Sentencia Penal Nº 13/2021, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2021 de 03 de Marzo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000013/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. MANUEL BELLIDO ASPAS

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS

D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

En Zaragoza, a tres de marzo de dos mil veintiuno.

En nombre de S.M. el Rey

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente recurso de apelación seguido con el núm. 13/2021 por el delito de agresión sexual y abuso sexual, interpuesto por la acusación particular Beatriz, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mirian Borobio Laguna y dirigida por el Letrado D. Alfonso Force Navascués, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada con fecha 21 de octubre de 2020 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en Procedimiento sumario nº 56/2018. Son partes apeladas, los acusados Marcial Y Marino representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Natalia Cuchi Alfaro y dirigidos por el Letrado D. Carlos Javier Giménez Villanueva.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento sumario nº 56/2018, con fecha 21 de octubre de 2020 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- En la tarde del día 13 de abril de 2017 cuando Beatriz se encontraba en un bar sito en la CALLE000 de esta Ciudad en compañía de su amiga Filomena, se encontraron con Marcial, conocido de Beatriz, con el que conversaron un rato al cabo del cual se marcharon al domicilio de Marcial sito en la CALLE001 nº NUM000 donde habita también Marino.

Allí permanecieron prácticamente toda la noche escuchando música y consumiendo todos alcohol y Beatriz Y Filomena, además, cocaína.

En horas de madrugada Filomena decidió marcharse a su casa pues Marino la molestaba insistentemente queriendo tocarla de manera que le dijo a Beatriz si se iba con ella a lo que ésta le contestó que tenía sueño y que se quedaría más tiempo en la casa.

SEGUNDO.- Así las cosas Beatriz, debido a los efectos de la ingesta de alcohol y de cocaína, quedó profundamente dormida y en estado de inconciencia manteniendo Marcial una relación de tipo sexual con ella sin que conste que ésta consistiese en acceso vaginal aunque sí llegó a eyacular.

TERCERO.- Más tarde Beatriz se despertó sobresaltada al notar que Marino se encontraba encima de ella y, al intentar zafarse del mismo se entabló un forcejeo entre ambos sujetando Marino a Beatriz por los brazos y, vencida así la resistencia ofrecida por Beatriz, la penetró vaginalmente eyaculando en su interior.

CUARTO.- Finalmente después de todo ello, Beatriz se vistió y abandonó el domicilio de Marcial y telefoneó a su amiga Filomena contándole lo ocurrido y diciéndole que llamase a la Policía la cual se personó, primero en el domicilio de los acusados y al no haber nadie allí, en el domicilio de Filomena sito en la CALLE002 nº NUM001 encontrándose allí a Beatriz en pijama y en aparente estado de shock.

QUINTO.- A consecuencia de la fuerza empleada por Marino sobre Beatriz ésta resulto con lesiones consistentes en contusiones en rodillas y equimosis en la cara interna del antebrazo derecho que requirieron la primera asistencia médica tardando en curar cuatro días sin impedimento ni secuelas."

Y su parte dispositiva es del siguiente tenor:

" FALLO

1º Absolvemos a Marcial, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, del delito de agresión sexual tipificado en el artículo 178 en relación con el 179 y con el 180.1 2º 3º y 2 del Código Penal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

2º Condenamos a Marcial, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, como autor de un delito de abusos sexuales tipificado en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica de embriaguez tipificada en el artículo 21.7 en relación con el 21.1 y 20 .2 del Código Penal a la pena de un año y diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo y en virtud de lo establecido en el artículo 57 del Código penal procede imponer al acusado la medida de alejamiento, con prohibición de aproximación a menos de 200 mtrs, de Beatriz de su domicilio, de su centro de trabajo, centro de estudios o cualquier otro que frecuente y prohibición de comunicación con la misma de cualquier forma por tiempo de cuatro años.

3º Condenamos a Marino, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor de un delito de agresión sexual tipificado en el artículo 178 en relación con el 179 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica de embriaguez tipificada en el artículo 21.7 en relación con el 21.1 y 20 .2 del Código Penal a la pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena.

Así mismo y en virtud de lo estableado en el artículo 57 del Código penal procede imponer al acusado la medida de alejamiento, con prohibición de aproximación a menos de 200 mtrs, de Beatriz de su domicilio, de su centro de trabajo, centro de estudios o cualquier otro que frecuente y prohibición de comunicación con la misma de cualquier forma por tiempo de ocho años.

4º En concepto de responsabilidad civil el acusado Marino deberá indemnizar a Beatriz en la cantidad de 120 € por las lesiones causadas a la misma.

5º Así mismo Marino en concepto de daños morales deberá indemnizar a Beatriz en la cantidad de 5.000 euros y Marcial por el mismo concepto en la cantidad de 1.500 euros, más los intereses legales y al pago de las costas por partes iguales incluidas las de la acusación particular.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

SEGUNDO.-La representación procesal de la acusación particular Beatriz, presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en los siguientes motivos:

"PRIMERO.- HECHOS PROBADOS

SEGUNDO.- APLICACIÓN INDEBIDA TIPO DELICTIVO POR ERROR VALORACIÓN PRUEBA.

TERCERO.- INADECUADA APLICACIÓN DE LA ATENUENTE ANALÓGICA DE EMBRIAGUEZ. INEXISTENCIA DE PRUEBA.

CUARTO.- INCORRECTA CUANTIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL."

Conferido traslado, el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación presentado por la acusación particular, y la representación de los acusados presentó escrito solicitando que se rectifique y case la sentencia absolviendo a sus patrocinados de todos los cargos y subsidiariamente mantenga la sentencia, con expresa condena en costas.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al núm. 13/2021 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala que señaló para votación y fallo el 24 de febrero de 2021.

Hechos

Se aceptan en esta instancia los hechos que, como probados, se consignan en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Recursos presentados.

La sentencia recurrida condenó a Marcial como autor de un delito de abusos sexuales tipificado en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante analógica de embriaguez, tipificada en el artículo 21.7 en relación con el 21.1 y 20.2 del Código Penal, a la pena de un año y diez meses de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y medida de alejamiento.

Y al acusado Marino, como autor de un delito de agresión sexual tipificado en el artículo 178 en relación con el 179 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de embriaguez tipificada en el artículo 21.1 y 20.2 del Código Penal, a la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación y medida de alejamiento.

Interpuso recurso de apelación la representación de la acusación particular en nombre de Beatriz solicitando que se condenara a los acusados como autores de un delito de agresión sexual del artículo 178 en relación con el 179 y con el 180.1. 3ª del Código Penal, sin la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez, a las penas que para cada uno constan en el suplico del escrito del recurso.

El representante del Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al anterior recurso de apelación de la acusación particular, al amparo del artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), recurso de apelación por infracción de ley, porque debió haberse aplicado la agravación 'cuando la víctima es especialmente vulnerable por razón de situación' del artículo 180.1.3 en relación con el 178 y 179 CP en Marino, y en Marcial la prevista en al artículo 181.5 CP. Consideraba igualmente que no concurría la atenuante analógica de embriaguez.

La representación de los acusados no presentó recurso de apelación. No obstante, en su escrito de impugnación del recurso de apelación de la acusación particular argumentó sobre el posible consentimiento que habría prestado Beatriz a las relaciones sexuales con los acusados, y en el suplico solicitó que la Sala del TSJA 'con carácter principal rectifique y case la sentencia absolviendo a mis representados de todo cargo por el que han sido condenados, y con carácter subsidiario mantenga la sentencia nº 284/2020 de fecha 21 de octubre del 2020...'.

Esta argumentación y la correspondiente petición lleva a la Sala a plantearse si la parte tiene auténtica voluntad de impugnar las condenas impuestas a los acusados en la sentencia. Así parece deducirse de los mencionados argumentos sobre la inocencia de los acusados y, con más claridad, del suplico del escrito en el que pide, con notable incorrección (que este tribunal de apelación 'rectifique y case' la sentencia de la Audiencia), la absolución de los delitos por los que fueron condenados.

La deficiente técnica procesal de la representación de los acusados obliga a esta Sala a descubrir su intención, cuando lo más fácil y procedente hubiera sido presentar recurso de apelación al amparo de lo previsto en el artículo 846 ter 1 de la LECrim., cuyo apartado 3 remite a los artículos 790, 791 y 792, permitiendo el primer párrafo del artículo 790.1 la interposición del recurso mediante el cumplimiento de los requisitos del apartado 2 de este precepto.

Y el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 790 permite a la parte que no hubiera apelado adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones del apartado 5, que es lo que implícitamente ha venido a hacer la representación de los acusados. Debe examinarse si es posible en el ámbito procesal penal la adhesión por motivos divergentes de los del apelante principal, que se traduce en el presente caso en si puede el acusado solicitar su absolución mediante su adhesión al recurso interpuesto por la acusación en el que se propone la agravación de la condena.

La cuestión fue estudiada por esta Sala en la sentencia de 8 de julio de 2019, recaída en el recurso de apelación 28/2019, en la que dijimos:

"El sentido primigenio de la palabra 'adhesión' es el de apoyo, ayuda o colaboración con alguien o algo, de modo que conforme a ese significado solo podría contemplarse un recurso adhesivo como forma de apoyo al recurrente inicial. Así se vino pronunciando la jurisprudencia de Audiencias Provinciales, en aplicación de la legislación anterior que regulaba el recurso contra las sentencias dictadas por los juzgados de lo penal, y diferenciando de este modo la apelación penal de la civil, en la que expresamente se contempla un recurso adhesivo contrario a los intereses del recurrente inicial ( art. 461 LEC ).

Este criterio restrictivo ha sido modificado, sin embargo, en la jurisprudencia más reciente de los tribunales. La sentencia de la AP de Madrid de 19 de marzo de 2019 resume la doctrina a tal efecto:

'Así, el artículo 790-1 párrafo 2º, después de la reforma introducida por la referida Ley 13/2009, de 3 de noviembre , dispone: 'La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convenga. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo'. Este precepto ha sido objeto de distinta interpretación por parte de las Audiencias Provinciales, tal y como convenientemente sintetiza la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 21 de marzo de 2017 , entre otras muchas.

En efecto, buena parte de estos Tribunales mantienen una concepción limitada de la adhesión al recurso de apelación. Argumentan que, dada la naturaleza de esta figura y el sentido propio de las palabras, no es posible convertir la adhesión al recurso previo en un recurso autónomo y heterogéneo. Añaden que resulta un tanto contradictorio admitir que la parte apelada pueda plantear una impugnación de contenido totalmente autónomo e independiente, pero supeditado en cuanto a su subsistencia a que la parte inicialmente apelante mantenga su propio recurso. Finalmente, señalan que la reforma del art. 790-1, párrafo 2º se introdujo en noviembre de 2009 y en esta fecha ya estaban vigentes el art. 846 bis b. 3º y el art. 846 bis d que regulan la apelación contra las sentencias dictadas en los procedimientos de la Ley del Jurado ; el primero de estos preceptos dispone que 'la parte que no haya apelado en el plazo indicado podrá formular apelación en el trámite de impugnación, pero este recurso quedará supeditado a que el apelante principal mantenga el suyo'; el segundo dice: 'Del escrito interponiendo recurso de apelación el Secretario judicial dará traslado, una vez concluido el término para recurrir, a las demás partes, las que, en término de cinco días, podrán impugnar el recurso o formular recurso supeditado de apelación. Si lo interpusieren se dará traslado a las demás partes'; por tanto, concluyen, si el legislador hubiera querido generalizar este 'recurso de apelación supeditado' previsto para los procedimientos de la Ley del Jurado, lo habría introducido al reformar el art. 790 para las apelaciones en el procedimiento abreviado, pero no lo hizo así.

Ahora bien, entendemos aquí que sí puede mantenerse una concepción más amplia del contenido de la impugnación de una sentencia a través de la adhesión a un recurso previo. En primer lugar, porque, a pesar de que el art. 790 utilice la expresión 'adherirse a la apelación' - y adherirse significa 'sumarse' a algo-, a continuación dice '... ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convenga', términos de suficiente amplitud y generalidad que permiten plantear alegatos y peticiones distintas a las del apelante inicia, y que no hubiera sido necesario emplear si lo que se pretendía era regular la simple adhesión a una pretensión previa, pero sin contenido distinto.

Pero, sobre todo, hay un argumento más favorable a esta postura, y es la interpretación que el Tribunal Supremo viene haciendo, desde el año 2005, del art. 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la adhesión al recurso de casación; el último párrafo de este artículo dispone que 'la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan'. El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 27 de abril de 2005 abandona la tradicional y reiterada postura restrictiva del Alto Tribunal en relación con la adhesión al recurso de casación y acordó '... admitir la adhesión en casación, supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts. 846 bis b ), bis d), bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'. Y en sus Sentencias 577/2005, de 4 de mayo y 684/2010, de 25 de octubre explica el cambio de criterio amparándose en dos Sentencias del Tribunal Constitucional (50/2002, de 25 de febrero y 148/2003, de 14 de julio ) en las que se rechazaron sendos recursos de amparo porque la parte recurrida en un recurso de casación penal no planteó la adhesión, diciendo que 'si se hubiera planteado y el Tribunal Supremo la hubiera rechazado conforme a su postura tradicional sobre este mecanismo procesal, el alegato de indefensión del recurrido podría haber prosperado'. En definitiva, se autoriza a la parte recurrida a articular un recurso de casación no preparado ante la Audiencia Provincial, aprovechando el trámite dado al formulado por la parte recurrente con fundamento en que el art. 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice 'alegando los motivos que le convengan', es decir, los que favorezcan a su postura procesal que, lógicamente, puede ser contraria o diferente a los del recurrente.

Sentado, por tanto, que cabe adhesión a la apelación con contenido o pretensión distinta a la del recurrente principal, procede entrar a conocer ya los motivos alegados por las partes en orden a la responsabilidad civil motivo de controversia'.

A los argumentos expuestos en la citada sentencia cabe añadir la STC de 8 de octubre de 2007 (Sala Segunda ), que respecto al tema avala la posibilidad de interpretación del recurso adhesivo en sentido contrario a las pretensiones del recurrente principal, cuando indica (fundamento de derecho segundo):

'Este Tribunal no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal, si bien se ha preocupado especialmente por salvaguardar las garantías procesales de la otra parte, supeditando la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa. De modo que la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no se ocasiona por haber admitido la adhesión a la apelación, ni por haberse dictado Sentencia acogiendo las pretensiones de dicha adhesión, ni siquiera porque con ello se empeore la situación de quien demanda amparo, sino que la referida lesión sólo podría entenderse producida en la medida en que dicho empeoramiento se haya producido sin que aquél que ve su situación jurídica modificada negativamente respecto del pronunciamiento judicial apelado haya tenido oportunidad de defenderse frente a las pretensiones de la adhesión a la apelación con base en las cuales el Tribunal de apelación vio ampliadas sus facultades de cognición y con estimación de las cuales se produjo tal empeoramiento'."

En consecuencia, en aras de la mejor protección del principio de tutela judicial efectiva, especialmente sensible para los acusados en el procedimiento penal, se admite el recurso adhesivo de los acusados al amparo del formulado por las acusaciones.

Recurso, por adhesión, de los acusados Marcial y Marino.

SEGUNDO.-En la primera alegación discrepa la parte recurrente del relato de los hechos probados de la sentencia recurrida y sugiere, dadas las versiones contradictorias de lo ocurrido, que pudo haber consentimiento de Beatriz para mantener relaciones sexuales con los acusados, tras haber consumido juntos alcohol durante varias horas, y Beatriz y Filomena cocaína, pudiendo haber percibido los acusados que había consenso para mantener tales relaciones. En tal caso, según los recurrentes, las conclusiones del tribunal sentenciador resultarían ilógicas, especialmente porque cuando Filomena abandonó la vivienda pudo hacerlo también Beatriz, o pudo Filomena llevársela si podía temer que los acusados pretendieran agredirla.

Se plantea, en definitiva, que el tribunal podría haber incurrido en errónea valoración de la prueba.

Debe recordarse la pacífica jurisprudencia por la que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conduce a que, como regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado.

En el recurso de apelación debe examinarse si la convicción alcanzada por el tribunal, extraída desde la apreciación directa y la valoración de la prueba, permite calificar como errónea su conclusión probatoria. En otro caso, tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que debe prevalecer lo que la sala de instancia haya decidido al respecto. En concreto, sobre el valor de las declaraciones prestadas ante el tribunal, y en particular la de la víctima, indica la STS nº 545/2017, de 12 de julio:

'Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 652/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.'

Como pone de manifiesto la sentencia recurrida en su fundamento séptimo, Beatriz mantuvo la misma versión de los hechos tanto en la denuncia como en la fase de instrucción y en el acto del juicio oral, en el sentido de que se quedó profundamente dormida tras la ingesta de alcohol y cocaína por lo que inicialmente solo pudo darse cuenta de que, sobre las cuatro de la madrugada, se encontró encima al hombre alto, Marino, quien la penetró forzándola. Después se pudo vestir y abandonó la casa para ir a su domicilio, en el que vivía con su amiga Filomena.

Le contó a su amiga lo sucedido, y también a la Policía, siendo atendida en Urgencias del HOSPITAL000. Filomena declaró que ella se marchó del piso donde estaban con los acusados porque uno de ellos se puso pesado y Beatriz se quedó porque quería dormir. Después Beatriz le contó que la habían forzado. En el acto del juicio una de las agentes de la Policía Local que acudieron al domicilio de Beatriz y Filomena oyó de la primera la misma versión de lo ocurrido, mientras la segunda estaba con Filomena.

Consta en los hechos probados la asistencia médica a Beatriz por lesiones consistentes en contusiones en rodillas y equimosis en la cara interna del brazo derecho que resultarían compatibles, según el informe médico forense ratificado en el acto del juicio, con los hechos denunciados por Beatriz, aclarando que la penetración vaginal no tiene que dejar necesariamente erosiones ni huellas en los órganos genitales femeninos. Consta también, y así lo pone de manifiesto la sentencia en su fundamento séptimo, el informe de los Servicios de Biología de la Policía Científica, ratificado en el acto del juicio, que acreditó la presencia en el introito vaginal de Beatriz de restos de semen del acusado Marino. Todo ello corrobora la agresión de Marino a Beatriz.

En cuanto a la actuación de Marcial, inicialmente no fue objeto de la denuncia de Beatriz porque, dado su estado de inconsciencia, no supo lo ocurrido hasta que el informe pericial biológico detectó la presencia de semen con el ADN del acusado en prendas de ella, por lo que fue ampliada contra él la denuncia. Y si bien en su primera declaración afirmó Marcial que no había tenido contacto sexual con ella, cuando se supo la presencia de su semen en la ropa de ella, modificó su versión asegurando que la relación había sido consentida por ella.

Como resumen de todo lo anterior, por las pruebas practicadas queda plenamente corroborada la versión de Beatriz de haber sido objeto de actos sexuales por parte de ambos acusados, el de Marcial sin su conocimiento ni consentimiento, y el de Marino contra su voluntad, mediante fuerza. Frente a ello, resultan inverosímiles las declaraciones de ambos, que pretendían no solo que Beatriz había prestado su consentimiento, sino que había sido ella la que había tomado la iniciativa en tal sentido. Por todo ello se rechaza el alegado error en la valoración de la prueba.

Recurso de las acusaciones.

TERCERO.- Aplicación del artículo 180.1.3ª en relación con el 178 y 179 del Código Penal : vulnerabilidad de la víctima.

La acusación particular sostiene que se ha producido un error en la valoración de la prueba porque la sentencia no aplicó el subtipo agravado del artículo 180.1. 3ª CP, pues Beatriz se encontraba semiinconsciente cuando sufrió la agresión por parte de Marino y tal situación fue aprovechada por él. Y en cuanto a la acción de Marcial porque en la calificación del delito de abuso sexual del artículo 181.1 CP debió aplicarse la pena señalada en el artículo 181.5, en relación con el artículo 180.1.3ª, por encontrarse en situación de vulnerabilidad.

En realidad, no se denuncia un error en la valoración de la prueba pues no se manifiesta disconformidad con los hechos probados, en los que expresamente se recoge (segundo) la situación de inconsciencia de Beatriz cuando fue objeto del contacto sexual por parte de Marcial. La disconformidad se basa en que la sentencia no ha aplicado el subtipo agravado de vulnerabilidad, lo que constituiría infracción de ley, como viene formulado por el Ministerio Fiscal, y no error en la valoración de la prueba.

Argumenta el tribunal sentenciador que, precisamente por el estado de inconsciencia en que se encontraba Beatriz, la agresión de Marcial no pudo ser constitutiva de un delito de agresión sexual pues la conducta de los artículos 178 y 179 exige violencia o intimidación, que no concurrió pues ella no fue consciente de lo sucedido y ni siquiera pudo ofrecer resistencia, aunque evidentemente tampoco hubo consentimiento. Efectivamente, los artículos 178 y 179 CP castigan los ataques contra la libertad sexual realizados con violencia o intimidación, en el segundo caso agravados como violación, razón por la que la sentencia, ante la ausencia de violencia o intimidación, tipificó correctamente la conducta de Marcial como abusos sexuales del artículo 181.1 (sin violencia o intimidación y sin mediar consentimiento), y 2 (sobre personas privadas de sentido). Esta circunstancia, de hallarse la víctima privada de sentido, impide la aplicación de la circunstancia de agravación del artículo 180.1. 3ª de ser especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, a la que remite el artículo 181.5, porque la situación en que se encontraba (sin sentido o inconsciente) ya se encuentra ínsita en el abuso sexual del artículo 181.2, de realizarse los actos sobre personas privadas de sentido.

En la conducta de Marino descarta la sentencia recurrida la aplicación de la agravación de vulnerabilidad del artículo 180.1.2ª (actuación conjunta de dos o más personas) y 3ª (especial vulnerabilidad por razón de edad, enfermedad, discapacidad o situación) porque la agresión sobre Beatriz no se produjo de manera conjunta por dos o más personas sino en dos momentos distintos, y porque ella no es especialmente vulnerable por la edad (47 años) ni porque padeciera enfermedad ni incapacidad física o psíquica.

Las acusaciones centran la vulnerabilidad en la 'situación' en la que se encontraba la víctima, de inconsciencia por la ingesta de alcohol y drogas. El Tribunal Supremo ha exigido la necesidad de concretar las circunstancias de la víctima que determinan una mayor dificultad para defenderse de la acción del autor del delito, hasta el punto de dar lugar a una especial vulnerabilidad, la cual ha de ser superior a la ya necesaria para la ejecución del hecho. Así, la STS nº 131/2007, de 16 de febrero, recurso 1598/2006:

"De las cuatro circunstancias -nos dice la STS 695/2005 de 1.6 - solo la cuarta -ser menor de 13 años- tiene un carácter absoluto e indiferenciado, al prescindirse en todo estudio individualizado, bastando la menor edad de 13 años para suponer, a modo de presunción legal que no ha habido capacidad de conocer ni de decidir, ni tanto de elegir y simultáneamente una disminución de la capacidad de defensa.

En los restantes casos es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que bien anclada en la edad --que debe ser superior a los 13 años--, o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la 'situación', patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima, en definitiva esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual.

En todo caso, es preciso un estudio individualizado caso a caso para acreditar la existencia de tal vulnerabilidad que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico, pues en tal caso sería patente la vulneración del principio 'non bis in idem' al valorarse una misma circunstancia o modus operandi dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico del art. 178, y otra para cualificarlo como subtipo agravado del acuerdo 180-1-3º."

En el caso que nos ocupa Beatriz no se enteró del abuso por la acción de Marcial pero, como relata el tercero de los hechos probados, se despertó sobresaltada al notar que Marino se encontraba encima de ella y al intentar zafarse del mismo se entabló un forcejeo siendo sujetada por los brazos, y así vencida su resistencia fue penetrada vaginalmente. Por la resistencia ofrecida sufrió lesiones en rodillas y en la cara interna del antebrazo derecho, y esta violencia capaz de vencer su resistencia fue objeto de especial consideración para calificar el delito como agresión sexual del artículo 178 CP en relación con el artículo 179, como violación por el acceso carnal por vía vaginal. De tal forma que, habiéndose despertado y salido del estado de inconsciencia, fue vencida su resistencia por la violencia de ser sujetada y ello determinó la tipificación como agresión sexual, y no tanto la situación de seminconsciencia en que pudiera encontrarse en un momento anterior. Por ello debe considerarse ajustada a derecho la no aplicación de la agravación del artículo 180.1. 3ª CP.

CUARTO.-Atenuante analógica de embriaguez.

Ambas acusaciones rechazan que pueda aplicarse esta circunstancia atenuante, como hizo la sentencia recurrida, porque no consta acreditada la forma en que los acusados estuvieran afectados por el consumo de alcohol, ni la gravedad de la afectación y su concreta relación con los hechos. En los hechos probados se deja constancia de que los cuatro estuvieron toda la noche escuchando música y consumiendo todos alcohol, y Beatriz y Filomena además cocaína. La sentencia apreció la atenuante analógica de embriaguez del artículo 27.1 en relación con el 21.1 y 20.2 del Código Penal pues, al haber estado consumiendo los acusados durante la tarde y noche alcohol, es evidente que sus facultades intelectivas y volitivas estarían disminuidas, siquiera ligeramente.

El Ministerio Fiscal se opone a que pudiera tomarse en consideración esta circunstancia por haber sido introducida por vía de informe pero, revisada la grabación, se comprueba que fue alegada, como subsidiaria de la petición de absolución, en el momento de elevar a definitivas las conclusiones provisionales.

Se trata de una circunstancia modificativa de la responsabilidad alegada por la vía de errónea valoración de la prueba (inexistencia de ella), y recuerda el Ministerio Fiscal que los hechos obstativos de la responsabilidad deben ser acreditados con el mismo rigor que aquéllos en los que se basa la acusación. Así es, efectivamente, y para invalidar su acreditación por errónea valoración de la prueba el último párrafo del artículo 790.2 LECrim., para la agravación de la condena (como resultaría de no apreciarse la atenuante), solo permite la anulación de la sentencia y la devolución de las actuaciones (artículo 792.2) para, en su caso, ser valorada por el tribunal sentenciador. Las acusaciones no lo han solicitado así, sino que solicitan que esta Sala valore la ausencia de prueba al respecto y aprecie su indebida aplicación, con la consecuencia de la agravación de la pena, lo que no corresponde a este tribunal de apelación. Por último, el segundo párrafo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impide que los tribunales, con ocasión de un recurso, puedan decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

La acusación particular considera que la cuantía señalada en la sentencia no contempla en toda su extensión el daño y las secuelas sufridas por la víctima y solicita una indemnización de 15.000 euros a Marino y 5.000 a Marcial.

En la sentencia se señala a cargo de Marino la cantidad de 120 euros de indemnización por las lesiones causadas a Beatriz por su agresión y la suma de 5.000 euros atendiendo al sufrimiento moral causado a Beatriz, y la de 1.500 euros a cargo de Marcial por este último concepto.

La jurisprudencia señala la dificultad de valoración del daño moral, cuya única base será el hecho delictivo mismo, y que la fijación de estas indemnizaciones es facultad discrecional del tribunal sentenciador. Así, la STS nº 830/2013, de 7 de noviembre, recurso 10633/2013:

"Hay que recordar que según la doctrina de la Sala, el daño moral, por su naturaleza carece de posibilidad de ser fijado de forma precisa y objetiva, y solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa, atendiendo a la naturaleza y gravedad del hecho atemperando la demanda de los perjudicados a la realidad social y económica del momento teniendo también en cuenta las posibilidades del obligado al pago."

La recurrente no justifica su petición de indemnización en 15.000 euros a Marino y 5.000 euros a Marcial. En este caso, aparte de la cantidad por las lesiones, se refiere la sentencia al sufrimiento moral causado a la víctima y fija una cuantía que se situaría en el rango medio de las habituales para estos casos, por lo que no existe razón para su modificación.

Como resumen de todo lo expuesto, los motivos de los recursos de apelación deben ser desestimados y confirmada íntegramente la sentencia recurrida.

SEXTO.-No se aprecian motivos para una especia imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Beatriz y la adhesión del Ministerio Fiscal, así como la adhesión de la representación de Marcial y Marino, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 56/2018, de fecha 21 de octubre de 2020, sentencia que confirmamos.

2. Declarar de oficio las costas devengadas.

Firme que sea esta resolución, devuélvase la causa al órgano de procedencia, junto con testimonio de esta sentencia y, en su caso, de la que resuelva el recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.