda a favor de D. Luis María, si bien los gastos de escrituración (notariales, fiscales y registros) irán por cuenta de la propiedad.
Entre las viviendas afectadas por dicho procedimiento de ejecución hipotecaria se encontraba el Bajo letra A, siendo esta última subastada y posteriormente adjudicada (previa aprobación del remate) a favor de SERVIHABITAT XXI SA, de la meritada finca núm. NUM002 (Tomo NUM003, libro NUM004, folio NUM005, Registro de la propiedad de Escalona) por la suma de 70.091 euros en virtud de Decreto de fecha 9 de noviembre de 2011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrijos.
Fundamentos
a) Un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 250.1.1 y 5º del Código Penal.
b) Un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal.
En relación con el primero de los delitos reseñados (
De lo hasta aquí expuesto se deduce que la figura de la estafa se articula por el legislador en torno al engaño, elemento definidor por excelencia de esta forma delictiva y que sirve para diferenciarlo de otras infracciones patrimoniales. En relación de causa a efecto debe encontrarse el engaño respecto del error, entendiendo éste como conocimiento equivocado o juicio falso que, a su vez, será causa del acto de disposición y por lo tanto precedente a éste. El acto de disposición ha de ser resultante del error. El perjuicio como consecuencia del acto de disposición afectará al disponente o a un tercero, susceptible de valoración económica. Por último el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, deberá concurrir, entendiendo por tal cualquier provecho o utilidad que del acto de disposición provocado pretenda obtener el sujeto activo.
Descendiendo de forma específica al análisis del
Así, pese a que la idea de maquinaciones insidiosas parece describir un comportamiento activo,
No obstante, consideramos que de mediar engaño al tiempo de celebrar aquellos, para que éste pueda ostentar relevancia penal debe revestir un 'plus' o notoria intensidad en función de las circunstancias concurrentes en ese momento términos que justifican el recurso al derecho penal para sancionar tal conducta.
El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, (artículos 1265 y 1269), lo que significa que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad del negocio jurídico ( Sentencia T.S. de 1 de diciembre de 1993). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencias de 1 de abril 1985 y 13 mayo 1994).
Por otro lado, el engaño ha de ser 'bastante' para producir error en otro ( art. 248.1 C.P), esto es, ha de tener capacidad y ser adecuado y suficiente para generar en el sujeto pasivo un conocimiento viciado de la realidad, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo a las circunstancias del caso concreto
Finalmente, atendiendo al principio de subsidiariedad del Derecho Penal y a una interpretación restrictiva y teleológica de la norma, si el afectado no actúa diligentemente en su deber de autoprotección y permite que se produzca la lesión del bien jurídico, cuando su evitación era algo que se encontraba a su alcance, ha de entenderse que no merece la protección penal, y que la conducta del autor deja de ser penalmente relevante. La obligación del afectado de no realizar conscientemente actos que supongan una creación o incremento del riesgo de lesión de los bienes jurídicos de que es titular cobra todo su sentido en los llamados 'delitos de relación', en los cuales la producción del resultado requiere el concurso de la propia víctima, como es el caso de la estafa a través del acto de disposición patrimonial. Desde esta perspectiva 'victimodogmática', el engaño sólo es 'bastante' cuando es capaz de vencer las prevenciones de autodefensa que son exigibles al sujeto pasivo, pero no cuando el titular del bien jurídico se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela y el error padecido, por previsible y evitable, sea producto de una falta de usual diligencia de la víctima, teniendo en cuenta que el peligro creado por la conducta engañosa, para ser típicamente relevante, no debe ser un riesgo socialmente permitido, como ocurre con determinadas deformaciones u ocultaciones de la verdad que son toleradas en el tráfico jurídico.
La jurisprudencia también ha tenido en cuenta estos planteamientos doctrinales excluyentes de la imputación objetiva en el delito de estafa, por el principio de autorresponsabilidad, afirmando que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos o toman decisiones arriesgadas ( S.T.S. 21 septiembre 1988), lo cual sucede cuando no se comprueba diligentemente la veracidad de lo declarado, o no se actúa con arreglo a las pautas de desconfianza y precaución a las que estaba obligado el sujeto pasivo dadas las particularidades del caso ( S.T.S. 29 octubre 1998).
En circunstancias normales los principios de buena fe y justo equilibrio de contraprestaciones exige que aquellas empresas que se dediquen al desarrollo de la actividad de promoción y venta de inmuebles en construcción iniciada o pendiente de iniciación (especialmente cuando se trate de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar), antes de aceptar la entrega de cualquier suma de dinero previa a iniciar la construcción o durante la misma, deberían cumplir determinadas exigencias'
Quienes realicen las actividades de promoción de la construcción y venta de dichas edificaciones
1.- El nombre o razón social, domicilio y, en su caso, los datos de la inscripción en el Registro Mercantil del vendedor.
2.- Plano general del emplazamiento de la vivienda y plano de la misma, así como descripción y trazado de las redes eléctricas, de aguas, gas u otros suministros y garantías de las mismas.
3.- Descripción de la vivienda con expresión de su superficie útil y descripción general del conjunto en que se ubica, de los viales, zonas comunes y de los servicios accesorios.
4.- Referencia a los materiales empleados en la construcción de la misma, incluido en su caso los aislamientos térmicos y acústicos.
5.- Datos de identificación de la inscripción del inmueble en el Registro de la Propiedad o expresión de no hallarse inscrito en el mismo.
6.- Información o Certificación acreditativa de las circunstancias urbanísticas de la finca con referencia al cumplimiento de las operaciones decreparcelación o compensatorias así como de la licencia o acto equivalente para la ocupación de la nave, y disfrute de zonas y servicios comunes y accesorios.
7.- Información clara y precisa en proyecto de obra con expresión de la fecha de conclusión de las mismas, haciéndose constar claridad la fecha de entrega y la fase en que en momento se encuentre la edificación.
8.-
Pues bien, los citados contratos fueron firmados por Luis María sin expresar, en ese momento, reserva alguna y sin plantear objeción por la ausencia de alguna relevante.
Desde esta perspectiva la valoración de la intensidad del hipotético 'engaño' desplegado por el representante legal de la sociedad promotora ha de medirse en función de todas las condiciones o factores que influyeron en la perfección de los contratos, sin que la confianza que D. Luis María depositó en la información facilitada en el contrato, justifique omitir las mínimas cautelas o prevenciones en el momento de perfeccionar del mismo.
De otro lado, el principio de autorresponsabilidad también imponía el cedente actuar con arreglo a pautas de desconfianza y precaución a los que estaban obligados dadas las particularidades del caso.
Por duro que pueda resultar, cuando los afectados (por ignorancia de la norma que les da protección) no actúan diligentemente promoviendo la protección de su derecho cuando ello se encontraba a su alcance (se entiende recabando el asesoramiento técnico y profesional adecuado) no son acreedores de la protección penal, por ello incluso de mediar engaño al tiempo de celebración de los citados contratos, aquel no reviste relevancia penal en función de todas las circunstancias concurrentes, todo ello sin perjuicio de las acciones que en el orden civil puedan plantear frente a la mercantil Dragados de Arquitectura, Ingeniería y Construcción SL, por incumplimiento grave de las obligaciones asumidas en dichos contratos.
1ª) Que se haya recibido dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; presupuesto lógico y cronológicamente anterior a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta situación, que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:
a) Un acto de recepción o incorporación de la cosa por el futuro autor del delito.
b) Que se trate de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.
c) Que la recepción tenga su causa en un título que origine la obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. Aunque la ley relaciona varios de ellos (depósito, comisión o administración) termina con fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.
2ª) Que la acción del sujeto, como acción nuclear del tipo, consista en apropiar o distraer, en perjuicio de otro. Acciones ambas de significación similar: se trata de un acto de disposición de la cosa de carácter dominical que suponga no sólo el rompimiento de los límites contractuales que se impusieron a la posesión, sino también el cambio de ésta en definitiva integración en el patrimonio del detentador.
En cuanto se refieren a uno de los dos actos de disposición, si bien cuando la ley dice 'apropiar' cabe entender que se refiere a aquellos supuestos en que quién recibió, la acción, en tal caso, consiste en la ilícita transformación de la posesión en propiedad; mientras que cuando tiene por objeto el dinero o cualquier otra cosa fungible el delito se comete con la 'distracción', es decir, cuando a la cosa que ya se ha recibido en propiedad se le da un destino distinto del pactado.
3ª) Que concurra en el sujeto el genérico requisito del dolo, de modo que exista conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o de distracción. El ánimo de lucro viene constituido, en su amplio significado, por cualquier beneficio, ventaja o utilidad.
Por otro lado, es igualmente doctrina emanada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en relación con esta
Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes entendemos, tomando en consideración el conjunto de la actividad probatoria que no es posible calificar como constitutivos de un delito de apropiación indebida como constitutivos de un delito de apropiación indebida los hechos anteriormente narrados, pues el bien recibido es un bien inmueble que adquiere si bien con la obligación de entregar a cambio la vivienda objeto de cesión libre de cargas.
Y llegados a este punto cuando solo podemos afirmar que la mercantil ( tantas veces citada) incumplió una de las obligaciones esenciales asumidas en virtud de la escritura de cesión, generado con ello un grave perjuicio para D. Luis María al haber sido la vivienda entregada objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria y finalmente subastada y cedido el remate a un tercero ajeno a la relación contractual que vinculaba a D. Luis María con la citada mercantil, todo lo cual nos lleva a dictar un pronunciamiento de absolución con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas en el presente procedimiento.
Fue la propia Audiencia Provincial de Toledo, en virtud de auto dictado con fecha 17 de marzo de 2016, la que estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis María contra el a su vez dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Torrijos, con fecha 10 de mayo de 2012 acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones, ordenando el inicio de la investigación y efectuada, con libertad de criterio, dictara la resolución precedente (ver folios 97 y siguientes del procedimiento)
De igual modo con fecha 28 de noviembre de 2016 fue dictado auto de continuación por los tramites del procedimiento abreviado, sin que aquel fuera objeto de impugnación, continuando la causa su tramitación hasta el señalamiento de la presente vista.
Por otro lado, la Sala considera que la actuación del acusado no solo supuso un incumplimiento grave de una obligación esencial, también puede calificarse su modo de proceder como desleal al no poner en conocimiento de D. Luis María (con la diligencia exigible a un buen comerciante) las dificultades que atravesaba su empresa para hacer frente al pago comprometido de las cuotas de amortización del préstamo con garantía hipotecaria que gravaba su vivienda e intentar encontrar una solución lo menos lesiva posible para los intereses de D. Luis María.
Fallo
Que debemos
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.