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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 13/2021, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2021 de 17 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Extremadura
Ponente: ESLAVA RODRIGUEZ, MANUELA
Nº de sentencia: 13/2021
Núm. Cendoj: 10037310012021100010
Núm. Ecli: ES:TSJEXT:2021:167
Núm. Roj: STSJ EXT 167:2021
Encabezamiento
En Cáceres, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la causa seguida en la Audiencia Provincial Sección Tercera de Mérida, PA 12/2020, por un delito de TRAFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Balbino con D.N.I. NUM000, y contra Encarnacion con D.N.I. NUM001 , ambos representados por la Procuradora Sra. Petra Maria Aranda Téllez y defendidos por el Letrado Sr. Antonio Maria Núñez Gil y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Por el
Concurren la circunstancia de reincidencia del art. 22.8 CP en el caso de Balbino y Encarnacion en relación al delito contra la salud pública. Se solicita para Balbino la pena de 9 años de prisión por el delito A, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes y 16 días en caso de impago por insolvencia, y por el Delito de Resistencia en concurso ideal con el Delito de Lesiones la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
A Encarnacion se solicita la pena de 9 años de prisión por el delito A), con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes y 16 días en caso de impago por insolvencia.
En el caso de Balbino se solicita la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes y 16 días en caso de impago por insolvencia.
Se interesa el comiso del dinero intervenido, la destrucción de la sustancia intervenido, más costas. En concepto de responsabilidad civil el encausado Balbino indemnizará al agente de Policía Nacional NUM002 en la suma de 10.423 euros por las lesiones sufridas y 750 euros por las secuelas padecidas.
Que, evacuado el traslado conferido a la
-En fecha 18 de julio de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 184,3 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza de 0,6% equivalente a 1, 1 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 11,1 % de riqueza equivalente a 20,4 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 4,9% equivalente a 9 miligramos (muestra S18- 05458-05)
-En fecha 20 de julio de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 202,8 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,3% equivalente a 0,6 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 15.1 % equivalente a 30,6 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 5,5% equivalente a 11,1 miligramos (muestra S18-05458-06) .
-En fecha 23 de julio de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía tras su debido análisis, un peso neto de 157,9, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,5% equivalente a 0,8 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 21.3 % equivalente a 33,6 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 5,2% equivalente a 8,2 miligramos (muestra S18-05458-07).
-En fecha 23 de julio de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 148,9, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,4% equivalente a 0,6 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 17.3 % equivalente a 25,8 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 4,2% equivalente a 6,2 miligramos (muestra S18-05458-15) .
-En fecha 25 de julio de 2018, dos envoltorios de papel de aluminio, que contenían, tras su debido análisis, un peso neto de 300,4, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,3% equivalente a 1,5 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 20.7 % equivalente a 62,2 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 4,8% equivalente a 14,4 miligramos (muestra S18-05458-08)
- En fecha 26 de julio de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 184,0, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,8% equivalente a 1,5 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 12.2 % equivalente a 22,4 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 2,9% equivalente a 5,3 miligramos (muestra S18-05458-09).
-En fecha 2 de agosto de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 183,8, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,7% equivalente a 1,3 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 20.2 % equivalente a 37,1 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 4,4% equivalente a 8,1 miligramos (muestra S18-05458-109).
-En fecha 2 de agosto de 2018, dos envoltorios de papel de aluminio, que contenían, tras su debido análisis, un peso neto de 265,6, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,5% equivalente a 1,3 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 17.2 % equivalente a 45,7miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 3,2% equivalente a 8,5 miligramos (muestra S18-05458-11).
-En fecha 7 de agosto de 2018, diez y ocho envoltorios, que contenían, tras su debido análisis previo muestreo del contenido de diez envoltorios, un peso neto total de 1,62 gramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza de 0,5 equivalentes a 0,01 gramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 21.1 % equivalente a 0,62 gramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 2,8% equivalente a 0,08 gramos (muestra S18-05458-01).
-En fecha 10 de agosto de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 294,4, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,2% equivalente a 0,6 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 11.4 % equivalente a 33,6 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 9,6% equivalente a 28,3 miligramos (muestra S18-05458-13).
-En fecha 10 de agosto de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 157,45 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,6% equivalente a 0,9 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 19.1 % equivalente a 30,1 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 5,8% equivalente a 9,1 miligramos (muestra S18-05458-12).
-En fecha 5 de septiembre de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 188,5 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,6% equivalente a 1,1 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 19.8 % equivalente a 37,3 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 4,3% equivalente a 8,1 miligramos (muestra S18-05458-02).
-En fecha 6 de septiembre de 2018, dos envoltorios de papel de aluminio, que contenían, tras su debido análisis, un peso neto de 326,4 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,7% equivalente a 2,3 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 19.2 % equivalente a 62,7 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza de 4,5% equivalente a 14,7 miligramos (muestra S18- 05458-03).
-En fecha 10 de septiembre de 2018, dos envoltorios de papel de aluminio, que contenían, tras su debido análisis, un peso neto de 360,4 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,7% equivalente a 2,5 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 12.5 % equivalente a 45,1 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza de 4,1% equivalente a 14,8 miligramos (muestra S18- 05458-04).
Practicado registro en el domicilio indicado, debidamente autorizado por Auto del Juzgado de Instrucción n º 5 de Mérida de fecha 19 de septiembre de 2018, se intervinieron 11 billetes de 20 euros, 1 billete de 50 euros y 1 billete de 5 euros. Los Agentes de Policía Nacional igualmente observaron e identificaron a diversos compradores que acudieron al establecimiento público, bar, sito en calle Jarandilla y adquirieron sustancia estupefaciente para su consumo, incautando las siguientes cantidades y en el día indicado:
-En fecha 4 de septiembre de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenían, tras su debido análisis, un peso neto de 162,2 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,7% equivalente a 1,1 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 19.7 % equivalente a 32 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza de 4,9% equivalente a 7,9 miligramos (muestra S18-05458-14).
-En fecha 4 de septiembre de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenían, tras su debido análisis, un peso neto de 169,2 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,7% equivalente a 1,2 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 20 % equivalente a 33,8 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza de 4,5% equivalente a 7,6 miligramos (muestra S18-05458-14).
El día 19 de septiembre de 2018 se realizó también entrada y registro en el establecimiento abierto al público, tipo bar, regentado por los encausados Balbino y Encarnacion, sito en la calle Jarandilla, por Agentes de Policía adscritos a la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta de la Comisaría Local de Mérida, momento en que la encausada
Practicada sobre los restos de sustancia purulenta blanca localizada en el fregadero la prueba del narcotest arrojó resultado positivo a cocaína; y analizados por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla los tres envoltorios de papel de aluminio y un trozo de plástico blanco incautados en el local, se detectó la presencia de paracetamol, cafeína, morfina, monoacetilmorfina, acetilcodeína, heroína, cocaína, papaverina y noscapina (envoltorio papel de aluminio, muestra S18-5458-20), paracetamol, cafeína, monoacetilmorfina, papaverina y noscapina (envoltorio papel del aluminio, muestra S18-05458- 21), paracetamol, cafeína monoacetilmorfina y noscapina (envoltorio papel de aluminio, muestra S18-05458-22) y paracetamol, cafeína, monoacetilmorfina y noscapina (plástico blanco, muestra S-1805458-23 A).
La monoacetilmorfina, la morfina y la cocaína están incluidas en la lista I del Convenio Único de Sustancias Estupefacientes (O.M. 31-julio -1967, actualizada en BOE 4 de noviembre de 1981). La heroína está incluida en la lista I y IV del Convenio Único de Sustancias Estupefacientes (O.M. 31- julio -1967, actualizada en BOE 4 de noviembre de 1981). En la droga analizada se han encontrado además otras sustancias que, sin estar incluidas en el Convenio, se utilizan como adulterantes de la droga.
El valor total de la sustancia estupefaciente aprehendida podría haber alcanzado en el mercado ilícito una cantidad de 744,68 euros.
No consta acreditada la participación del acusado Balbino en el tráfico de las sustancias estupefacientes indicadas.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Balbino como autor responsable de un delito contra la salud pública del art.368. parr. 1º, inciso 1º CP, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, a la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 1.489,36 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento del art. 53 CP de 21 días e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Asimismo, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Encarnacion, como autora responsable de un delito contra la salud pública del art.368. parr. 1º, inciso 1º CP, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 1.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento del art. 53 CP de 15 días e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se acuerda el comiso del dinero incautado y la destrucción de la droga intervenida conforme disponen los arts. 127 y 374 CP.
Igualmente, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Balbino, como autor de un delito de resistencia a agente de la autoridad del art. 556.1 CP en concurso ideal, que rompemos en beneficio del reo, con un delito de lesiones del art. 147.1 CP, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN por el primer delito y de OCHO MESES DE PRISION por el segundo, con inhabilitación especial en ambos casos del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al agente de Policía Nacional n º NUM002 en la suma de 11.148 euros, cantidad que devengará el interés legalmente previsto en el art. 576 LEC.
Todo ello con imposición a Balbino de la mitad de las costas causadas y a Encarnacion de la cuarta parte de las mismas.
Absolvemos libremente del delito que se imputaba a Balbino, con declaración de oficio de la cuarta parte restante de las costas causadas.
El Ministerio Fiscal, en respuesta al traslado conferido, SE OPONE al recurso de apelación interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida en base a las alegaciones formuladas en su escrito de fecha 27 de enero de 2021.
En el presente procedimiento se acordó no haber lugar a la celebración de vista, señalándose para deliberación, votación y fallo el día once de febrero de 2021.
Hechos
Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.
Fundamentos
Igualmente, le condena como autor de un delito de resistencia a agente de la autoridad del art. 556.1 CP en concurso ideal, que rompemos en beneficio del reo, con un delito de lesiones del art. 147.1 CP, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN por el primer delito y de OCHO MESES DE PRISION por el segundo, con inhabilitación especial en ambos casos del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al agente de Policía Nacional n º NUM002 en la suma de 11.148 euros, cantidad que devengará el interés legalmente previsto en el art. 576 LEC.
Dicha sentencia condena asimismo a Encarnacion, como autora responsable de un delito contra la salud pública del art.368. 1º, inciso 1º CP, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 1.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento del art. 53 CP de 15 días e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra dicha sentencia, recurren en apelación ambos condenados para denunciar infracción de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal.
Resumidamente expuesto, los apelantes vienen a atribuir al tribunal de instancia arbitrariedad en el examen de la prueba personal e insuficiencia de la prueba practicada para sostener la condena, arguyendo que, después de la supuesta evidencia de las pruebas que mantenían los agentes de la policía tras la ardua vigilancia realizada, no consiguieron una sola prueba de cargo, ni siquiera indicios o conjeturas que permitieran la imputación de los delitos a las tres personas, no habiéndose acreditado que ninguna de las intervenciones practicadas hubieran sido entregados por los acusados, señalándose en la sentencia que la venta se producía mañana y tarde, a pesar de que no hubo una sola aprehensión por la tarde, fijando un horario arbitrario de apertura del bar y el regreso de los recurrentes al domicilio a media mañana. En el domicilio no se intervino ningún tipo de droga ni efecto acreditativo de tráfico de drogas y se acreditó que los billetes y monedas encontrados procedías de las ayudas que percibían los recurrentes. Además, en dicho domicilio, a esas horas, los únicos moradores eran la madre enferma de Horacio, Aida, y esporádicamente, Lázaro y su hermano pequeño, Leovigildo, habiéndose acreditado que los recurrentes se encontraban en el bar a las 11.15 el 19 d septiembre en el registro efectuado.
Respecto a la vigilancia efectuada en el bar, después de dos meses, solo existe una sola aprehensión, llevada a cabo el 4 de septiembre a las 13:45 h. Y en relación con el registro en el bar llevado a cabo el 19 de septiembre a las 11.15 h, no pudo tratarse de una cantidad importante porque Encarnacion tiró por el fregadero dos envoltorios dando positivo el narcotest, situación que se produjo en dos segundos.
Añade que el agente NUM004 declaró tener conocimiento propio de que Balbino es toxicómano.
En definitiva, ambos motivos se destinas a denunciar la infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con la condena por el delito contra la salud pública impuesta a Balbino y a Encarnacion, y por el de resistencia a agente de la autoridad del art. 556.1 CP en concurso ideal, roto en beneficio del reo, con un delito de lesiones del art. 147.1 CP, en relación con Balbino.
Todo ello con reiterada invocación de las facultades revisoras de los tribunales de apelación.
1. Dado que, en síntesis, de lo que se quejan es de la falta de prueba para sostener la condena y de la errónea valoración de la practicada, daremos respuesta conjunta a los dos primeros motivos, recordando, dadas las llamadas de los recurrentes a la doctrina de las audiencias provinciales acerca del control que incumbe a los tribunales de apelación, que una consolidada jurisprudencia tiene establecido que, cuando se aduce infracción del derecho a la presunción de inocencia, es necesario un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria prescrita en el artículo 9.3 de la CE. Así, recuerda la Sala II (entre otras, STS 15 marzo de 2018), la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, c) una prueba legalmente practicada, y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el itinerario discursivo que conduce desde la prueba a los hechos.
El control queda limitado a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Ese control no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio). Pero el examen de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio del juzgador de instancia por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal
Estos parámetros, analizados en profundidad, vinieron permitiendo una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art. 14, 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECRIM para la agilización de la justicia penal y de fortalecimiento de las garantías procesales, introduce el recurso de apelación contra las sentencias de las Audiencias Provinciales y autos que aprecien la falta de jurisdicción y el sobreseimiento libre, atribuyendo su conocimiento a los TSJ, en funciones de Sala Penal, y remitiendo la regulación del procedimiento a la ya existente para idéntico remedio procesal frente a las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Penal en el proceso abreviado por delito, con la simple previsión de entender las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal como realizadas al órgano
Como recordaba el TS en sus sentencias 162/2019, de 26 marzo y 216/2019, de 24 abril, a diferencia del recurso de apelación contra las sentencias del Tribunal del Jurado, por el que erróneamente canalizan los recurrentes su impugnación, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECRIM, al que se remite el art. 846 ter LECRIM, permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error
Ahora bien, la amplitud en su objeto (no limitación de motivos) y ámbito de enjuiciamiento (posibilidades de práctica probatoria) no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación de las pruebas personales. El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.
El límite de la inmediación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts
La opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es en este segundo nivel donde el control de la valoración de la prueba tiene su ámbito de acción dentro de la apelación. Solo cabrá apartarse de la valoración que de la prueba personal obtuvo el juez ante quien se practicó si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación. No siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la valoración de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise la celebración de una audiencia contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el resultado fáctico resultante
Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano
Pues bien, en el caso presente, existió esa prueba de cargo, de contenido incriminatorio, por los delitos de resistencia respecto de Balbino y contra la salud pública respecto de Balbino y Encarnacion. Además, no se limitó a las declaraciones de los policías encargados de la vigilancia y seguimiento, sino que fue acompañada de la droga aprehendida a los compradores y de los resultados de las entradas y registros, fundamentalmente en el domicilio de los dos condenados. Dicha prueba que fue constitucionalmente obtenida y practicada con las debidas garantías procesales y el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia acerca de la prueba personal es, contrariamente a lo que se critica en el recurso, racional y lógico, y suficientemente motivado, sin que haya expresado el tribunal la más mínima duda ni pueda derivarse así de la fundamentación de la sentencia, por lo que no se han infringido ni los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ni el principio
Confirmación de ello es que los recurrentes se limitan a proponer su propia valoración de la prueba personal, pero sin evidenciar por qué es arbitrario el juicio que realiza el tribunal acerca, por ej., de las horas en que permanecían en el bar y en el domicilio los condenados, sobre lo que abundan en el recurso. Salvo conjeturas y su propia valoración de la prueba, el recurso no contiene un solo elemento objetivo que evidencie error del tribunal juzgador en el discurso valorativo llevado a cabo al decidir cuándo vuelven los condenados a su domicilio. El apelante debe manifestar al órgano de apelación por qué y dónde ese error que achaca a la sentencia apelada, y el porqué de la denuncia, para que este pueda entrar a conocer y resolver sobre el mismo, pues dentro del control de la racionalidad de la decisión del Tribunal de instancia que corresponde a esta Sala, no es lo mismo el control sobre la motivación de la decisión que integra el derecho a la tutela judicial efectiva y que comprende el de la racionalidad, razonabilidad, coherencia y suficiencia de la misma, que el control sobre los errores de hecho, que aun no implicando un defecto o insuficiencia en la motivación, representan una equivocada apreciación de la prueba que puede invalidar la decisión por construir el supuesto de hecho partiendo de elementos probatorios erróneos o que no se corresponden con la realidad de lo acontecido en el plenario, siempre que estos sean de una trascendencia tal que sean capaces de modificar el sentido del fallo.
Y lo que desde luego no pueden pretender los apelantes por esta vía es que esta Sala de apelación sustituya la valoración de la prueba que realizó el Tribunal de instancia por la suya propia, sobre todo las de carácter personal para las que carece de la necesaria inmediación y cuando el tribunal, como es el caso, razona por qué da credibilidad a unos testigos y no a otros, y expresa con claridad y exhaustividad el proceso valorativo.
Los hechos probados son que Balbino y Encarnacion, al menos, desde julio hasta mediados de septiembre de 2018, se vinieron dedicando a la venta de sustancias estupefacientes a pequeña escala en el domicilio que ocupan ubicado en CALLE000 n º NUM003 de la Barriada conocida como ' DIRECCION000', en Mérida (Badajoz). Ambos regentan asimismo un bar sito en la calle Jarandilla de la referida localidad, en el que han realizado los concretos actos de tráfico que más adelante se recogen.
Agentes de Policía Nacional identificaron a diversos compradores que acudieron al domicilio indicado de la CALLE000 y adquirieron sustancias, realizando las siguientes aprehensiones:
- El 18 de julio de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 184,3 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza de 0,6% equivalente a 1, 1 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 11,1 % de riqueza equivalente a 20,4 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 4,9% equivalente a 9 miligramos (muestra S18- 05458-05).
- El 20 de julio de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 202,8 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,3% equivalente a 0,6 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 15.1 % equivalente a 30,6 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 5,5% equivalente a 11,1 miligramos (muestra S18-05458-06)
- El 23 de julio de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía tras su debido análisis, un peso neto de 157,9, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,5% equivalente a 0,8 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 21.3 % equivalente a 33,6 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 5,2% equivalente a 8,2 miligramos (muestra S18-05458-07)
-El 23 de julio de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 148,9, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,4% equivalente a 0,6 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 17.3 % equivalente a 25,8 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 4,2% equivalente a 6,2 miligramos (muestra S18-05458-15)
-El 25 de julio de 2018, dos envoltorios de papel de aluminio, que contenían, tras su debido análisis, un peso neto de 300,4, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,3% equivalente a 1,5 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 20.7 % equivalente a 62,2 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 4,8% equivalente a 14,4 miligramos (muestra S18-05458-08)
-El 26 de julio de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 184,0, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un
porcentaje de riqueza del 0,8% equivalente a 1,5 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 12.2 % equivalente a 22,4 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 2,9% equivalente a 5,3 miligramos (muestra S18-05458- 09).
-El 2 de agosto de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 183,8, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,7% equivalente a 1,3 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 20.2 % equivalente a 37,1 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 4,4% equivalente a 8,1 miligramos (muestra S18-05458-109)
-El 2 de agosto de 2018, dos envoltorios de papel de aluminio, que contenían, tras su debido análisis, un peso neto de 265,6, miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,5% equivalente a 1,3 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 17.2 % equivalente a 45,7miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 3,2% equivalente a 8,5 miligramos (muestra S18-05458-11).
-El 7 de agosto de 2018, diez y ocho envoltorios, que contenían, tras su debido análisis previo muestreo del contenido de diez envoltorios, un peso neto total de 1,62 gramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza de 0,5 equivalentes a 0,01 gramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 21.1 % equivalente a 0,62 gramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 2,8% equivalente a 0,08 gramos (muestra S18-05458-01).
-El 10 de agosto de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 294,4, miligramos, resultando monoacetilmorfina con porcentaje de riqueza del 0,2% equivalente a 0,6 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 11.4 % equivalente a 33,6 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 9,6% equivalente a 28,3 miligramos (muestra S18-05458-13).
-El 10 de agosto de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 157,45 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,6% equivalente a 0,9 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 19.1 % equivalente a 30,1 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 5,8% equivalente a 9,1 miligramos (muestra S18-05458-12).
-El 5 de septiembre de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenía, tras su debido análisis, un peso neto de 188,5 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,6% equivalente a 1,1 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 19.8 % equivalente a 37,3 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza del 4,3% equivalente a 8,1 miligramos (muestra S18-05458-02).
-El 6 de septiembre de 2018, dos envoltorios de papel de aluminio, que contenían, tras su debido análisis, un peso neto de 326,4 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,7% equivalente a 2,3 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 19.2 % equivalente a 62,7 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza de 4,5% equivalente a 14,7 miligramos (muestra S18- 05458-03).
-El 10 de septiembre de 2018, dos envoltorios de papel de aluminio, que contenían, tras su debido análisis, un peso neto de 360,4 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,7% equivalente a 2,5 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 12.5 % equivalente a 45,1 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza de 4,1% equivalente a 14,8 miligramos (muestra S18- 05458-04).
Practicado registro en el domicilio indicado, debidamente autorizado por Auto del Juzgado de Instrucción n º 5 de Mérida de 19 de septiembre de 2018, se intervinieron 11 billetes de 20 euros, 1 billete de 50 euros y 1 billete de 5 euros
Los Agentes de Policía Nacional igualmente observaron e identificaron a diversos compradores que acudieron al establecimiento público, bar, sito en calle Jarandilla, y adquirieron sustancia estupefaciente para su consumo, incautando el 4 de septiembre de 2018, un envoltorio de papel de aluminio, que contenían, tras su debido análisis, un peso neto de 162,2 miligramos, resultando monoacetilmorfina con un porcentaje de riqueza del 0,7% equivalente a 1,1 miligramos, heroína con un porcentaje de riqueza del 19.7 % equivalente a 32 miligramos y cocaína con un porcentaje de riqueza de 4,9% equivalente a 7,9 miligramos (muestra S18-05458-14).
El 19 de septiembre de 2018 se realizó también entrada y registro en dicho establecimiento abierto al público, regentado por los encausados Balbino y Encarnacion, por Agentes de Policía adscritos a la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta de la Comisaría Local de Mérida, momento en que Encarnacion, al observar a los Agentes, tomó diversos envoltorios ubicados en la misma barra y tras manipularlos, procedió a arrojar su contenido por el fregadero con el grifo abierto perdiéndose su contenido, al tiempo que Balbino, con evidente ánimo de ofensa a la autoridad y a fin de evitar la acción de los Agentes en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, forcejó con el Agente de Policía con carné NUM002, cayendo sobre la pierna izquierda del Agente y provocándole lesiones consistentes en esguince de ligamento lateral interno de la rodilla izquierda, que requirió para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico rehabilitador, tardando en curar de sus heridas un total de 208 días, de ellos 189 de perjuicio moderado y 19 días de perjuicio básico, sufriendo secuela consistente en gonalgia postraumática específica, valorada en un punto. El Agente perjudicado reclama las indemnizaciones correspondientes a los hechos.
En el referido registro se intervino un bolso marrón que se encontraba sobre la barra del establecimiento con 210 euros fraccionados en tres billetes de 50 euros, tres billetes de 20 euros y un billete de 10 euros.
En el momento de la detención de MANUE
Practicada sobre los restos de sustancia purulenta blanca localizada en el fregadero la prueba del narcotest arrojó resultado positivo a cocaína; y analizados por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla los tres envoltorios de papel de aluminio y un trozo de plástico blanco incautados en el local se detectó la presencia de paracetamol, cafeína, morfina, monoacetilmorfina, acetilcodeína, heroína, cocaína, papaverina y noscapina (envoltorio papel de aluminio, muestra S18-5458-20), paracetamol, cafeína, monoacetilmorfina, papaverina y noscapina (envoltorio papel del aluminio, muestra S18-05458- 21), paracetamol, cafeína monoacetilmorfina y noscapina (envoltorio papel de aluminio, muestra S18-05458-22) y paracetamol, cafeína, monoacetilmorfina y noscapina (plástico blanco, muestra S-1805458-23 A).
El valor total de la sustancia estupefaciente aprehendida podría haber alcanzado en el mercado ilícito una cantidad de 744,68 euros
Y, contrariamente a lo que se dice en el recurso, en la sentencia se expone la valoración de cada una de las pruebas practicadas, y tan claramente expresada, que basta su trascripción para desechar los reproches que se hacen en el recurso.
Así, respecto del atestado instruido por la Brigada de Policía Judicial en la ciudad de Mérida, debidamente ratificado en el plenario por los agentes intervinientes que testificaron en el mismo, la sentencia pormenoriza que el instructor, con n. º NUM005, redactor del atestado e igualmente la persona que se encargó de la observación del domicilio de la CALLE000 n º NUM003 de Mérida, desde un lugar en que no podía ser detectado ni descubierto, respondió con seguridad y firmeza durante todo el plenario a las preguntas realizadas, introduciendo de manera clara elementos de prueba de gran relevancia. Declaró que les llegó información confidencial de que en la CALLE000 se vendía sustancia estupefaciente, en concreto en una de las corralas, la de autos, en la que establecieron la vigilancia, aclarando que ya ha habido más operativos en esa corrala. En esas labores comprobó cómo los compradores tocaban la puerta y permanecían 'siete u ocho minutos', aclarando que por los 'medios' de que el agente disponía pudo ver claramente la puerta de acceso a esta vivienda, sin que los haya revelado en la vista, pese a la insistencia de la defensa, pues se trata de un medio operativo cuya divulgación daría al traste con toda su labor investigadora en general. Describe el lugar como una casa con tres plantas, dejando claro que el portal solo da a ese domicilio, que era el que él controlaba, eliminando así todo atisbo de duda o confusión sobre el lugar que se estaba vigilando y la consiguiente identificación de los ocupantes. Señala que no tiene 'ninguna duda' de que esta venta se produjo en dicho domicilio, siendo sus respuestas firmes, coherentes y seguras, lo que, se razona en la sentencia, pudo percibirse por el tribunal claramente a tenor de sus contestaciones y seguridad en la expresión, pese a las insistentes preguntas que se le formularon. Señala que es incierto el que solo se pueda ver la vivienda en cuestión desde dentro.
Detectado el comprador, posteriormente un vehículo camuflado lo interceptaba como consta en el atestado. Se trataba en todos los casos de politoxicómanos que acudían a comprar al lugar, sin que quepa, a la vista de las contestaciones dadas en el plenario, la duda que la defensa intentó crear de que pudieran haber adquirido la droga antes de llegar a ese domicilio o en una corrala distinta.
En cuanto al bar, señaló que algunos de los toxicómanos a primera hora de la mañana acudían al mismo y por eso se situó a otro observador en el lugar, sin que él fuera el encargado de la vigilancia en ese establecimiento abierto al público, que se trataba de un 'hogar de mayores'. Declara que estuvo en el bar cuando los agentes entraron en el mismo, localizando allí a Balbino y a Encarnacion solamente. Puede atestiguar claramente en la vista que Encarnacion tiró los envoltorios que había por el fregadero, dando positivo al narcotest realizado la sustancia que restaba en el mismo. Señala que vio un forcejeo en cuanto al incidente del agente lesionado con el acusado Balbino. Responde en cuanto a las horas de venta en la vivienda particular que durante ellas estaban en el lugar tanto Balbino como Encarnacion, y su hijo Balbino; también, la asistenta de aquellos ( Aida) que declaró en la vista como testigo.
A respuestas de la defensa, el agente insiste en que desde el lugar en que se encontraba 'tenía observación' perfecta de la entrada, enfatizando el tribunal que fue tajante en dicha aseveración en el plenario. La venta se producía durante mañana y tarde, entrando y saliendo del lugar los compradores.
En cuanto al bar, era temprano, sobre las 8,30 horas, cuanto salían a vender, siendo Balbino como se dice en el atestado inicial el que abría 'de forma regular el establecimiento' a primera hora; regresando luego los tres acusados a 'media mañana' al domicilio, no al mediodía como se indicaban en las preguntas. Destaca el tribunal la relevancia de este aspecto pues las horas de intervención de las aprehensiones concretas en el domicilio se producen prácticamente todas sobre las 13 horas (salvo una a las 11:30 horas), lo que deja claro que Balbino y Encarnacion habrían regresado del bar a esa hora y se encontraban en el domicilio, contra lo que declaran parcialmente los testigos de la defensa. Eran ellos los que regentaban el bar exclusivamente, siendo los que sin duda controlaban el tráfico de sustancias desde ese domicilio particular por las observaciones realizadas e indicios adyacentes que se ponen de relieve en la sentencia.
Y en cuanto a lo ocurrido en el bar el día de la intervención, no tiene duda alguna de que era Encarnacion la que estaba tras la barra y la que disolvió la droga en el grifo del fregadero, habiendo en el lugar mínimo dos envoltorios, lo que no recuerda exactamente. No se trataba de papelinas sino de envoltorios, habiéndose hecho un reportaje fotográfico que consta en el atestado; como también que eran envoltorios los aprehendidos a los compradores del domicilio.
En cuanto al número de intervenciones selectivas fueron once respecto al tráfico en la vivienda, que se recogen en los hechos probados, siendo bastantes más las aprehensiones de droga que se detallan en dicho apartado, varias en algunos días. No obstante, aclara el dato fundamental de que la vigilancia fue continuada en los meses indicados en el apartado de hechos.
Expresa el tribunal de instancia que valora dicha declaración conforme a lo autorizado por el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recordando que es doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución Española -así, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de abril de 2011, recurso núm. 1391/2010 -y por ello, las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Añade el tribunal que la defensa no pudo cuestionar la veracidad de este testimonio, como tampoco el de los otros agentes que intervinieron en las labores desarrolladas.
El agente de Policía Nacional n. º NUM006 declaró en la vista que fue el secretario del atestado y que estuvo en la vigilancia del bar, siendo observador en la misma, la cual se desarrolló en las mismas fechas que la del domicilio, explicando que el observador selecciona a los compradores a interceptar, aclarando el dato relevante de la investigación de que no pueden parar a todos los compradores, sino solo a los menos asiduos del lugar, pues de lo contrario levantarían sospechas que podrían frustrar la operación. Preguntado sobre el porqué de haberse intervenido menos sustancia (consta solo en efecto el día 4 de septiembre), señala que era menor el tiempo de estancia en lugar, solo entre las 8 y 10 horas aproximadamente. No obstante, lo cierto es que solo consta una sola intervención y varias aprehensiones, pero solo el día indicado.
El agente de Policía n. º NUM002, que resultó lesionado en la entrada y registro realizada en el bar de mayores, confirma cómo Encarnacion tiró por el fregadero la sustancia que se encontraba en el lugar. No tiene dudas de que los envoltorios que se arrojaron era sustancia estupefaciente; aparte de que consta en autos el narcotest y posterior análisis toxicológico demostrativo de que se trabaja de este tipo de sustancia. Al intentar evitar uno de los agentes la acción de Encarnacion, señala que se lanzó Balbino para impedirlo, siendo él quien lo intentó reducir, y que fue el acusado el que se le resistió. Describe su acción como de 'sujetar por el cuerpo para frenar' al acusado, el cual, al final, por su conducta renuente y obstativa, se le acabó cayendo encima, causándole las lesiones que constan en el informe de sanidad obrante en autos, por las que dice que reclama.
Por último, el agente n. º NUM004 aclara que participó en las intervenciones y aprehensiones que figuran en el atestado en relación con la CALLE000, y también en el registro de dicha vivienda, y quien llevó la droga y realizó el informe de su valoración. Aclara que, según el observador les avisa, ellos interceptan a los compradores. Identifica a las personas que se encontraban en el domicilio particular el día del registro, señalando que no recuerda si estaba Balbino; de su presencia sin embargo no cabe duda por cuanto está identificado en el acta levantada para la entrada y registro domiciliario realizado. Sí recuerda haberse encontrado dinero en dicha vivienda, afirmando que Balbino era en ese momento consumidor de sustancias tóxicas.
Explica el tribunal que el testimonio del agente que interviene en la aprehensión de sustancias resulta el complemento a las labores de vigilancia del observador, en cuanto que interceptan a los compradores y ocupan la sustancia que acababan de adquirir, documentándose estas intervenciones en el atestado. Consta el diario de vigilancias e incautaciones en el atestado, recogiéndose en el apartado de hechos probados las aprehensiones realizadas.
Es comprensible, como razona el tribunal, que el comprador de sustancias estupefacientes no identifique al vendedor, porque es su proveedor de tal sustancia y por un temor lógico a futuras represalias. Por ello, como dice el Tribunal Supremo '......
En cuanto a las declaraciones de los acusados
En respuesta a la defensa señala que salían de su casa sobre las 8,30 o 9 horas hacia el bar y luego volvía a abrir sobre las 16,30 horas hasta las 23 horas. En el domicilio se quedaba su madre, a la que cuidaba Aida. Reconoce que quienes regentaban el bar eran él y su mujer, sin mencionar a Lázaro. La recaudación podía ser de 200 o 300 euros semanales, siendo que los ingresos de toda la familia podían alcanzar 2.000 euros mensuales, aclarando que tanto él como su mujer, Encarnacion, perciben una pensión de unos 400 euros mensuales. Admite que desde el exterior se puede ver la casa
En cuanto a su posible condición de toxicómano, afirma que consume un gramo de caballo y coca todos los días, desde hace largos años. Sin embargo, resalta el tribunal que contrasta tal afirmación, y la de otros testigos, con que no se haya aportado un solo informe o documento que así lo corrobore, y con que no se haya solicitado ni informe forense al respecto ni prueba alguna objetiva destinada a acreditar una posible dependencia en el tiempo, como se indica, para lo cual habrían de existir evidentemente documentos médicos que lo pudieran acreditar.
Finalmente, cuando se le pregunta cómo era posible que regentara el bar y cobrara asimismo una paga por enfermedad como afirma, señala que en realidad era su padre el que regentaba antes el establecimiento; desde luego, no consta documental en autos sobre la gestión formal del mismo, pero sí por su mismo reconocimiento, la regencia o llevanza de hecho de su gestión.
Encarnacion afirma que las personas que conviven en el domicilio son de su marido, su hijo Leovigildo y su nuera, negando que la residencia sea también de Balbino, lo que contrasta con la prueba testifical practicada en la vista. De hecho, se le pone de manifiesto tal contradicción con su declaración judicial en fase de instrucción de 20 de septiembre de 2018, cuando manifestó que sí lo hacía, junto con su esposa Florencia, señalando que se trataría de un error por su parte, sin más explicación.
Reconoce que trabajan en el bar su marido y ella, sin mencionar a Lázaro. Dice que no hay caja registradora, algo de por sí ilógico, como razona el tribunal, en un establecimiento de estas características, y en cuanto a su bolso, dice que va cobrando, pero, preguntada por los billetes de 50 euros, manifiesta que la gente no pagaba en esta moneda, sino que luego ella lo cambiaba 'donde le coja', explicación vaga e inverosímil, como valora el tribunal, tratándose de pequeñas consumiciones en un bar, que deberían arrojar moneda fraccionaria no encontrada en el bar. En cuanto al dinero encontrado a Balbino, 225 euros, señala que es de su pensión. Estima razonablemente el tribunal incoherente su respuesta al porqué se deshizo de la sustancia en el fregadero, diciendo que porque tuvo miedo dada la forma en que entraron los agentes en el lugar. En cuanto a lo que tiró, en respuesta a la defensa, señala que era de su marido, consumidor desde hace 30 años (no existe, se repite ningún documento al respecto). Habla de que consume coca y caballo en cuantía de 1 gramo o 1,5 gramos y que tiene 'brotes psicóticos', que tampoco desde luego aparecen reflejados en modo alguno de forma objetiva. En cuanto a la agresión del agente, señala, como Balbino, que fue éste el que lo cogió por el cuello para tirarlo hacia detrás, y que su marido se levantó para defenderla. Reconoce sin embargo que por la propia fuerza pudo caer sobre la pierna del agente. Su versión se contrapone a la más sólida, antes analizada, del agente perjudicado.
Balbino dijo residir en septiembre de 2018 en la CALLE001, bloque NUM007, señalándole el Ministerio Fiscal que por qué entonces manifestó en el acta de entrada y registro que residía en la CALLE000, manifestando que se trataría de un error. En su declaración judicial del 20 de septiembre de 2018 dijo que vivía en dicha casa con sus padres, su pareja y su hermano. Se trata pues de una tesis novedosamente expuesta en el juicio. Acaba declarando que pasaba periodos allí en la casa de la CALLE000. Encontrándose el día de la entrada y registro en dicho lugar, declara que el dinero aprehendido era de su suegra. Sobre la continua presencia de personas en el lugar, indica que solo amigos de la familia acuden, ignorando lo nombres de las personas que aparecen identificadas en las actas de aprehensión que se le citan en la vista. Este acusado, en contradicción con lo manifestado por su padre Balbino, señala que hay que entrar dentro de la vivienda para poder ver la corrala
Como concluye el tribunal, son manifestaciones vertidas en el legítimo derecho de defensa que les incumbe, sin que sin embargo por sus contradicciones y escasa credibilidad permitan dar signos de verosimilitud.
Por lo que se refiere a los testigos presentados por la defensa, el tribunal deja sentado que la objetividad e imparcialidad de sus testimonios brilla por su ausencia, dada la relación de amistad o estrecho conocimiento entre ellos y los acusados.
Así ocurre con Aida, quien afirma cuidar a la madre de Balbino y que este le pagaba lo que podía, y que es toxicómana. Su manifestación es más que clara cuando señala que Balbino vivía en la CALLE000, contradiciendo así claramente el testimonio de todos los acusados. Afirma que era Encarnacion la que se iba con Balbino al bar, ratificando en esto el reconocimiento de aquellos de que eran quienes regentaban el mismo, volviendo sobre las 14 horas, dato este que contrasta con el testimonio del agente que realizó las observaciones en la zona. Se trataría en efecto de una ausencia del lugar a primera hora de la mañana, como señalaban los agentes NUM005 y n º NUM006, para continuar con la venta posteriormente en el domicilio particular. En cuanto al presunto consumo de Balbino, manifiesta de forma totalmente indeterminada que consume caballo y 'esas cosas', y su incertidumbre al revelar este dato, señalando una dosis de 1,5 o 2 gramos diarios. Indica que al lugar no iban sino familiares, existiendo otras corralas en la zona en que bien se podría traficar, pero no en la de autos.
Como señala el tribunal, la evidente relación que tiene la testigo con la familia encausada impide valorar el testimonio como relevante, contradiciendo totalmente las sólidas manifestaciones de los agentes intervinientes en la vista en cuanto al continuo tráfico de personas que entraban y salían de la CALLE000 n º NUM003. Incurre en contradicciones con otras acreditaciones objetivas de autos cuando señala que no había dinero en el domicilio en que ella vivía, siendo que en el registro domiciliario se intervinieron 275 euros o cuando dice que Balbino le daba el dinero que podía por su trabajo de cuidadora, sin mencionar la droga cuando ambos manifiestan que son toxicómanos
El testigo Amadeo señala que conoce a los acusados como vecino, señalando el dato relevante de que se podía ver desde fuera la casa. Aunque admite que pasa mucha gente por esa calle, afirma que nadie entraba en la vivienda. Resulta llamativo, resalta con razón el tribunal, que afirmara sin ser preguntado en absoluto por ello que los acusados 'no venden' en el lugar droga, lo que ya de por sí desvirtúa su declaración. Critica que en la investigación policial inicial se le imputara como aguador, lo que le resulta increíble. En cuanto a su presencia en el lugar el día de la intervención, manifiesta que estaba tomando una cerveza y que estaba Aida y la madre de Balbino, muy mayor, afirmando a Balbino 'siempre lo ha conocido allí' como residente en esa vivienda, lo que de nuevo deja en entredicho el testimonio de los acusados, pese a tratarse un testigo de la propia defensa. Incurre en contradicción con lo que manifiestan los acusados cuando al ser preguntado manifiesta que existe en el bar, que conoce porque va a tomar café, dice, una cesta o cajón para guardar la recaudación, cuando lo ocupado fue un bolso sobre la barra con dinero.
Amadeo declara conocer de 'toda la vida' a los acusados con los que reconoce tener 'amistad íntima'. Se le pregunta por la defensa sobre si conoce el bar, manifestando que va a desayunar y que lo regentan Encarnacion y Balbino, señalando que está abierto hasta las 13, 30 horas o 14 horas y por la tarde. Sin embargo, subraya el tribunal, en absoluto se le pregunta sobre el tiempo del que estamos hablando, pues nos interesa el verano de 2018, periodo temporal sobre el que no tenemos constancia se refiera en absoluto el testigo a falta de toda determinación al respecto en las preguntas. Tiene suficiente cercanía con Balbino para saber que es consumidor, sin mayores precisiones, de muchos años, y resulta llamativo que, aunque no estuvo en el registro del día 19 de septiembre de 2018, afirme que 'sabe que lo hicieron', se supone que por lo que le habrán contado dada su relación de amistad. Dada esta última, visto lo manifestado y las dudas que arroja su declaración, confiere lógicamente el tribunal poca credibilidad a este testigo, como al resto de los de la defensa. A preguntas del Ministerio Fiscal señala que es ahora una 'cajita' aquella en la que guardan la recaudación, dato este sobre el que existen múltiples versiones en el plenario por acusados y testigos
Igual parcialidad observa el tribunal en Brigida, que empieza por reconocer parentesco en cuanto que su marido tenía relación de tío a sobrino con Balbino. Se le pregunta por el bar de la calle Jarandilla, al que dice que iba a tomar café, sin que entrara en el lugar gente joven, señalando, antes que le pregunten incluso por ello, que cierra sobre las 21 horas. De nuevo se ignora el periodo en que habría frecuentado el bar, pues no se le pregunta en absoluto, siendo que lo relevante es lo ocurrido al tiempo de la investigación policial de autos, no momentos indeterminados, anteriores o posteriores.
Finalmente, califica el tribunal de desconcertante el testimonio de Covadonga, toxicómana que curiosamente ha sido traída por la defensa al juicio pese a que dice que no tiene relación con los acusados, y que es una de las personas cuya identidad figura en una de las actas de aprehensión. Solo afirma que los conoce del barrio y que es consumidora de heroína y cocaína. A las preguntas que se le realizan, dice que es en la calle donde le venden cuando va a ese barrio. Cuando se le pregunta sobre lo que se le aprehendió, se deduce que estaba refiriéndose a la última vez que le sucedió, afirmando que fue en febrero de 2020 cuando la pararon por última vez. En cambio, cuando se le interroga por la intervención o aprehensión que no recuerda, ni sabe a quién compraría entonces, para, finalmente, después de múltiples incertidumbres, manifestar que sí recuerda el detalle del monedero ese día de septiembre. Se trata pues de un testimonio totalmente confuso e inhábil pues no arroja dato alguno de interés para la causa, aparte de resultar más más que dudosa su aportación a instancias de la propia defensa, siendo que dice no tener relación estrecha con los acusados.
Como se concluye en la instancia, de la vigilancia e interceptación de compradores en los dos lugares indicados resultó probado que Balbino y Encarnacion vendían sustancia tóxica, aunque en el caso del bar, como se indica en la sentencia, solo consta intervención en un solo día, con dos aprehensiones. Solo se probó que eran Balbino y Encarnacion los que se dedicaban claramente a las labores de venta, por su permanencia en el lugar, lo que suponía un dominio de la acción y los hechos correspondientes a la venta, que denota su autoría al constar otras pruebas e indicios. La venta consta por la vigilancia continuada en el tiempo realizada por los agentes (durante dos meses y medio en ambos puntos de venta) y por las actas de aprehensión de la sustancia intervenida, siendo que, como se manifestó por un agente en el juicio oral, no siempre era posible interceptar a los compradores por no dar al traste con la investigación, haciéndolo como dice el agente n º NUM006 en la vista solo con los no habituales de la zona. No es pues posible la interceptación de todos los compradores cuando por las circunstancias en que se desarrollara la intervención -lugar habitual de venta, cautelas adoptadas por vendedor y/o comprador, consumición in situ- quepa racionalmente sostener, junto a las ventas interceptadas, que el resto de intercambios se enmarquen en una conducta generalizada de venta de estupefacientes
Que no pudiera sostenerse la habitualidad en el tráfico en el caso del establecimiento público, ante la constancia de solo una intervención en un día determinado, el 4 de septiembre, procedente de la previa venta en el bar y otra detección de restos de sustancia en el mismo lugar, no impide que sirva, no obstante, como indicio de la actividad a que se dedicaban Balbino y Encarnacion en el domicilio particular, en el que la vigilancia se refrendó con la localización de sustancias que, según el agente instructor n º NUM005, sí procedían sin atisbo de dudas de la vivienda que ocupaban como cabezas de la familia Balbino y Encarnacion, que igualmente regentaban en bar.
De lo expuesto en el anterior fundamento de derecho deriva la desestimación del motivo. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancias estupefacientes, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, - cocaína y heroína -, del artículo 368, párrafo 1º, inciso 1º, del Código Penal. Concurren todos los requisitos del tipo tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia, debidamente expuesta en la sentencia de instancia. Existe tanto el elemento objetivo del tráfico, como el consiguiente ánimo o elemento subjetivo, ya que nos encontramos ante actos de tráfico debidamente acreditados con el testimonio directo de los agentes de Policía intervinientes en los hechos, que pudieron presenciarlos de forma personal e inmediata. Concurren asimismo otros indicios como el dinero intervenido en ambos registros, fundamentalmente en el bar, pues el mismo es ocupado en un bolso sobre la barra, siendo inverosímil la tesis de los acusados de que en él se guardaba la recaudación, una vez cambiada en billetes previamente; el dinero intervenido a Balbino en el bar, así como el acto de deshacerse de la droga por parte de Encarnacion.
Coincidimos con el tribunal de instancia en que en el presente supuesto no es de aplicación el subtipo atenuado del art. 368.2 del CP, ya que la jurisprudencia viene entendiendo como escasa entidad del hecho, aquellos supuestos de menudeo o tráfico ocasional, sin que este sea el caso, donde los acusados han estado dedicándose un cierto tiempo (dos meses y medio en que duró la vigilancia) a la venta de droga en el domicilio de la CALLE000; no se trata de un hecho esporádico y ocasional o una venta al menudeo puntual para pagarse su propio consumo, sino que la prueba expuesta acredita que era una actividad continuada y lucrativa. No nos encontramos ante un supuesto de escasa entidad del hecho, porque se tratase de un acto ocasional, esporádico o de una cuantía nimia, sino de una actividad continuada y dilatada en el tiempo, aunque sea al menudeo, sin olvidar que se llevaba a cabo en un domicilio particular.
La doctrina de del TS -entre otras, SSTS 32/2011, de 25 de enero; 371/2011, de 13 de mayo; 878/2011, de 25 de julio y 1318/2011, de 5 de diciembre --, delimita la aplicación del subtipo atenuado a los supuestos de venta de cantidades insignificantes con finalidad de autonanciación, o de atender las condiciones personales del delincuente, como la marginalidad del acusado, o su escasa inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráco de menor relevancia o entidad; es decir, a aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se reere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se reere el párrafo segundo del art. 368 del CP. En nuestro caso, la sentencia rechaza acertadamente la apreciación de esta atenuación, pues las características del hecho enjuiciado lo alejan de criterios jurisprudenciales en la materia, que estiman la concurrencia del subtipo atenuado en supuestos de 'venta de alguna o algunas papelinas realizada por un drogodependiente' -- STS 506/2011 de 18 de mayo --, o de actos de venta incardinables en 'el último eslabón de la venta al menudeo' -- SSTS 242/2011 y 248/2011, ambas de 6 de abril --.
Invoca Balbino su condición de toxicómano, pero, como se concluye en la sentencia impugnada, ni lo alegó en el escrito de defensa ni aportó documental para acreditarla ni en fase de instrucción, ni en la intermedia ni en el juicio oral. En la vista Balbino se reconocía consumidor de muchos años de evolución, en concreto de 'caballo' y 'coca', algo que el resto de encausados venían a ratificar, así como alguno de los testigos que han declarado en la vista y un agente de Policía Nacional. Pero, como se resuelve en la sentencia de instancia, la drogadicción, por sí sola, no es una atenuante. El artículo 21.2ª del CP exige que la adicción sea grave y una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia, es decir, una correlación entre la necesidad de adquirir droga para el propio consumo y la acción delictiva; y ni consta probado que Balbino fuera drogodependiente, y menos aún, que tuviera sus facultades intelectivas y volitivas mermadas como consecuencia de esa supuesta toxicomanía, y es a la defensa a la que le corresponde la carga de la prueba de aquellos hechos por los que pretenda una atenuación de la responsabilidad penal. No se presentó documento médico alguno o de otro tipo que así lo pueda siquiera dar a entender, tampoco se solicitó el informe del Médico Forense que a tal efecto podría ser hábil igualmente sin mayor esfuerzo probatorio por parte de la defensa. Dicha pasividad no puede sino perjudicarle pues a la misma incumbe acreditar dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, que tampoco se ha cualificado en su gravedad siquiera, especificando en qué medida afecta al encausado para el que se solicita su aplicación.
Como recoge la fundada sentencia de instancia, la prueba de la drogadicción y del grado de influencia de ésta en las capacidades intelectivas y volitivas del autor del delito en el mismo momento de su comisión corresponde a la defensa, en cuanto nos encontramos ante un hecho impeditivo, obstativo o extintivo de la responsabilidad criminal, siendo doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que los hechos constitutivos de las eximentes o atenuantes han de probarse como el hecho principal. Ni la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo' tienen aplicación en este campo de las eximentes o atenuantes.
El art. 550 describe varias conductas típicas: la agresión, el acometimiento y la resistencia grave realizada con violencia o con intimidación grave, aunque realmente son dos, ya que agredir equivale al acto de acometer a alguien para matarlo, herirlo o hacerle daño. Acometer, dice la STS 338/2017, de 11 de mayo, equivale a agredir y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello, este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( STS 672/2007, de 19 de julio), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS 652/2004 de 14 de mayo; 146/2006 de 10 de febrero), con independencia de que tal acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo, apreciándose por la jurisprudencia 'ante el anuncio o la conminación de un mal inminente, grave, concreto y posible, susceptible de una coacción anímica intensa'
La otra conducta descrita por el art. 550 es la resistencia grave realizada con violencia o con intimidación grave. Como la violencia es una actitud susceptible de presentar distinta intensidad, se recuerda en la STS 837/2017, de 20 diciembre, la que prevé el art.550 no puede ser desvinculada de la gravedad que se exige a la resistencia a fin de no llegarse a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que este fuera, integraría un atentado. Así, para identificar la resistencia -que el art.556 no adjetiva- hay que acudir a su techo, esto es, la resistencia grave y activa exigida por el CP art.550
La resistencia típica consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si dicha resistencia, sigue diciendo la STS 837/2017, alcanza los caracteres de grave, y se manifiesta de forma activa, entra la figura del artículo 550, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el art. 556 CP. En la STS 534/2016, de 17 de junio, con cita de otras varias, se afirmaba que 'la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556'.
Siguen incorporados, pues, al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad.
A nuestro juicio, el forcejeo que tuvo lugar en el interior del bar entre Balbino y el agente n º NUM002 es constitutivo, como calificó el tribunal de instancia, de un delito previsto en el art. 556.1 CP. Como se ha dicho, aunque la resistencia del artículo 556 del CP es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede, por ejemplo, en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad, que es precisamente el supuesto aquí enjuiciado, en el que no hubo un acometimiento directo, sino un forcejeo, debido a la conducta agresiva de Balbino, de modo que el mismo acabó con la caída de ambos al suelo y el golpe en la rodilla por el cuerpo del acusado, causando las lesiones
A todas luces, dicho hecho no es subsumible en el 556.2 CP como pretende el recurrente, pues dicho precepto tipifica la conducta de falta al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones. Manifestó el agente NUM005 que hubo forcejeo entre agente y encausado, y el agente perjudicado claramente describió el mismo cuando, como reconoce el recurrente, manifestó que 'se le echó encima', lo que se recoge en la sentencia como que 'se abalanzó contra él' cuando 'intenta sujetarlo un poco por el cuerpo para frenarlo'. Una y otra expresión ('echarse encima', 'abalanzarse') entre las que no existe contradicción, como sostiene el Ministerio Fiscal, son compatibles con el término forcejeo que emplea la sentencia recurrida, integran la acción típica del delito de resistencia cuando por la doctrina se describe como una resistencia no activa y no grave, sino más bien como una resistencia pasiva, renuente, terca y tenaz en la que puede concurrir alguna manifestación de violencia, como es el caso, y se refleja en las lesiones sufridas por el agente, que en modo alguno y dada la dinámica comisiva descrita por el agente lesionado y por el agente testigo, pueda considerarse de imprudente o por caso fortuito, y, menos aún, que obedezcan a la propia culpa de la víctima, como pretende el recurrente.
Hemos de rechazar igualmente este motivo de infracción legal.
El art. 147.1 CP el requiere de un elemento objetivo consistente en las lesiones causadas a la víctima, que han de requerir tratamiento médico aparte de la primera asistencia médica y de un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de lesionar, tanto si ello es directamente querido por el agente, como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo acepta de algún modo, el llamado dolo eventual. Esta intención que ha de derivarse de las circunstancias concurrentes, tales como la forma de producirse las lesiones, los medios empleados o los actos anteriores, coetáneos y posteriores, entre otros, de tal manera que se evidencie que las lesiones no se causaron ni por imprudencia ni fueron producto de un simple caso fortuito.
Como muy bien se dice en la sentencia recurrida, concurre el elemento objetivo, y al quedar acreditado, en la prueba practicada en el acto del Juicio Oral y en la pericial documentada, no impugnada por la defensa en el Plenario, consistente en el parte médico inicial de lesiones y en el informe de sanidad médico forense obrante en autos de 2 de julio de 2019, la existencia de un esguince de ligamento lateral interno de la rodilla izquierda, que requirió tratamiento médico consistente en rehabilitación y 189 días de perjuicio moderado y 19 de perjuicio personal básico, en total 208 días, quedando como secuela una gonalgia postraumática inespecífica valorada en 1 punto. También el elemento subjetivo, pues no cabe duda de que la conducta de Balbino fue intencionada en su resistencia al agente, impidiendo que este realizara el normal ejercicio de sus funciones cuando entraron en el bar en que se encontraba el acusado, hasta dar, debido al forcejeo, con el agente en el suelo, cayendo encima de la rodilla izquierda, que resultó perjudicada por la acción, con el suficiente grado de violencia para que el sujeto activo se representara el resultado que definitivamente se produjo.
Por lo que, dadas las lesiones acreditadas, en modo alguno sería de aplicación, como sostiene el recurrente, el art. 147.3 ('El que golpeare o maltratare de obra a otro
Por lo expuesto, se desestima el recurso.
VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio fiscal y a las partes del procedimiento, igualmente notifíquese personalmente al condenado-apelante, librándose para ello los despachos correspondientes, haciéndoles saber que cabe recurso de CASACIÓN ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará en caso, mediante escrito autorizado por abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los 5 días siguientes al de la última notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Firmado. - María Félix Tena Aragón. Jesús Plata García y Manuela Eslava Rodríguez. - Rubricados.