Sentencia Penal Nº 13/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 245/2021 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 245/2021

PROCED. ABREVIADO Nº 41/2020 de Instrucción nº 1 de Granada

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de Granada (J.O. nº 15/2021 )

Ponente: Sra. Fernández García

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 13 /2022

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

D.JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

..............................................................

En la ciudad de Granada a trece de enero de 2022.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 41/2020, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, Juicio Oral nº 15/2021, por un delito de robo y otro de daños por incendio, siendo partes, como apelantes, Onesimo, representado por la Procuradora Dña. Francisca García Ramón y defendido por el Letrado D. Juan José Herrera Gutiérrez, y Prudencio, representado por el Procurador D. Antonio Jesús Pascual León y defendido por el Letrado D. Félix Ángel Martín García, y como apelados, el Ministerio Fiscal y Gema, representada por el Procurador D. José Juan Peral Gómez y asistida de la Letrada Dña. Ana Belén Aguilera Pareja, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Aurora Mª Fernández García, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2021, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Probado y así se declara que el día 16 de mayo de 2019, los acusados Santos, Onesimo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales y Prudencio, mayor de edad y con antecedentes penales computables por robo, puestos previamente de acuerdo y con intención de hacerse indebidamente con lo ajeno, acudieron hasta la vivienda sita en la parcela NUM000 del número NUM001, del PARAJE000 en DIRECCION000, pertenenciente a Gema, y usada habitualmente por su luja, Margarita. rodeada de una red o alambrada perimetral y tras cortarla Prudencio con una cizalla, accedieron a su interior portando Prudencio igualmente unas garrafas de combustible.

Una vez dentro, se hicieron con una televisión de la marca SAMSUNG de gran tamaño, un microondas, una sandwichera asi como varias botellas de licor y vino, objetos que sacaron del lugar y escondieron en unos matorrales próximos con el fin de regresar a buscarlos mas tarde.

Posteriormente Prudencio, volvió sobre sus pasos, entró en la citada vivienda, y con la gasolina de las garrafas que portaba consigo cuando todos los acusados entraron en la vivienda roció un sofá ubicado en el salón, al que luego prendió fuego, saliendo del lugar. El fuego se propagó rápidamente quemándose todo el mobiliario y afectando a todo el inmueble. Se ha tasado pericialmente el impone de los desperfectos causados al mobiliario de 8.800 euros. Por su parte los desperfectos causados al inmueble han sido tasados pericialmente en la cantidad de 35.625 euros. La dueña, Gema, reclama,

Para sofocar dicho fuego, fue preciso que se personan en el lugar y realizara labores de sofocación del fuego, el equipo de bomberos, así como efectivos de la Guardia Civil y de la Policía Local de DIRECCION000. El despliego y actuación de bomberos tuvo un coste para el Ayuntamiento y Diputación Provincial de 1.100 euros.

Los investigados se personaron después en el lugar en que habían dejado los referidos efectos, llevándoselos consigo.

El. acusado, Onesimo, tiene reconocido un grado de discapacidad del 65 % inteligencia limité, parálisis cerebral, forma cuadripléjica congénita que mermaba pero no anulaba su capacidad volitiva y de entendimiento'.-

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Santos como autor de:

-un delito de robo con fuerza en casa habitada, ya señalado, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión como muy cualificada, a la pena de 1 AÑO de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena;

-un delito de daños causado por incendio, ya señalado, concurriendo: la atenuante de confesión como muy cualificada, a la pena de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio-pasivo durante el periodo de la condena; y el abono de un tercio de las costas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Prudencio como autor de;

-un delito de robo con fuerza en casa habitada, ya señalado, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES de prisión con accesoria dé inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena;

- un delito de daños, causado por incendio, ya señalado, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de 2 ANOS de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena; y el abono de un tercio de las costas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Onesimo como autor de:

-un delito de robo con fuerza en casa habitada, ya señalado, concurriendo la atenuante de alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS de prisión con accesoria de inhabilitación especial para e! ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena;

-un delito de daños causado por incendio, ya señalado, concurriendo la señalada atenuante, a la pena de 1 AÑO de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo ce la condena; y el abono de un tercio de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, deberán abonar de forma conjunta y solidaria a Gema en las sumas de 8.800 euros por el mobiliario, 35.625 euros por los desperfectos en la vivienda y al AYUNTAMIENTO DE GRANADA en la cantidad de 1.100 euros por los gastos de extinción de incendio con aplicación del interés legal que establece el articulo 576 LEC '.-

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de:

- Onesimo por vulneración de los arts. 28, 21.7 en relación con el 21.4 y 21.1 -eximente completa- en relación con el art. 20.1 del CP, así como error en la valoración de la prueba. El recurrente solicita que se le absuelva del delito de daños por incendio y respecto del delito de robo en casa habitada se le aplique la atenuante de confesión tardía y la eximente incompleta muy cualificada de enajenación mental;

-y de Prudencio por infracción del principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de los arts. 241, 237, 238. 1 y 2 y 266, todos del CP. El recurrente solicita su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.-

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día once del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia ha sido objeto de impugnación por dos de los tres acusados condenados por la misma como autores de dos delitos: robo con fuerza en casa habitada y daños causados por incendio, si bien, a cada uno de los recurrentes así como al condenado no apelante se le asigna distinta penalidad por cada uno de los delitos objeto de condena. La variedad, complejidad y diferente finalidad que se persigue por cada uno de los motivos esgrimidos exige un pronunciamiento separado de cada uno de los recurso formulados.

El Ministerio Fiscal, sin distinción, ni de recurrente ni de motivo, impugna en su globalidad la apelación efectuada a la sentencia, solicitando la plena conformidad de la sentencia dictada en la instancia. Idéntico pronunciamiento esgrime la defensa de la acusación particular, en este caso con mayor profusión, entrando a valorar los recursos y cada uno de los motivos en los que se asientan.-

SEGUNDO.-Recurso de Prudencio.- Tal y como expusimos más arriba son múltiples los motivos que la parte esgrime frente a la sentencia dictada en la instancia, siendo los fundamentales los dos primeros que aparecen íntimamente unidos a través de los cuales la parte quiere desestenderse de manera total de los hechos ocurridos en la madrugada del día 17 de mayo de 2019 en la vivienda sita en la parcela NUM000 del númro NUM001 del PARAJE000 el DIRECCION000 (Granada). Con la formulación de los motivos de infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, la parte recurrente lo que viene a impugnar es su participación en los hechos, negando valor probatorio a las declaración de los coacusados, así como al testimonio de quien prestó declaración como testigo Adriano, indicando que el testimonio en juicio de la que fuera pareja sentimental del recurrente, Teresa, es absolutamente exculpatorio respecto del mismo, al mantener que estuvo con él toda la noche en el domicilio que compartían con el resto de coacusados.

Resulta cierto que la sentencia que se impugna parte de la responsabilidad del apelante fundada, primordialmente, en la declaración de dos coimputados, por cuanto tanto Santos, autor confeso respecto de ambos delitos sin que haya formulado contra la sentencia dictada en su contra recurso de apelación, como Onesimo, atribuyen al apelante no solo la autoría en el hecho sino un papel primordial en el mismo, a la hora de elegir el inmueble que iba a ser asaltado así como la fatídica decisión de pegarle fuego al mismo, tras sustraer determinados efectos, con la finalidad de no dejar rastro alguna de la autoría.

A propósito de la doctrina jurisprudencial sobre el valor probatorio de la declaración inculpatoria del coimputado podemos citar, por vía de ejemplo, la sentencia de número 229/2019, de 7 de mayo que resume la doctrina, diciendo que: ' (la) declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso'. Recuerda, en este mismo sentido, la sentencia nº 743/2018, de 7 de febrero, que, según el Tribunal Constitucional, el argumento de que ' la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( SSTC 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ). Y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de lasdeclaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena ( SSTC 198/2006 de 3 de julio y 258/2006 de 11 de septiembre ).'

Partiendo de la anterior doctrina procede indicar que a los efectos que nos ocupan, en contra de las manifestaciones del recurrente, que las declaraciones de los coimputados sobre la la participación en los hechos enjuiciados del apelante tienen fuerza probatoria para destruir la presunción de inocencia, entre otras razones porque los propios delatoresno incriminan a Prudencio para obtener su declaración de inocencia sino que admiten su coparticipación, al menos en lo que al robo en casa habitada se refiere. Cierto es que en algunos aspectos secundarios o accesorios (la propiedad del inmueble, por ejemplo) las declaraciones de Onesimo y Santos difieren pero resultan plenamente coincidentes en que en el hecho eran acompañados por el apelante quien portaba una bolsa donde llevaba combustible con el que luego prendió fuego al inmueble. La coincidencia no solo es en los hechos vertebrales -sustracción e incendio- sino también en el dato de encontrarse en el domicilio de Prudencio los otros dos acusados por diferentes motivos, en el cual se encontraba también la que era su pareja sentimental, Teresa, a cuya declaración nos referiremos posteriormente. De igual forma, ambos coimputados coinciden en la forma en que se prepararon los hechos, acudiendo un día antes al lugar, momento en que fueron vistos por un vecino, así como en la forma y lugar de depositar los efectos sustraídos y su posterior recogida. Coincidencias todas ellas que se producen desde la fase policial, sin que conste motivo o razón por la que ambos realizan la imputación del apelante, si no es cierta. El propio recurrente no hace mención a los intereses espurios que pudieran acompañar a la falsa incriminación.

Junto con ello el reconocimiento del testigo que en juicio y sin tener duda alguna afirma que la persona que se encontraba con Onesimo el día anterior en el camino, era Prudencio (coincidiendo con la declaración de aquel) al que en dicho momento no le vio la cara pero posteriormente ha pensado que no puede ser otro dado que en él concurren las características físicas que aportó desde la fase policial seco y alto, siendo muy relevante el hecho de ser vecino de DIRECCION000 y conocerlo de toda la vida.

La declaración de Teresa en el acto del juicio no puede tener el efecto exculpatorio que le atribuye el recurrente. Si contraponemos dicha declaración con la prestada en fase instructora es obvio que se muestran irreconciliables, pues entonces negó relación sentimental con el apelante afirmando, sin género de duda, que aquella noche los tres salieron juntos de la vivienda, y ahora afirma, con rotundidad, que es pareja sentimental de Prudencio el cual estuvo con ella toda la noche y que los que se ausentaron fueron los otros dos acusados. Lo expresado en juicio por la testigo, su carácter dubitativo respecto de ciertos aspectos (por ejemplo la razón por la que Santos, se encontraba en su casa) y la contradicción con lo manifestado anteriormente, hacen que dicha prueba carezca del valor de prueba de descargo que le atribuye el apelante.

El resto de los motivos esgrimidos por el recurrente se orientan a alegar la infracción de diversos preceptos ( arts. 241, 237, 238.1.2 del CP) por indebida aplicación de los mismos.

En primer lugar se dice que el inmueble al que accedieron los acusados, según la narración de Hechos Probados, no merecen la calificación de casa habitada. Dejando a un lado las supuestas dudas que manifiesta tener el recurrente sobre la vivienda en cuestión, de la misma sabemos por declaración de su propietaria, Gema, que la tiene cedida para su uso a una de sus hijas, quien, a su vez, hace un uso recreativo de la misma.

La discusión jurídica se centra en la calificación de casa habitada, calidad que la defensa impugna.

Pues bien, tal calificación debe considerarse concurrente en el presente caso; así, la jurisprudencia ( SSTS, Sala 2ª, de 22 Dic. 1.998 , Nº 1723/2000, de 10 noviembre) ha venido sosteniendo que el fundamento de la agravación de cometerse el robo en casa habitada, además de la mayor peligrosidad de esta clase de robo, se apoya también en el plus de protección que merece el bien jurídico de la intimidad también lesionado cuando el robo se perpetra en una vivienda, aunque no sea el domicilio habitual, dado que el concepto de 'casa habitada' del art. 241 no tiene por qué coincidir con el de domicilio habitual, y la Sala Segunda del Tribunal Supremo considera que debe aplicarse el subtipo también en los casos en que el robo se lleva a cabo en una morada que no se utiliza de modo permanente o que solo sirve de vivienda en épocas determinadas o inciertas, como lo es un chalet -como es el caso de autos- ( STS, Sala 2ª, Nº 373/1998, de 24 Feb. 1.999), las viviendas de temporada ( SSTS, Sala 2ª, Nº 629/1998, de 8 May. y Nº 1272/2001, de 28 Jun.) o las segundas viviendas, incluso en ciudades distintas, en donde es irrelevante la previa comprobación de la ausencia de los moradores porque éstos pueden presentarse en cualquier momento ( ATS, Sala 2ª, de 6 Jun. 1999 y STS, Sala 2ª,Núm. 295/1999, de 24 Feb b.) Y esto es lo que ocurre en el caso de autos, dado que el inmueble se encontraba preparado para servir de morada, basta con observar el reportaje fotográfico donde se aprecian elementos propios de una vivienda en uso aun cuando no sea habitual.

Continúa el recurrente impugnando el empleo de fuerza en el hecho. La sustracción de efectos que se encontraban en el interior de la vivienda cerrada pone en sí misma de manifiesto que se accedió al inmueble empleando fuerza en alguno de sus elementos (rompimiento de ventana, cerradura,...) aun cuando el incendio haya acabado con cualquier vestigio de tal acción. Pero es que además, coincidiendo con las declaraciones de los coimputados, el reportaje fotográfico nos aporta que la valla metálica perimetral fue rota con una cizalla o tenazas (f.28 y 27 del atestado), lo que constituye un presupuesto hábil para la calificación de robo con fuerza.

En última instancia y aun cuando se alude en el motivo quinto a una infracción del art. 237 y 238.1 y 2 del CP, lo cierto es que a través del referido motivo se vuelven a reiterar las razones por las que no puede ser considerado el apelante autor de un delito de daños causados por incendio, art. 266 del CP. Se insiste en las contradicciones de las manifestaciones de los coimputados, ahora referidas a las garrafas que portaba de combustible si eran una o dos, si iban o no en una bolsa,...circunstancias que, en su caso, afectarían a la posible responsabilidad de los otros sobre este hecho (por su conocimiento o acuerdo en la realización) pero no en cuanto a la participación del apelante que, sin género de dudas, ambos coimputados atribuyen al recurrente mediante el empleo de material de combustión que él mismo llevaba. Dejamos reiterados a estos efectos lo ya manifestado sobre la eficacia probatoria de la declaración de los coimputados y su admisión como prueba en el supuesto analizado, por su corroboración mínima pues concurre en los referidos testimonios inculpatorios la veracidad objetiva que es exigible conforme a la doctrina jurisprudencial ya analizada.

Lo expuesto conduce a la desestimación íntegra del recurso planteado por el apelante.-

TERCERO.-Recurso de Onesimo.- El citado acusado admite en todo momento su participación en el robo en casa habitada solicitando, no obstante, se le aplique la atenuante de confesión tardía y la eximente incompleta muy cualificada de enajenación mental. Al mismo tiempo niega haber participado en el delito de daños por incendio cuya autoría atribuye, en exclusiva, al coacusado Prudencio.

En relación con la participación del apelante en el delito de daños, se afirma que nada de lo concerniente a la misma se expresa en la narración de hechos probados y solo en la fundamentación jurídica (parte final del FD primero) se añade que tal circunstancia debía de ser conocida por el recurrente por cuanto anduvo un trayecto hasta la vivienda donde se perpetró el robo mientras Prudencio portaba los bidones de gasolina con los que se prendió el fuego (o la bolsa en cuyo interior se encontraban aquellos) y, además, por haber participado en la visita previa a la vivienda, el día anterior, junto con Prudencio, por lo que debía de tener conocimiento de dicha circunstancia al haber concretado y 'planeado' cuantas circunstancias atañían a los hechos delictivos -sic-.

Onesimo admitió que el coacusado Prudencio llevaba una bolsa pero que nunca supo lo que había en su interior, insistiendo que el fuego lo prendió este último mientras recogían, él y Santos, los efectos sustraídos y los llevaban a un lugar donde posteriormente los recogieron.

La sentencia apelada en la narración de Hechos Probados no alude a la participación del apelante en el hecho de prender fuego a la vivienda pues más allá de la incorrección sufrida al añadir la siguiente frase: ' volvió sobre sus pasos, entró en la citada vivienda, y con la gasolina de las garrafas que portaba consigo cuando todos los acusados entraron en la vivienda roció un sofá', lo que se describe es que fue Prudencio, y solo él, el que roció la gasolina y prendió fuego al inmueble, sin que podamos admitir que el 'acuerdo' al que se alude en la fase inicial de la narración de Hechos, comprenda dicha acción por cuanto el acuerdo citado está seguido de una frase que delimita sus términos ' con la intención de hacerse indebidamente con lo ajeno', lo que alude claramente al dolo por la infracción patrimonial pero no a la causación de los daños, además, a través de un mecanismo tan virulento o incontrolable como es el fuego.

La sentencia parece sustentar la condena en un supuesto de coautoría, en la que la existencia de un previo acuerdo delictivo serviría para imputar el resultado ilícito a los diversos partícipes en los hechos; sin embargo no encontramos en la descripción fáctica de la sentencia los elementos que permitan sustentar tal clase de autoría, como tampoco, de participación en el hecho ajeno, en términos de complicidad. Ni la mera presencia en el lugar, ni la mera observación del hecho protagonizado por otra persona, ni siquiera, pertenecer al grupo de los sujetos que actúan materialmente, prendiendo fuego al inmueble, puede bastar para construir la tesis de autoría que se pretende, cuando el concierto delictivo, no surge objetivamente de ningún indicio que haya sido presentado como fuente de prueba. La concreta dinámica delictiva, limitada a la acción de prender fuego a un objeto -el sofá-, posteriormente propagado al resto del inmueble, no parece compadecerse con la estrategia delictiva y el acuerdo de voluntades cooperadoras propia de un concierto delictivo. Sobre el cual no existen pruebas reveladoras. A lo que hay que añadir que la mera actitud pasiva, la eventual aquiescencia, o el no impedir la acción ajena cuando no se tiene dominio del hecho, puede bastar para sustentar un título imputación, ni en el ámbito de la coautoría, ni así tampoco en el ámbito de la complicidad.

La sentencia de instancia, aparte de no describir la conducta concreta realizada por Onesimo, como colaboración eficiente al incendio, tampoco aporta en su fundamentación jurídica elementos que sirvan para asentar el acuerdo previo, solo se alude a la probabilidad del conocimiento del hecho realizado por otro que, a nuestro juicio, se muestra altamente deficiente a nivel probatorio cuando ni tan siquiera se ha admitido por el apelante haber estado presente en la conversación entre los otros dos acusados sobre el contenido de la bolsa, su utilización y su finalidad -borrar todo tipo de pruebas-. Hubiera sido absolutamente necesario para atribuir la autoría en la conducta del delito de daños por incendio a distintas personas, como es el caso, identificar los distintos comportamientos individualizados, y así, aun cuando mediara un previo concierto delictivo, que tampoco se dice ni se prueba, es necesario discriminar las distintas funciones eventualmente encomendadas a los partícipes de modo que pueda quedar determinada su aportación causal al resultado ilícito. No constando, procede absolver a Onesimo del delito de daños por el que fue condenado.

Distinta suerte ha de correr la pretendida estimación de las atenuantes. Son dos, una ya apreciada pero impugnada para que su valoración sea muy cualificada y no simple, y otra segunda que afecta al comportamiento procesal del propio acusado.

En cuanto a la eximente incompleta de alteración psíquica (se alude por el recurrente a enajenación), la pretensión impugnatoria va dirigida a que la citada atenuante que se aprecia en sentencia se tenga por muy cualificada. Adelantamos que pese a la formulación del motivo y los términos empleados por el recurrente lo que concurre en la sentencia es una infracción de las reglas dosimétricas que regulan la aplicación de las penas, concretamente el art. 68 del CP.

Para resolver el referido motivo hay que partir de que la única referencia a propósito del estado mental del apelante es el informe médico forense realizado y obrante al f. 361 y 362 de las actuaciones y su ratificación en el acto del juicio. En él se reconoce una discapacidad del 65%, inteligencia límite y parálisis cerebral forma cuadripléjica congénita, añadiendo la posibilidad de que sus capacidades cognitivas e intelectivas al tiempo de los hechos se encontraran mermadas, aclarando la señora forense, en el plenario, que el Sr. Onesimo se muestra especialmente vulnerable para ser convencido en la perpetración de un hecho ilícito, a lo que añadimos que ello no obsta a su capacidad de comprender lo que se hace sino que su voluntad puede ser moldeada o influenciada en interés de otro.

La sentencia apelada admite, como decimos, la atenuante o eximente incompleta de alteración psíquica y así lo proclama en el FD tercero con apoyo en el citado informe médico forense; sin embargo, la sentencia es parca a la hora de analizar la intensidad de la atenuante que aprecia, lo cual resulta absolutamente necesario a la hora de individualizar la pena, estando exenta de toda motivación la imposición de la pena de dos años de prisión pues el FD cuarto, tras hacer alusión precisamente al art. 72 del CP y la necesidad de argumentación en la aplicación de las penas conforme a las reglas del propio Código, alude a un conjunto de circunstancias genéricas que afectarían por igual a todos los acusados y por los dos delitos por los que han sido condenados, lo cual es tanto como una inexistente motivación, para concluir sobre la procedencia de la penalidad solicitada por el Ministerio Fiscal.

Aun cuando el recurrente no lo expresa en su escrito de interposición del recurso pues solo alude a la necesidad de ser estimada la atenuante como muy cualificada, lo cierto es que parece referirse a la regla de individualización de la pena contenida en el art. 66.1.2ª) del CP, si bien, no llega a concretar la pena por la que ha de ser condenado el apelante, a su juicio, y alude a que la alteración psíquica se ha de entender como muy cualificada, sin determinar si la reducción de la pena deba de ser en uno o en dos grados.

Olvida el recurrente, o al menos no cita en el recurso, que la apreciación de la circunstancia primera del art. 21 tiene su propia regla penológica en el art. 68 del CP que coincide en lo esencial con la contenida en el 66.1.2ª) del CP, al indicar ' En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21 , los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código '.Dicho precepto es igualmente omitido en la sentencia que se combate.

Partiendo de lo indicado y ante la ausencia de pronunciamiento en la sentencia así como un análisis ponderado y acreditado por parte de la defensa sobre la intensidad y afectación de la psicopatología que sufre el acusado, consideramos que se ha de hacer aplicación de la citada regla contenida en el art. 68 del CP, rebaja penológica que conforme a jurisprudencia consolidada considera preceptiva en un grado y facultativa en el segundo (por todas STS 390/2013, de 29 de abril). Se impondrá la pena, en consecuencia, con la rebaja de un grado, esto es, de uno a dos años (la pena tipo va de dos a cinco años de prisión), y su concreta fijación será dentro del la mitad inferior, esto es, un año y seis meses de prisión y ello por entender que a pesar de las alegaciones interesadas del recurrente sobre la importante afectación de la patología que sufre el apelante, el hecho de conservar intactas las funciones que afectan al entendimiento, comprendiendo la ilicitud de lo realizado (así lo expresa en la entrevista con la Sra. forense), el mero hecho de ser solo influenciable por otro, no tiene la importancia necesaria para anular gravemente su voluntad. Por otro lado, del conjunto de la prueba se desprende que el apelante, pese a su declaración administrativa de incapacidad, vivía o al menos hacía vida independiente pues por el tiempo de los hechos se encontraba en la vivienda que compartía con el resto de acusados y otros, siendo especialmente relevante la narración que realiza a los agentes de la Guardia Civil sobre los hechos objeto de imputación, dando detalles de tiempo y lugar impropios de quien pueda sufrir una grave perturbación del intelecto. Incluso su comportamiento procesal en el momento del juicio sobre la ausencia de memoria de lo ocurrido (carente de justificación según la Sra. forense) no es sino una impostura construida para obtener algún tipo de beneficio.

En cuanto a la atenuante de confesión tardía, entendemos sumamente relevante partir para la resolución del motivo del propio comportamiento procesal del acusado en juicio que tal y como expresó la médico forense que intervino en el mismo, no estaba justificado en su estado mental. Efectivamente el acusado alegó una supuesta pérdida de memoria que le llevó a una declaración que la sentencia tacha de ' exigua'. No obstante se ratificó en sus manifestaciones anteriores ante la Guardia Civil y en fase instructora. Por éstas, especialmente las contenidas en el atestado, manifiesta la parte ser merecedor de la referida atenuante de confesión tardía ( art. 21.7 en relación con el art. 21.4, ambos del CP), por cuanto dice que tales declaraciones resultaron relevantes en la investigación, aportando nuevos datos o corrigiendo otros que habían sido indebidamente traídos a la causa por el coimputado, Santos. Sin embargo, éste no es el parecer de la Sala, sin que conozcamos las razones que llevaron a la juez de instancia a no aplicarla pues no dedica en su sentencia ningún razonamiento al respecto.

El apelante es detenido cuando el coimputado ha comparecido voluntariamente en dependencias de la Guardia Civil, narrando lo sucedido el día 17 de mayo de 2019. Dicha comparecencia se produce el día 22 siguiente. Cierto es que incurre en algún error como la propiedad que es robada y quemada pero en lo esencial coincide con el relato de Hechos Probados de la sentencia, siendo éste, Santos, el que aporta a los investigadores la práctica totalidad de los datos en cuanto a lo sucedido y su autoría aunque, insistimos, incurriera en algún error poco relevante.

Nada aporta el dato relativo a la propiedad robada y dañada, los instructores tenían conocimiento de cuál era ésta desde la interposición de la denuncia por parte de su propietaria. Poco importa que el forzamiento fuera doble (cancela y puerta) para entrar en el inmueble; uno de ellos bastaba para la calificación jurídica de los hechos. Y en cuanto a lo sustraído, tampoco el dato de incrementar como sustraído una sanwichera y un microondas clarifica en nada la investigación salvo en lo concerniente a la responsabilidad civil, como es poco trascendente, por último, declarar el destino de los efectos sustraídos, a través de personas de difícil identificación, de hecho no hubo comprobación policial alguna sobre el particular, seguramente debido a la generalidad y falta de concreción de lo aportado.

La declaración autoinculpatoria de Onesimo se produce al día siguiente de la comparecencia voluntaria del coimputado Sr. Santos, el día 23 de mayo de 2019, sin que a juicio de la Sala merezca la aplicación de la atenuante pretendida pues se produjo después de personarse la Guardia Civil en su domicilio y de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra él. El reconocimiento se produce cuando otras personas lo vinculaba al hecho, no solo el coimputado confeso sino también el testigo Adriano, testigo aportado por la denunciante que vio a dos individuos merodear por el inmueble al día anterior, aportando como característica de uno de ellos que no vocalizaba correctamente y que le había comentado que en el inmueble había vivido su padre, manteniendo con él una breve conversación. Por tanto, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial en un caso similar, no procede la aplicación de la referida atenuante ya que ' Desde esta realidad -identificación previa del autor del hecho por terceros-, debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal( SSTS 1619/2000 de 19 de octubre o 420/2013, de 23 de mayo), salvo en aquellos supuestos en los que -en el ámbito propio del proceso- suponga una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro Código Penal ( SSTS 1109/2005, 28 de septiembre o 1063/2009, de 29 de octubre )' ( STS nº 634/2021, de 14 de julio).

Por último indicaremos que ni tan siquiera el hecho de vincular la participación del tercer coimputado, Prudencio, resulta relevante para la estimación de la atenuante pretendida, por cuanto éste ya había sido involucrado como participe en el hecho por el que prestó su declaración inculpatoria voluntariamente un día antes.

No puede apreciarse la atenuante de confesión tardía por cuanto, en palabras de la propia sentencia que cita el apelante -nº 784/2017 de 30 de noviembre-, no se produce en el acusado/recurrente ninguna conducta que de manera eficazcontribuya al esclarecimiento de los hechos y sus responsables pues la mayoría de lo narrado por el apelante a los agentes de la Guardia Civil eran datos conocidos o evidentes para la instrucción, salvo la aclaración de algún extremo intrascendente.

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.-

CUARTO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Prudencio, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 15 de julio de 2021 respecto del mismo y ESTIMANDO PARCIALMENTEel interpuesto por la representación de Onesimo contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2021, pronunciada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal nº 5 de Granada, en los autos de Juicio Oral nº 15/2021, primero,debemos de revocar y revocamos la sentencia respecto del pronunciamiento condenatorio por el delito de daños por incendio y sus consecuencias civiles para Onesimo, y así, debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS al mismo del referido delito del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y segundo, dejando inmodificada la condena por el delito de robo con fuerza en casa habitada imponemos al recurrente la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss de la L.E.Crim.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-