Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ROLLO DE APELACION NUMERO 5 DE 2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID
ROLLO NUMERO 2 DE 2019
JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE VALLADOLID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 231 DE 2018
- SENTENCIA Nº 13/2021-
SEÑORES:
EXCMO. SR. D. JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. CARLOS JAVIER ÁLVAREZ FERNÁNDEZ
ILMO. SR. D. IGNACIO MARÍA DE LAS RIVAS ARAMBURU
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En Burgos, a veintidós de Febrero de 2.021.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª) seguida por un delito de robo con violencia contra DON Carlos José (junto con otros dos individuos que ya fueron juzgados anteriormente), cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Doña Gloria María Calderón Duque y defendido por la Letrada Doña Lorena Iglesias Palacio, en virtud del recurso de apelación interpuesto por dicho acusado, siendo parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Carlos Javier Alvarez Fernández.
Antecedentes
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Valladolid dictó sentencia, de fecha 4 de Diciembre de 2.020 , en la que se declaran probados los siguientes hechos:
'PRIMERO.- En el mes de diciembre de 2017, el acusado Jesús Luis (ya sentenciado en esta causa), apodado ' Gallina', (mayor de edad, con permiso de residencia nº NUM000, y sin antecedentes penales), compartía piso en la AVENIDA000 nº NUM001 de la ciudad de Valladolid, con Aquilino e Rosaura. El acusado se enteró de que Rosaura había cobrado una cierta cantidad de dinero en concepto de 'ayuda de los Servicios Sociales', constando que efectivamente el día 6/11/2017 había recibido la transferencia de 645 €, y que entre el día 6 y el día 8 de noviembre de 2017 había reintegrado 640 €.
SEGUNDO. - Aunque Jesús Luis ya estaba desalojando sus objetos personales de la vivienda, todavía conservaba las llaves de la misma, y por ello a primera hora de la mañana del día 17 de diciembre de 2017, previamente concertado con el también acusado Cristobal (ya sentenciado), mayor de edad, con DNI NUM002, y sin antecedentes penales, y con el aquí acusado Carlos José, accedieron al piso de la AVENIDA000 nº NUM001 utilizando las llaves que Jesús Luis tenía, y en cuyo interior, concretamente en su habitación, se encontraba Rosaura, no habiendo más personas en el domicilio.
TERCERO.- Una vez en el interior y guiados por el común ilícito propósito de enriquecimiento, mientras Cristobal y Carlos José se escondían, Jesús Luis se dirigió a la habitación de Rosaura a quien llamó de forma insistente para que saliese, argumentando que quería hablar con ella, accediendo finalmente la misma, dirigiéndose ambos al salón donde aparecieron de forma inopinada los otros dos acusados, cerrando la puerta de la estancia y empujando entre los tres a Rosaura hasta que lograron tirarla en el sofá, momento en el cual Carlos José sacó un cuchillo jamonero que llevaba y se lo puso en el cuello a fin de que permaneciese quieta, exhibiendo asimismo Cristobal en tono amenazante, una navaja que portaba, procediendo (una vez inmovilizada) a atarle las manos con unas cuerdas, intentando en ese momento besarla Jesús Luis, siendo repelido por ella con las piernas, lo que determinó que los acusados le atasen también los pies con cuerdas.
CUARTO. - En esta situación, Carlos José abandonó el salón y se dirigió a la habitación de Rosaura donde tras revolver los cajones, logró apoderarse de 640 €, cogiendo asimismo el ordenador portátil de Rosaura, para acto seguido regresar al salón donde le esperaban los otros dos acusados con Rosaura, advirtiendo el otro individuo a Jesús Luis que 'solo habían venido a por el dinero', y a Rosaura 'que sabían todo de ella y que si no quería que le pasara nada que no les denunciase', abandonando a continuación los tres el lugar con el dinero y el ordenador en su poder, dejando a Rosaura atada de pies y manos, si bien la misma consiguió desatarse los pies, no así las manos.
QUINTO. - Minutos después la llamó a Rosaura por teléfono varias veces su amigo Victoriano, acudiendo al domicilio donde estaba Rosaura, el cual se encontró en el rellano del edificio el ordenador de Rosaura tirado en el suelo, abriéndole Rosaura la puerta de la casa a pesar de que tenía las manos atadas, encontrándola muy alterada, con los ojos hinchados, y contándole lo sucedido, procediendo Victoriano a liberarla de la atadura de las manos.
SEXTO. - No consta que Rosaura sufriera lesiones como consecuencia de estos hechos.'
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia dice literalmente:
'Condenamos al acusado Carlos José, como autor de un delito de robo con intimidación, en casa habitada y uso de armas, ya definido, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En concepto de responsabilidad civil se les condena a que, conjunta y solidariamente con los dos acusados ya condenados, indemnice a Rosaura en la cantidad de 640 euros.
Tal cantidad devengará los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.
Se le condena, igualmente, al abono de una sexta parte de las costas procesales causadas, declarándose de oficio dos sextas partes de las mismas.
El tiempo de privación de libertad que haya sufrido preventivamente el acusado, habrá de serle abonado para el cumplimiento de las penas impuestas en esta causa.
Se declara insolvente al acusado Carlos José, aprobando así el Auto dictado por el Instructor.'.
TERCERO.- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado DON Carlos José, que alegó, como motivos de impugnación, la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia; el error en la valoración de la prueba; indebida aplicación de los artículos 242.1 y 242.3, en relación con el artículo 28 del Código Penal ; infracción, por indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 242.4 del Código Penal ; indebida inaplicación de la atenuante a que se refieren los artículos 21.2 ª, 21.7 ª y 20.2 del Código Penal , en relación con indebida determinación de la pena a tenor del artículo 66.1 del mismo cuerpo legal .
CUARTO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte recurrida, solicitando el MINISTERIO FISCAL su desestimación y confirmación de la sentencia, y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de Febrero del presente año, en que se llevaron a cabo.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia impugnada y los motivos de los recursos.
1.-) La Audiencia de Valladolid dictó sentencia con fecha 4 de Diciembre de 2.020 en la que, al igual que había hecho respecto de otros dos acusados juzgados previamente en sentencia anterior de fecha 22 de Abril de 2.019 (confirmada íntegramente en apelación por esta misma Sala de lo Civil y Penal de fecha 12 de Julio de 2.019, rollo 37/19), se condenaba al acusado ahora recurrente DON Carlos José, como autor de un delito de robo con intimidación en casa habitada y uso de arma con la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la sexta parte de las costas procesales y a las responsabilidades pecuniarias que quedaron demostradas.
Los hechos de los que trae causa la condena se remontan al 17 de diciembre de 2017, cuando el acusado (juzgado anteriormente) Jesús Luis -alias Gallina-, que convivía con la denunciante en la AVENIDA000 nº NUM001 de la ciudad de Valladolid y con Aquilino, tras haberse enterado que Rosaura había cobrado una cierta cantidad de dinero en concepto de 'ayuda de los Servicios Sociales' y, como quiera que, aunque estaba desalojando sus efectos personales de la citada vivienda, conservaba las llaves de la misma, se personó en ella acompañado de Cristobal (acusado igualmente ya juzgado con anterioridad) y de Carlos José, y mientras este último amenazaba a Rosaura con un cuchillo jamonero y Cristobal hacía lo propio con una navaja, la inmovilizaron en el sofá atándola de pies y manos, después de lo cual Carlos José se dirigió a su dormitorio donde, tras revolver los cajones, se apoderó de 640 euros y del ordenador portátil de su propiedad -que luego encontró Victoriano, pareja de aquélla, en el rellano de la escalera-, regresando al salón donde, tras decirle a Rosaura que ' sabían todo de ella y que si no quería que le pasara nada que no les denunciase', abandonaron el lugar dejando a aquélla atada de pies y manos, ataduras, de las que logró desasirse de las de los pies, no impidiéndole las de las manos abrir la puerta cuando Victoriano, alarmado por no lograr comunicar telefónicamente con ella, acudió a la vivienda para averiguar si algo la ocurría.
2.-) Frente a dicha resolución, interpone ahora recurso de apelación el acusado DON Carlos José, que alega, como motivos de impugnación, los siguientes: la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia; el error en la valoración de la prueba; indebida aplicación de los artículos 242.1 y 242.3, en relación con el artículo 28 del Código Penal ; infracción, por indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 242.4 del Código Penal ; indebida inaplicación de la atenuante a que se refieren los artículos 21.2 ª, 21.7 ª y 20.2 del Código Penal , en relación con indebida determinación de la pena a tenor del artículo 66.1 del mismo cuerpo legal .
Es en base a todo ello que, en el recurso se solicita la revocación de la sentencia recurrida y que, en su lugar, se dicte otra por la que se absuelva libremente al acusado apelante o, subsidiariamente, se estime la modificación de la condena aplicando la atenuante de drogadicción alegada.
SEGUNDO.- Los motivos consistentes en la denunciada quiebra de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.
1.-) En las evidentes contradicciones existentes en el relato de la víctima, así como en la ausencia de credibilidad subjetiva fundamenta el recurrente la invalidez de la declaración testifical de aquélla, dada la enemistad acreditada y manifiesta que profesaba Rosaura a Jesús Luis -apodado ' Gallina'-, con quien compartía piso y del que había evidenciado su propósito de dejar de convivir, así como la clara animadversión que se alega entre la víctima y el acusado Carlos José hoy recurrente; en la tardanza en denunciar los hechos -casi tres meses desde que tuvieron lugar-; y en el hecho de que la denuncia respondiera a otra interpuesta por el propio Jesús Luis contra Victoriano, su pareja, por lesiones y amenazas.
La sentencia, que califica el testimonio de la víctima de objetivamente verosímil, coherente, uniforme y sin fisuras, sostiene que el mismo fue corroborado por el de Victoriano que, aunque con reticencias seguramente derivadas del temor que puede tener a los acusados dada la forma violenta que tienen de comportarse, en el acto del Juicio Oral vino a ratificar lo que había declarado en su día en sede policial al indicar que llegó minutos después de suceder los hechos a la vivienda y se encontró el ordenador tirado en el rellano del edificio, que Rosaura no le podía abrir inicialmente porque tenía las manos atadas, aunque finalmente sí lograra abrirle la puerta, y observó que Rosaura estaba muy nerviosa y alterada, síntomas que coinciden con el hecho de haber sido víctima de unos hechos como los que ella describe.
Además concluye que la denunciante, que conocía a Jesús Luis por haber convivido con él y del que manifestó que aún tenía las llaves de la vivienda por dicha circunstancia y que sabía de la existencia del dinero correspondiente a la ayuda social que había percibido, identificó sin lugar a dudas a Cristobal en el reconocimiento fotográfico verificado en Comisaría como el que acompañaba ese día al Gallina y a un tal Carlos José y que ratificó dicho extremo en el acto del juicio oral, otorgando verosimilitud a dicho reconocimiento al haber admitido aquél que estuvo ese día en compañía de Rosaura y de los otros dos, aunque situase la acción en otro domicilio diferente.
2.-) La Jurisprudencia sostiene (por todas, STS de 27 de noviembre de 2017 ) que cuando la declaración de la víctima es la única prueba de cargo existente, las circunstancias de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación constituyen los necesarios parámetros de valoración que deben existir para garantizar el derecho constitucional a la presunción de inocencia y que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
El requisito atinente a la verosimilitud, como facultad de la que goza algo por no ofrecer carácter alguno de falsedad, exige que la versión que ofrezca la denunciante de los hechos enjuiciados haya podido suceder de esa manera, ya considerada de forma aislada, ya mediante una oportuna confrontación con la que de los mismos hechos haya podido facilitar su opositor. Se trata, en fin, de exigir tanto una coherencia interna -esto es, que la declaración sea lógica-, como externa - es decir, que venga suplementariamente apoyada de datos objetivos de corroboración de carácter periférico- ( STS 1875/2019, de 7 de junio ); o como dicen las SSTS de 23 de septiembre de 2004 y 524/2019, de 20 de febrero , en que se cita aquélla, que la misma no sea insólita u objetivamente inverosímily que esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, esto es, de algún dato añadido.
La credibilidad subjetivaderiva de circunstancias de cualquier naturaleza que no limiten la aptitud de la declaración para generar certidumbre, ya sean éstas consistentes en la ausencia de alguna característica física o psíquica singular del testigo que debilite su testimonio -minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etc-; en la falta de móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo -odio, resentimiento, venganza o enemistad-; o en otras razones -ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole-.
Por último, la persistencia o continuidad en la aportación del elemento incriminadorpor parte de la víctima no exige que los testimonios prestados por la misma en las distintas fases del proceso sean absolutamente coincidentes, siempre que no se aparten de una línea uniforme de la que se pueda extraer una base sólida y homogénea en la que articular la acusación.
Basta, para entender concurrente dicha circunstancia, que no existan modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, sin contradecirse, ni desdecirse, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.
Se trata -como dice la STS de 30 de noviembre de 2017 - de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
Admitido, por tanto, que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras relevantes en la credibilidad del testimonio - SSTC 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero y 1 95/2002, de 28 de octubre y SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio y 553/2014, de 30 de junio , entre otras-, no puede menos que subrayarse que en estos casos la inmediación resulta de particular importancia a la hora de valorar la prueba, por lo que la función del Tribunal revisor debe quedar limitada a examinar si los razonamientos en los que el Juez ha fundado su convicción son congruentes con el resultado de la prueba, cuya validez y regularidad no se discuten, y se ajustan a las reglas de la lógica y de la experiencia.
3.-) Indiscutida la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación, la tacha de la prueba por parte del acusado hoy recurrente se sitúa en la falta de credibilidad subjetiva de la víctima, dada la denunciada enemistad existente entre ella y dos de los acusados, las contradicciones en las que dicen incurrió a lo largo del procedimiento policial y judicial, la tardanza en denunciar los hechos y la circunstancia de que respondiera a una denuncia previa del acusado contra su pareja sentimental.
a) En relación con las razones aducidas en ambos recursos y para corroborar la conclusión a la que llegaron los Sres. Magistrados de la Audiencia, cumple afirmar que en las Diligencias previas instruidas por el Juzgado nº 5 de los de Valladolid consta un atestado policial -el NUM003, instruido en la Comisaría de Delicias el 28 de febrero de 2018-, en el que se dice que dichas actuaciones eran ampliatorias del atestado NUM004, de fecha 22 de diciembre, en el que comparecía Rosaura denunciando haber sido víctima de un robo con violencia/Intimidación ocurrido entre las 10:00 y las 12:00 horas del día 14/12/2017, en Piso, AVENIDA000 , NUM001, de Valladolid, por parte de cuatro varones que la amenazaron con un cuchillo, la ataron y la sustrajeron 640 euros.
Y que el mismo era también ampliatorio al atestado NUM005 de 26 de febrero de 2018 en el que se procedía a la detención de los dos recurrentes y de un tercer individuo que respondía al nombre de Carlos José.
Luego ya el día 22, la denunciante compareció en las dependencias policiales para denunciar y narrar los hechos delictivos de los que había sido objeto.
Y no tendría nada de extraño que hubiese dejado transcurrir el plazo de dos meses que se reivindica, porque dadas las circunstancias en las que tuvo lugar el suceso, es natural el sentimiento de miedo que en el ánimo de la denunciante pudo llegar a causar, temor que corrobora el testigo Victoriano cuando preguntado si conoce el motivo por el que no ha denunciado Rosaura con anterioridad manifiesta ' que por miedo, por las amenazas recibidas sabiendo que incluso la amenazaron con un cuchillo'; añadiendo que el mismo 'leanimó en reiteradas ocasiones a que denunciase', pero que tenía tanto miedo, 'que desde esa fecha se quedó a vivir con ella en el domicilio de la AVENIDA000 NUM001'.
b) No parece tampoco que la discrepancia habida entre la declaración policial -en la que dice que los hechos acaecieron el día 14 de diciembre- y la efectuada en sede judicial -en la que asevera que fueron el domingo 17- afecte a la verosimilitud de lo narrado, por cuanto razonó en esta última ' que a la policía le dijo que no recordaba la fecha exacta pero que había sido el domingo de la semana que había tenido examen', ofreciendo con ello una clara demostración de veracidad.
Tampoco la denunciada contradicción relativa al número de los que acudieron ese día a su domicilio para perpetrar el robo posee valor alguno para poner en entredicho su declaración por cuanto si sostuvo en un principio que eran cuatro los que se personaron fue porque 'cuando estaba en el sofá oyó que se cerraba la puerta de casa', de ahí que creyera que habla una cuarta persona que no vio.
c) Y, en cuanto a la enemistad que se dice existente entre Rosaura y Gallina, por un lado, y entre Rosaura y Carlos José, por otro, ningún indicio de ella se desprende de ninguna de las declaraciones vertidas por la denunciante, que sólo manifiesta que se fue a vivir al domicilio de la AVENIDA000 NUM001, en el que vivía Aquilino -alias Patatero- porque se había quedado sin ningún lugar en el que estar y él se lo ofreció; que además, ' vivió allí durante veinte días Gallina, amigo del Patatero, y al que la declarante no conocía'; sin que el hecho de que nunca se hubiera llevado bien con el mismo y hubiera intentado evitar el trato con él equivalgan a una inquina que le hubiera podido llevar a involucrarle de manera arbitraria en un hecho como el denunciado.
Prueba de que no existía animadversión alguna entre ellos lo evidencia el hecho de que la ruptura de la convivencia y la salida del Gallina del mencionado domicilio fue a causa de los problemas de convivencia que tenía éste con Patatero, no con ella, tal y como se desprende de sus declaraciones y de las mencionado testigo.
Por su parte, el acusado hoy recurrente dice que la enemistad que la denunciante tenía con él proviene de un incidente previo entre ellos, teniendo el recurrente que echar de malas formas a la denunciante de su domicilio, pero, como bien razona la sentencia recurrida, de ello no hay más prueba que sus manifestaciones que son un puro alegato de defensa.
Todas las razones anteriores permiten enervar la presunción de inocencia que ampara al encausado y rechazar los motivos de recurso fundamentados en la quiebra de la misma -así como el correlativo error padecido por el Tribunal a la hora de valorar la prueba y la infracción de los preceptos relativos a la autoría subsumidos en aquéllos-, por cuanto, como dice la reciente STS 184/2019, de 1 de febrero , la garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado, y en el supuesto enjuiciado resulta evidente que entre ésta y aquélla existió esa relación.
TERCERO.- Motivos de impugnación relativos a la calificación jurídico-penal de los hechos declarados probados.
En este apartado, la parte apelante alega la infracción de los artículos 242.1 y 3, en relación con el artículo 28 del Código Penal , además de denunciar la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 242.4 del Código Penal .
Ahora bien, en cuanto a lo primero, en realidad no se está discutiendo la calificación de los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación, y en casa habitada, sino que de una manera casi telegráfica se vuelve a insistir en que no puede considerarse al acusado apelante Carlos José autor de tal delito, por no existir prueba para ello, cuando tal alegación ha sido examinada en el apartado anterior, rechazando que se haya infringido del derecho a la presunción de inocencia del acusado o se haya podido incurrir en error en la valoración de la prueba. En definitiva, aceptados los hechos probados de la sentencia recurrida, obvio resulta que es correcto deducir la participación del mismo como autor del indicado delito, como lo fue la de los otros dos acusados ya juzgados.
Mayor atención presta el recurso al segundo de los aspectos denunciados de la calificación, el referente al rechazo, en la sentencia recurrida, a que pueda apreciarse la figura atenuada del artículo 242.4 a causa de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas.
El ordinal 4º del artículo 242 establece que ' en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado, a la prevista en los apartados anteriores'.
Este tipo privilegiado le confiere al Tribunal una facultad discrecional para que pueda imponer la pena inferior en grado a la prevista en el tipo básico del 242.1, siempre que para la ejecución del robo, la violencia o la intimidación se hayan materializado con escasa entidad.
El fundamento de la atenuación radica en la menor peligrosidad de la conducta, habiendo expresado con nitidez la Jurisprudencia que ' la apreciación del subtipo atenuado debe ser excepcional, puesto que la pena que se asigna es inferior a la que el Código Penal contempla para el tipo básico de robo con fuerza en las cosas en el artículo 240.1 del Código' (por todas, STS 1157/02, de 20 de junio o 1352/09, de 22 de diciembre , recordadas por la 108/2019, de 18 de enero ). Esta última sentencia sostiene que ' solo cuando la acción, necesariamente integrada con violencia o con intimidación, presente unas características de ejecución con un enérgico debilitamiento de esa coerción personal, podremos concluir que el desvalor de la acción es equiparable a los robos carentes de esa compulsión, lo que justificará la imposición de la pena privilegiada que contemplamos, siempre que la pena atenuada no se enfrente al principio de proporcionalidad en atención a otros factores que también contribuyen al desvalor de la conducta, como pueden ser el importe del objeto sustraído, el lugar de la comisión de los hechos, el número de personas atracadas, su situación económica o su entereza psíquica'.
A juzgar por el relato de hechos que ha resultado probado no parece que se produjera el mencionado debilitamiento de los medios coercitivos empleados por los tres sujetos atacantes, o que la desigualdad numérica existente entre éstos y su víctima o las dos armas blancas por ellos empleadas -que no solamente se exhibieron como pretenden los recurrentes, sino que se acercaron al cuello de la víctima- inviten a alcanzar la mencionada conclusión, sin que quepa admitir que el sólo hecho de que la atasen de una manera que le permitiera a ella misma librarse de parte de sus ataduras una vez abandonada la vivienda por aquéllos, implique, necesariamente, esa menor intensidad de los precitados medios.
La realidad estuvo conformada por el ataque inopinado de tres personas que invadieron el espacio íntimo en el que la víctima desarrollaba su vida doméstica, dos de las cuales portaban sendas armas blancas, una de ellas un cuchillo jamonero de acentuada peligrosidad que se llegó a colocar, según el relato fáctico, en el cuello de la víctima. Este escenario impide, ya de por sí, la aplicación de la atenuación, no por su incompatibilidad con el uso de armas -criterio admitido por el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª y recogido en SSTS de 9 de marzo de 1998 y de 14 de diciembre de 2000 -, sino por la peligrosidad intrínseca que conlleva.
CUARTO.- Motivo articulado en relación con atenuante de drogadicción y consiguiente vulneración en la determinación de la pena impuesta.-
Por último, se denuncia el rechazo de la atenuante de drogadicción alegada, con infracción, por tanto, de lo dispuesto en los artículo 21.2 ª, 21.7 ª y 20.2 del Código Penal , así como infracción del artículo 66.1 de dicho cuerpo legal .
En cuanto a la drogadicción y el efecto que tal circunstancia pueda o no tener sobre la imputabilidad del acusado, la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene perfectamente condensada en la STS de 23 de Enero de 2.019 , cuando afirma:
'La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.
En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.
Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.
Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).
Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente'.
Por otra parte, exigiéndose para la atenuante 2ª del artículo 21 una 'grave' adicción, la analógica del artículo 21.7ª del Código Penal cubriría aquellos supuestos en que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias con efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien un mero abuso de la sustancia. Estamos entonces ante casos de alteración psíquica leve, pero siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no basta con ser drogadicto, sino que además ha de estar levemente disminuída la imputabilidad por efecto de la ingesta bien afectando a las facultades intelectivas, bien a las volitivas ( STS de 27 de Enero de 2.009 ). El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.
En el supuesto que nos ocupa, nada se ha acreditado al respecto por parte del acusado hoy recurrente, en cuanto a que sus facultades físicas o psíquicas, en el momento de cometerse los hechos enjuiciados, pudieran estar afectadas, ni aún de forma leve, por el consumo de drogas, no siendo suficiente en este punto los documentos aportados y a que se refiere el recurso, puesto que tales informes (informe del SOAD) pueden acreditar, a lo sumo, que el acusado consumía alcohol y 'cannabis' en el momento en que fue detenido, meses después de cometerse los hechos.
No había, pues, base alguna para apreciar la atenuante alegada, y, por tanto, la sentencia aplica correctamente el artículo 66 del Código Penal , y así, partiendo de las consecuencias punitivas previstas en el artículo 242.1 -prisión de dos a cinco años para el tipo básico de robo con intimidación- que al haberse cometido el hecho en casa habitada debe aplicarse la misma en su mitad superior -de tres años y seis meses a cinco años-; y al concurrir el subtipo agravado de uso de armas, la pena debe aplicarse nuevamente en su mitad superior -cuatro años y tres meses a cinco años de prisión-. Y sobre todo ello, la agravante de abuso de superioridad obra la consecuencia de determinar que se imponga la pena en su mitad superior -de cuatro años, siete meses y quince días a cinco años-, razonándose igualmente el porqué de imponer los cinco años a consecuencia de las circunstancias concurrentes en el caso, razonamiento que compartimos y debemos confirmar en esta alzada.
QUINTO.- Todos los anteriores argumentos desembocan en la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto y en la correlativa confirmación de la resolución recurrida, todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente instancia.
Vistas las disposiciones legales citadas y demás aplicables al caso,
Fallo
Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos José contra la sentencia de fecha 4 de Diciembre de 2.020, dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4 ª) a que este rollo se refiere, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición al recurrente de las costas causadas en la presente alzada.
Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se remitirá certificación a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
