Sentencia Penal Nº 13/2022, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 1/2022 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00013/2022

C/ SAN TORCUATO, 7. 49004

Tfno.: 980559491 980559411 Fax: 980530949

Correo electrónico: audiencia.zamora@justicia.es

Equipo/usuario: PEN

Modelo: SENTENCIA

N.I.G:49275 41 2 2020 0000139

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2022

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ZAMORA

Proc. Origen: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000066 /2020

Acusación: Feliciano, BANCO SANTANDER BANCO SANTANDER , Fidel , Florian , Ramona , Rita , Gustavo , Ruth , MINISTERIO FISCAL, Sandra

Procurador/a: , DANIEL RODRIGUEZ ALFAGEME , MANUEL DE LERA MAILLO , MANUEL DE LERA MAILLO , , , MANUEL DE LERA MAILLO , , , DIEGO AVEDILLO SALAS

Abogado/a: JOSE ANGEL PRIETO PILO, ALEJANDRO GARCIA MORATILLA , LUIS FELIPE GOMEZ FERRERO , LUIS FELIPE GOMEZ FERRERO , , , LUIS FELIPE GOMEZ FERRERO , , , ROCIO FERNANDEZ COLINO

Contra: Isidro

Procurador/a: LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ

Abogado/a: MARÍA DE LA O TORICES PÉREZ

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Presidente Ilm. Sr.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrados Ilmos. Srs.

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª CARMEN PAZOS MONCADA

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don Pedro Jesús García Garzón, como Presidente, Doña Esther González González y Doña Carmen Pazos Moncada, Magistradas ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 13

En Zamora a 15 de junio de 2022.

VISTA, en trámite de Juicio Oral, por conformidad de las partes, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora, seguido por delito de Apropiación Indebida, contra Isidro, con DNI nº NUM000, nacido en Valladolid, el día NUM001/1979, hijo de Rodrigo y Brigida, con domicilio en C/ C/ DIRECCION000, NUM002 de Valladolid, sin antecedentes penales y actualmente en libertad provisional, representado por el Procurador Sr. Turiño Sánchez y asistido del Letrado Sr. Gómez Llorente, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Ángela Pérez González, actuando como acusación particular Sandra, representada por el Procurador Sr. Avedillo Salas y asistida del Letrado Sr. Fernández Colino, Banco Santander SA, representado por el Procurador Sr. Rodríguez Alfageme y asistido del Letrado Sr. García Moratilla y Fidel, Adriano y Gustavo, representados por el Procurador Sr. Lera Maíllo y asistidos del Letrado Sr. Gómez Ferrero y ha sido ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN PAZOS MONCADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Que la denuncia presentada por la Dirección General de la Guardia Civil dio lugar a que se incoaran las Diligencias previas nº 66/2020, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora, para la comprobación del delito y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron recibidas en este Tribunal el día 8 de febrero de 2022.

Segundo.-Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 253.1 en relación con el artículo 250.1.5º en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390. 1 y 3 y 74 del Código Penal, del que responde el acusado en concepto de autor conforme a los art. 27 y 28.1 del Código Penal, concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.1 del Código Penal y, solicitando se le impusiera la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y 12 meses de multa con cuota diaria de 20 euros o responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y las costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá, además ser condenado, a indemnizar a Dª Sandra en la cantidad de 181.270 euros, a D. Gustavo en la cantidad de 196.465 euros, a D. Fidel en la cantidad de 31.000 euros, a D. Florian en la cantidad de 50.200 euros y a D. Feliciano la cantidad de 52.600 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Banco de Santander y al Banco de Santander en la cantidad de 361.570 euros por las cantidades ya abonadas a algunos de los perjudicados.

Tercero.-Que la acusación particular actuada en nombre de Sandra, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, delito de falsificación de documentos, delito de usurpación del estado civil, previstos y penados en los arts. 253 y 250.1.2º, 4º, 5º y 6º y art. 250.2 del Código Penal, arts. 392.1 y 401 del mismo texto legal en relación con el art. 74 del Código Penal, del que responde el acusado en concepto de autor conforme a los art. 28 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, solicitando se le impusiera la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y 24 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Sandra en la cantidad de 210.000 euros, respondiendo subsidiariamente la entidad Banco Santander y su compañía aseguradora, que cubre este tipo de actuaciones, incrementándose la cantidad con los intereses legales que se devenguen hasta el día de su efectivo pago.

Que la acusación particular actuada en nombre de Banco Santander SA, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, regulado en el artículo 253 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.5º del mismo cuerpo legal, al ser la cantidad apropiada indebidamente superior a 50.000 euros, delito continuado de falsificación de documentos mercantiles, regulado en el artículo 392 del Código Penal y delito continuado de suplantación de identidad, regulado en el artículo 401 del Código Penal, del que responde el acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 10 euros al día por el delito de apropiación indebida, 2 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 10 euros al día por el delito de falsificación documental y 2 años de prisión por el delito de suplantación de identidad. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Banco Santander en la cantidad de 681.635 euros.

Que la acusación particular actuada en nombre de Fidel, Florian y Gustavo, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de, con carácter principial, un delito continuado de estafa, regulado en el artículo 248.2 del Código Penal, en su tipo cualificado del 250.2, concurriendo además las circunstancias del art. 250.1.2º, 4º, 5º y 6º del mismo texto legal, con carácter subsidiario delito continuado de apropiación indebida, en su tipo cualificado de 250.2, concurriendo además las circunstancias del art. 250.1.2º, 4º, 5º y 6º del mismo texto legal, delito continuado de falsificación de documentos mercantiles, regulado en el artículo 392 del Código Penal y delito continuado de suplantación de identidad, regulado en el artículo 401 del Código Penal, del que responde el acusado en concepto de autor conforme al art. 28 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 10 euros al día por el delito de estafa o, en su caso, de apropiación indebida, 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 12 euros al día por el delito de falsificación documental y 3 años de prisión por el delito de suplantación de identidad, con accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil a Don Gustavo, por los daños materiales causados dado que ya se han abonado por la entidad 196.465 euros que repetirá la misma contra el acusado, reclamando a mayores los intereses legales desde la fecha de sustracción y hasta el pago, reclamando por los daños morales la cantidad de 40.000 euros, a D. Fidel, por los daños materiales causados la suma de 56.880 euros, más intereses legales desde la fecha de sustracción y hasta su completo pago, debiéndose sumar a mayores los intereses procesales desde sentencia y por los daños morales la cantidad de 25.000 euros y a D. Florian, por los daños materiales causados la suma de 50.200 euros, más intereses legales desde la fecha de sustracción y hasta su completo pago, debiéndose sumar a mayores los intereses procesales desde sentencia y por los daños morales la cantidad de 25.000 euros. De dichas cantidades y conceptos, que en este caso totalizan la cantidad de 394.245 euros responderán el acusado con carácter principal y en defecto del mismo, en los términos del art. 120 del CP la entidad Banco Santander SA, la cual ya hga abonado la parte señalada a Gustavo.

Cuarto.-La defensa del acusado Isidro, en su escrito de defensa, mostró su conformidad con la calificación de los hechos realizada por el Ministerio Fiscal y parcialmente con la del Banco Santander, excepto en la suplantación de personalidad, estando conforme con la autoría de los hechos por parte de Isidro, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante ananógica del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.1 del CP como muy cualificada, atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del CP como muy cualificada (confesión tardía) y atenuante del art. 21.5 del CP (reparación del daño), procediendo imponler la pena de 1 año de prisión y 4 meses de multa a razón de 3 euros por día, accesorias y costas del Banco de Santander, no habiendo lugar al pago de las costas del resto de las acusaciones.

Quinto.-Convocados el Ministerio Fiscal y las partes acusadas a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial se siguió el mismo por sus trámites, observando en la tramitación de esta causa las prescripciones legales, habiendo sido modificadas las conclusiones provisionales en el siguiente sentido:

Ministerio Fiscal:hace constar que, habida cuenta de que ha quedado acreditado que Dª Sandra, D. Gustavo y D. Feliciano, además de las personas que ya constan en sus conclusiones provisionales, han sido indemnizadas por el Banco de Santander de las cantidades que fueron sustraídas, quedan excluídas como beneficiarias de la indemnización a satisfacer por el acusado; y por ende la que se había solicitado para el Banco de Santander, 361.570 euros debe incrementarse en los 181.270 euros que fueron defraudados a Dª Sandra; 196.465 que fueron defraudados a D. Gustavo; y 52.600 euros que fueron defraudados a D. Feliciano.

Letrado del Banco:Modifica la conclusión segunda, eliminando la calificación como delito de usurpación de estado civil. Y modifica su conclusión 4ª, considerando que la atenuante analógica solicitada en el nº 1 debe ser una eximente incompleta muy cualificada y la atenuante que alegó en el nº 3 pasa a basarla en el artículo 21.7 y 21.5 del Código Penal . Modifica la conclusión 5ª, reduciendo la pena solicitada a 9 meses de prisión y 3 meses de multa, a razón de 3 euros diarios.

Hechos

PRIMERO.-El acusado, D. Isidro, mayor de 21 años, con DNI número NUM000, sin antecedentes penales; durante los años 2015 a enero de 2020 fue único empleado del banco Popular hasta su fusión con el Banco de Santander, y desde entonces y hasta enero de 2.020, Director del Banco de Santander en la sucursal de Tábara (Zamora); concretamente hasta la denuncia efectuada por Dª Sandra el día 10 de enero de 2020. Su sucursal tenía las cuentas de algunos clientes con los que mantenía una especial confianza profesional, por razón de su cargo en el Banco, varios de ellos de avanzada edad y escasa formación. Estimando que por tales circunstancias podría ocultarles las disposiciones del dinero que tenían depositado en la entidad crediticia, fue efectuando éstas y apropiándose de dichas sumas, simulando para ello su firma o en ocasiones realizando un simple garabato que creara una boleta que justificara el apunte contable. Con estos importes satisfacía su adicción a juegos de azar, que le producía una minoración de su voluntad. La cantidad apropiada a lo largo de tal período de tiempo ha sido de 681.635 euros, y fue sustraída de las cuentas de los siguientes clientes del Banco de Santander y en las siguientes cantidades:

1ª A Dª Sandra, la cantidad de 181.270 euros.

2ª A Dª Ramona, la cantidad de 105.800 euros.

3ª A Dª Rita, la cantidad de 59.300 euros.

4ª A D. Gustavo, la cantidad de 196.465 euros.

5ª A Dª Ruth, la cantidad de 5.000 euros.

6º A D. Fidel, la cantidad de 31.000 euros.

7º A D. Florian, la cantidad de 50.200 euros.

8ª A D. Feliciano la cantidad de 52.600 euros.

Todos los perjudicados, salvo D. Florian y D. Fidel y Dª Sandra, han renunciado a la reclamación, ratificándolo en el acto del juicio salvo Dª Ramona por imposibilidad de acudir, al haber sido indemnizados por el Banco de Santander. Banco de Santander que, a su vez, reclama como indemnización la totalidad de la suma detraída de las cuentas.

Igualmente consta probado que el Banco de Santander ofreció a los Srs. D. Florian y D. Fidel el pago con fecha anterior al juicio, y éstos lo rechazaron al entender que la cifra no era la reclamada.

D. Isidro presenta un cuadro de ludopatía mixta, trastorno que propició una moderada disminución de sus facultades volitivas en el período de los hechos.

D. Isidro ha reconocido los hechos y, aunque solamente había sido en aquel momento denunciado por Dª Sandra, reveló las restantes apropiaciones de las que no se tenía noticia hasta entonces.

D. Isidro ha consignado hasta la fecha, con destino a la reparación del daño, la suma de CINCO MIL EUROS.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS:

I.- PREVIO. -Antes de entrar en el fondo del asunto debe señalarse que, en el trámite de las cuestiones previas, al amparo de lo establecido en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se advirtió por la representación procesal de D. Florian, D. Fidel y D. Gustavo la no aportación a los autos de los justificantes físicos de cada uno de los reintegros de las cuentas de referencia requeridos al Banco Santander. No obstante, dicha acusación no planteó suspensión alguna ni alegó que fuera motivo de indefensión; tampoco definió o identificó los apuntes de los extractos afectados o la influencia en la situación o reclamación, en especial de sus defendidos, como tampoco explicitó la trascendencia de su falta de incorporación al proceso. Se limitó a interesar, y luego en el acto del juicio a denunciar, la falta de documentación de una forma imprecisa. Tras concretar las partes sus pretensiones y practicar la prueba en el juicio, ratifica la Sala su convicción de que ninguno de tales elementos de prueba pudo alterar el resultado.

Se imputa a D. Isidro por el Ministerio Fiscal un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, en relación con el 390.1 y 3 y 74 del Código Penal, en concurso con un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253.1, 250. 1.5º del Código Penal.

Por la acusación particular ejercida conjuntamente por D. Fidel, D. Florian y de D. Gustavo, se calificaron los hechos como un delito continuado de estafa del artículo 248.2 del Código Penal, en su tipo cualificado del artículo 250.2, concurriendo además las circunstancias agravantes específicas del art. 250 1, 2º , 4º, 5º y 6º. Y subsidiariamente se consideró un delito continuado de apropiación indebida del artículo 250.2, concurriendo las agravantes específicas ya mencionadas. Igualmente constituyen un delito continuado de falsificación de documento mercantil del art. 392 del Código Penal, y otro de suplantación del artículo 401 del mismo Código.

Por la acusación ejercita por Dª Sandra, se consideraron los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, otro de falsificación de documentos y otro de usurpación del estado civil, previstos y penados en los artículos del Código Penal 253 y 250.1.2º, 4º, 5º y 6º y artículo 250.2; y artículos 392.1 y 401; en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, solicitando una pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 12 euros diarios, accesorias y costas, incluídas las de la acusación particular. Y en concepto de indemnización, el pago de 210.000 euros, con responsabilidad subsidiaria del Banco de Santander y de su aseguradora (sin identificarla); así como el pago de los intereses legales que se devenguen hasta el día de su efectivo pago (sin señalar la fecha de inicio del cómputo).

Por la acusación del Banco de Santander, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, en relación con el tipo agravado del artículo 250.1.5º por ser la suma sustraída superior a 50.000 euros. Otro, igualmente continuado, de falsificación de documento mercantil, del artículo 392 del mismo texto. Y otro continuado de suplantación de la identidad, del artículo 401 de repetido Código.

II.- CALIFICACIÓN como apropiación indebida:Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito continuado, definido por el artículo 74 del Código Penal, de apropiación indebida tipificado en su artículo 253, en relación con el artículo 250.1-5º; en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de falsificación de documento mercantil, tipificado en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1 y 3.

Se trata de un delito continuado conforme a la definición contenida en el artículo 74.1 del Código Penal, al haberse cometido las disposiciones dinerarias en ejecución de un plan preconcebido e infringiendo el mismo precepto penal.

El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 253 del Código Penal, que tipifica la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

El apoderamiento de dinero depositado en cuentas, ha sido tradicionalmente considerado por el Tribunal Supremo como integrante de un delito de apropiación indebida ( STS 14-10-2011). La doctrina del Tribunal Supremo la resume la Sentencia de 8 de julio de 2020, interpretando que 'Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado. En relación con el título de recepción, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertusdel precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.'.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada.

Por último dicho tipo penal se caracteriza por la transformación que el sujeto hace, al convertir el título inicialmente legítimo, por el que recibió dinero, efectos u otras cosas muebles, en una titularidad ilegítima, cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó la entrega inicial de aquellos objetos ( STS 235/ 98, de 20 de febrero; 509/99 de 29 de marzo, y 1738/ 03 de 23 de diciembre).

Encontramos pues dos momentos delictivos: El inicial, consistente en la recepción válida de la cosa; y segundo, que consiste en la indebida apropiación de la misma con perjuicio de tercero. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos, valores o cualquier otras cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa, el agente transmite esta posesión legítima afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactada. Es elemento esencial del tipo delictivo el abuso de confianza ( STS 413/2000, de 17 de marzo).

En conclusión, los requisitos de la apropiación indebida son los siguientes:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa.

c) Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente, de suerte que la inicial posesión legítima se convierta en ilegítima por haberse quebrantado la relación de confianza en que se fundó la entrega.

d) El ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pacto, determinante de un enriquecimiento ilícito ( STS 896/97, de 20 de junio, 918/08, de 31 de diciembre, 1332/09, de 23 de diciembre).

A).-En primer lugar, concurre la inicial posesión legítima por el sujeto activo por cuanto consta en el relato de los hechos probados que D. Isidro realizó las disposiciones bancarias amparado en la confianza en él depositada como representante del Banco por los diversos titulares de las cuentas, a su favor o de los fondos. Así lo manifestaron en el acto del juicio. Confianza tal que les hizo creíbles las excusas dadas por D. Isidro cuando le preguntaban por su cartilla y éste inventaba pretextos para no entregarla.

Así, a preguntas del Ministerio Fiscal admitió en el acto del juicio que, como consecuencia de la confianza que le tenían sus clientes, gestionaba las entregas e ingresos a los perjudicados, y aprovechando la ocasión se apropiaba de ello. Relato que encaja con lo declarado por los testigos; a su tenor, el Sr. Gustavo manifestó que era cliente del banco, que tenía buena relación con él, y que le tenía retenida la cartilla. Por su parte D. Fidel declaró que durante 2 o 3 años no supo el saldo, que mantenía con el acusado una buena relación de amistad y confianza y por ello no sospechaba nada cuando éste le prometía enviarle los justificantes y datos. Confianza que reitera igualmente al declarar el hermano del anterior, D. Florian, relatando que por ello no se dio cuenta de la falta del dinero hasta que le llamó la Guardia Civil. Y en el mismo sentido testificó otro de los sujetos pasivos del delito, el Sr. Feliciano.

B).-En segundo lugar, queda acreditado que el título por el que se adquirió la posesión del dinero produjo la obligación de devolverlo cuando fuera así solicitado, ya que el depósito bancario es esencialmente un contrato de esta naturaleza.

C).-Concurre el tercer requisito del tipo que nos ocupa: un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, de manera que convierta la inicial posesión legítima - la de un mandatario o depositario en beneficio de su mandante - en ilegítima, quebrantando de este modo la relación de confianza en que se fundó la entrega. El dinero sustraído de las cuentas nunca llegó a entregarse a los propietarios mandantes o depositarios, sino que lo integró el acusado en su patrimonio.

D).-Concurre el cuarto de los elementos, que es el de haber causado un perjuicio al sujeto pasivo, en la medida en que, como consecuencia de dichas disposiciones, los clientes del banco se vieron privados de su dinero.

Cuantía de la apropiación. Obra unida a los autos documentación que, ratificada y sometida a contradicción en el acto del juicio oral, se estima suficiente para declarar acreditado que el importe de la apropiación es el especificado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y que se declara probado en los hechos de esta sentencia, es decir:

Dª Sandra, la cantidad de 181.270 euros.

Dª Ramona, la cantidad de 105,800 euros.

Dª Rita, la cantidad de 59.300 euros.

D. Gustavo, la cantidad de 196.465 euros.

Dª Ruth, la cantidad de 5.000 euros.

D. Fidel, la cantidad de 31.000 euros.

D. Florian, la cantidad de 50.200 euros.

D. Feliciano la cantidad de 52.600 euros.

Cantidades que no son discutidas ni por el Ministerio Fiscal, ni por la defensa, ni por la entidad bancaria. Solamente las ponen en duda la representación procesal de Dª Sandra, quien interesa como indemnización una cantidad mayor de la admitida de 181.270 euros (210.000 euros); y la de D. Fidel, quien reclama una sume superior a los 31.000 euros admitidos (56.880 euros).

No obstante, la determinación de esas cifras ha resultado acreditada suficientemente por la Auditoría elaborada por la entidad bancaria y ratificada en el acto del juicio por su autor el Sr. Andrés, sometida a la contradicción de todas las partes litigantes. Frente a ello, la mera declaración de D. Fidel manifestando su desacuerdo resulta insuficiente debido a la falta de concreción, pues se limita a afirmar que sabía que tenía más dinero, que pasaron 2 o 3 años y no sabía lo que tenía, que no está seguro, sin poder aclarar si le faltaban 54 o 13. Resulta por otro lado extraño que no se interesara por este perjudicado la declaración de su sobrina, Brigida, quién según declaración del hermano de D. Fidel, fue la persona que les acompañaba a las reuniones con el Banco para revisar los extractos y fijar las cifras.

A mayor abundamiento, el autor del informe contable, Sr. Andrés, manifestó en su declaración que en varias ocasiones se puso en contacto con los perjudicados y que se revisaron las boletas localizadas, y que las que no se localizaron también las consideraron fraudulentas. Frente a su detallada y minuciosa explicación de los métodos empleados, los discrepantes no solo no articulan prueba alguna, sino que tan siquiera especifican las disposiciones de dinero que pudieran haber dado origen a la mayor cifra aducida. Continúa el Sr. Andrés aseverando que, en el caso de D. Fidel, la suma de todas las disposiciones en efectivo, fraudulentas o no, que se han hecho en su cuenta desde el año 2015 hasta el año 2020 no alcanzaría la cantidad por él reclamada.

En definitiva, los hechos con constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 del Código Penal, castigado por el artículo 250.1, al que se remite el 253, con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, al venir contemplado como tipo agravado en el apartado 5º del mismo por ser la suma de lo defraudado superior a 50.000 euros.

III.- Falsedad documental.Los hechos también constituyen un delito continuado de falsedad documental, tipificado en el artículo 392.1 del Código Penal, en relación con la conducta descrita por el artículo 390.1, 3º del mismo texto.En cuanto a los elementos integrantes del tipo de falsedad, el Tribunal Supremo recoge en Sentencia de 19 de enero de 2022, entre otras, lo ya determinados en resoluciones anteriores:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal.

b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

Incide citada resolución en que no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno.

En cuanto al bien jurídico protegido, nos recuerda, en la misma sentencia, que encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3-3; 845/2007, de 31-10; 1028/2007, de 11-12; 377/2009, de 24-2; y 165/2010, de 18-2; y 309/2012, de 12-4, entre otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24-9; 845/2007, de 31-10; y 165/2010, de 18-2, entre otras).

Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( SSTS. 1235/2004, de 25.10; 900/2006, de 22-9; y 1015/2009 de 28-10).'

En el presente caso, el acusado falsificó sucesivamente y a lo largo de los años hasta la fecha de la denuncia las firmas de los documentos bancarios, tanto para retirar el dinero de las cuentas como para hacer efectivos los fondos; así lo reconoció D. Isidro en el acto del juicio y a lo largo de las actuaciones tanto policiales, conformándose en cuanto a la calificación de los hechos con el ministerio Fiscal, mas no con la pena.

Es decir, el acusado, que no tenía condición de autoridad ni funcionario, mutó la verdad en las órdenes de disposición (reintegros), suponiendo la intervención de personas que no concurrieron (los depositantes), alterando elementos esenciales de dichos documentos (el consentimiento mediante la firma) de modo suficiente para que no fuera apreciada por la entidad bancaria, alterando el tráfico mercantil, bien jurídico protegido, y pudiera apoderarse del dinero. Y todo ello con plena conciencia de que estaba alterando la realidad documental. Y todo ello de modo doloso, entendiendo por dolo 'conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal' ( Sentencia del Tribunal Supremo 210/2007, de 15 de marzo); pues actuó con pleno conocimiento e intención.

IV.- Concurso medial:Ambos delitos, apropiación indebida y falsedad documental, guardan entre sí la estrecha relación que la doctrina denomina 'concurso medial', institución recogida en el artículo 77 del Código Penal al regular los supuestos en los que un hecho, la falsedad documental, es medio necesario para cometer el otro, apropiación indebida. La alteración de los documentos bancarios ha sido el medio necesario para la comisión del delito de apropiación indebida.

V.- Delito continuado.Ambas conductas- falsedad y apropiación indebida - deben enjuiciarse como hemos dicho como delito continuado. Éste se regula por el artículo 74 del Código Penal, y nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes; pero que, desde una perspectiva de la antijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria. No es una figura destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( Sentencias del Tribunal Supremo 190/2000 de 7.2, 461/2006 de 17.4, 1018/2007 de 5.12, 563/2008 de 24.9, 1075/2009 de 9.10).

VI.- No resultan de aplicaciónalgunas de las calificaciones mantenidas por las acusaciones en sus conclusiones definitivas: Así, tanto la representación de Dª Sandra como la de D. Fidel y D. Florian y D. Gustavo mantienen que los hechos pueden ser sancionados conforme al artículo 250.1. 2º, 4º y 6º, y que debe aplicarse también la penalidad del artículo 250.2; que igualmente son constitutivos de un delito de usurpación del estado civil. Y solamente la de estos últimos interesa además la consideración también de la existencia de un delito de estafa del artículo 248.2 del Código Penal.

El artículo 253 del Código Penal, tipificador de la apropiación indebida, remite a las penas del artículo 250.1. Éste establece penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando concurra alguno de los siguientes supuestos: 2º Se perpetre abusando de firma de otro,o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. Como consta en los hechos probados, el medio empleado por el acusado para su finalidad de apropiación no fue el abuso de una firma de otro, sino la falsificación de la misma. Por tanto, no es de aplicación este nº 2º.

Tampoco lo es el invocado nº 4º del mismo precepto, que contempla el supuesto de que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, pues aunque el perjuicio fue efectivamente importante, debe ceder ante la existencia de una norma específica relativa a la cuantía de éste en el nº 5º para defraudaciones de más de 50.000 euros, que es el que hemos aplicado.

Igual suerte ha de correr la pretensión de concurrencia del supuesto contemplado por el nº 6 de antedicho precepto 250, cometer el hecho delictivo con abuso de las relacionespersonales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. El medio empleado por el acusado fue el de falsificar las boletas de disposición del dinero, no el engaño con abuso de confianza o de su credibilidad.

En cuanto al delito de usurpación de estado civilo de identidad, objeto de acusación particular, contemplado en el artículo 401 del Código Penal, la Sala no considera que los hechos puedan ser constitutivos de él. Este delito consiste en la acción apropiarse una persona de la identidad de otra, haciéndose pasar por ella para acceder a recursos y beneficios, actuando en el tráfico jurídico simulando ser la persona suplantada. Con él se trata de proteger la fe pública de la comunidad o la confianza en la identificación de las personas, no el patrimonio. El TS, en Sentencia de 14 de octubre de 2011, considera que el delito se perfecciona con la realización de la actividad usurpadora y cesa cuando concluye la implantación. La conducta del agente exige una cierta permanencia y es ínsito al propósito de usurpación plena de la personalidad global del afectado, lo que no ha ocurrido en este caso, en el que el medio para la apropiación ha sido la falsificación en un momento dado de una firma, sin fingir ante un tercero otra personalidad. En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Cádiz, en Sentencia de 9 de febrero de 2002, establece que para que se dé el delito de usurpación es necesario un plus añadido a la permanencia, consistente en que la usurpación alcance a la totalidad de las facetas que integran la identidad humana, de modo que el suplantador se haga pasar por el suplantado a todos los efectos, como si de tal persona se tratara. En consecuencia, no se dará el delito de usurpación (ni ningún otro, al quedar despenalizado el uso de nombre ajeno) cuando una persona asume la identidad ajena sólo para la realización de una serie de actos concretos y determinados. Si no consta acreditada la total y absoluta suplantación de la identidad de otra persona, para todos los efectos que integran tal identidad (o 'estado civil', como la denomina el Código Penal), no nos hallaremos ante un delito de usurpación, del Artículo 401, sino ante un mero uso público (prolongado o no) de nombre supuesto, penalmente atípico.Este delito exige también la concurrencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, es necesario que concurra en el autor un propósito específico de ejercitar los derechos y acciones de la persona suplantada.

A la luz de las características descritas, los hechos declarados probados no pueden incardinarse en el delito, ni el elemento objetivo tiene encaje al limitarse la actividad del agente a efectuar actos concretos de falsificación de firma de forma puntual, ni el subjetivo puede apreciarse en la forma en que acontecieron los hechos declarados probados, pues no existía otra intención que apropiarse también puntualmente de su dinero.

Estafa:Respecto al delito de estafa por encontrar los hechos incursos en alguno de los supuestos del artículo 238.2 del Código Penal, procede la absolución por cuanto la falsificación de documentos de que se valió el acusado para sustraer el dinero no encaja en ninguno de los supuestos de dicho apartado. Sin que sea dable someter a consideración la posible inclusión de los hechos en el delito de estafa del apartado primero por cuanto se quebrantaría el principio acusatorio causando indefensión al acusado, tal y como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 817/17, de 13/12/17 tras examinar esta posibilidad.

SEGUNDO.- PARTICIPACIÓN:Es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado D. Isidro, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que integran el delito ( artículos 27 y 28 del código Penal ).

TERCERO.- CIRCUNSTANCIAS:

Confesión tardía:Procede aplicar, como solicita la defensa, la atenuante muy cualificada de confesión tardía del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal. La doctrina de Tribunal Supremo se recoge, por todas, en su Sentencia de 31 de enero de 2022, en la que reclama los siguientes requisitos para la apreciación de la atenuante del art. 21.4:

a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva.

b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril, entre otras muchas).

Añadiendo que, la jurisprudencia de esta Sala en sentencia 12/2021, expresó que para apreciar análoga significación con la atenuación de confesión del artículo 21.4 del CP, en todos aquellos supuestos como el de autos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, precisa que aparezca una actuación colaborativa del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación.

De modo que cabe la aplicación analógica al amparo del nº 7 incluso cuando falta algún elemento, como puede ser el 5º, toda vez que el acusado reconoció haber cometido todos los hechos, si bien una vez fue denunciado por una de las perjudicadas, Dª Sandra y olvidando uno de ellos, omisión subsanada en sede judicial. Es decir, puso en conocimiento del Juzgado apropiaciones de las que aún no se tenía noticia. Y colaboró con la entidad bancaria en la identificación de las concretas apropiaciones y falsificaciones, firmando también un documento que así lo reconoce y que obra en autos. Por el Sr. Andrés, auditor, se declaró que hablaron el lunes por la mañana con D. Isidro, quien les facilitó una lista de los perjudicados; que en la primera reunión con el acusado sacaron los movimientos de Ramona y Sandra; y que una semana más tarde, identificó las disposiciones en efectivo. Conducta del encausado que favoreció una pronta reparación a los clientes, firmando también por escrito el reconocimiento de los hechos a la entidad bancaria.

Atenuante de ludopatía.- Procede examinar la concurrencia o no de esta atenuante alegada por la defensa del encausado. Pues bien, respecto a la misma procede manifestar que es criterio del Tribunal Supremo que 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3)'. En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico), deben estar tan probadas como el hecho mismo; y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 y 708/2014 de 6.11).'

Por parte de esta Sala, ya declaramos en Sentencias, entre otra la nº 12/2021, que la ludopatía es considerada por la jurisprudencia como una 'entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo'. En definitiva, se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por un impulso más o menos irresistible. Dicho en la moderna terminología del Código Penal, se estaría, vía art. 20.1 del CP, en una situación de total alteración psíquica que le impediría al sujeto afectado actuar conforme a la comprensión -que conoce- de la ilicitud de su acción.

Por eso, la comprensión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad en torno al acto concreto de jugar; su relevancia afectará a la valoración de las cuestiones temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego; impulso que es, en este estadio, racional y dominable, o al menos no irrefrenable.

Por otra parte, para la aplicación de cualquier eximente, ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, hace falta no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado; es decir, junto con el diagnóstico médico debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es, que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado.

En este caso, mantiene la defensa su aplicación como atenuante muy cualificada frente al criterio del Ministerio Fiscal, quien interesa su aplicación en grado moderado. Al efecto se han practicado sendas pruebas periciales.

La presentada por la defensa consistente en informe elaborado por el Médico Psiquiatra D. Juan Antonio, en el que considera que la conducta delictiva protagonizada por el paciente carece de imputabilidad plena por perdida de capacidad para resistir el impulso o de la habilidad necesaria para dejar de jugar, como capacidad volitiva de autodeterminación para el control correcto conforme a las normas e intereses útiles del comportamiento. En el acto del juicio se ratificó y declaró que D. Isidro, presenta un evolucion clínica satisfactoria, asistiendo a todas las indicaciones terapéuticas para su rehabilitación. Que padece distimia, que es una depresión en clonizada se prolonga en el tiempo y llega a hacerse crónica; tiene menor intensidad cuando surge, pero tiene el inconveniente de su clonización. Afirma también que la distimia respeta las facultades psíquicas superiores, no afecta al conocimiento; y que es una enfermedad unida a la ludopatía, encadenada a la ludopatía. Que la ludopatía conculca la capacidad volitiva, el autocontrol. Que esta enfermedad tiene que evolucionar a través de una intervención terapéutica Que la capacidad cognitiva es la única que no está afectada. A la pregunta de si es DETERMINANTE PARA OBRAR EN CONTRA DE SU VOLUNTAD, respondió que sí, que la voluntad queda aminorada, no exenta, con una consecuente disminución del grado de imputabilidad.

Por otro lado, obra en autos el informe del Médico Forense, S. Blas, quién se ratificó en el acto del juicio en sus conclusiones, aunque admitió no haber examinado físicamente al acusado. Manifestó que, tras recabar información pertinente, considera de grado moderado la afectación que puede comportar la ludopatía del acusado; explicando que tal consideración se debe a que esta ludopatía es una afectación que ha requerido asistencia facultativa, lo que hace que no sea de grado leve; pero que no afecta al resto de habilidades de la vida diaria de acusado, por lo que no es de grado grave. Respecto de si la capacidad volitiva del acusado podría haber afectado a la cognitiva, opina que, al referirnos a momentos que no han sido puntuales sino extendidos en el tiempo, las capacidades cognitivas, indemnes, estarían por encima de la capacidad volitiva, que sí está afectada. Insiste en calificar esta ludopatía como de grado moderado. Y añade finalmente que desconoce la situación patológica del acusado anterior a 2.020.

Es patente que el diagnóstico del Sr. Juan Antonio carece de incidencia en las apropiaciones que se inician mucho antes de su informe, tal y como indica el médico forense; y por ello que no puede afirmarse que el encausado no comprendiera en aquellos momentos la ilicitud de su actuación o que tuviera suprimida su capacidad de actuación respecto de los muchos actos dispositivos a lo largo de estos años; por otro lado, a la vista de los informes y explicaciones dadas por ambos Peritos, no puede ignorarse la afectación de la facultad volitiva frente al juego del encausado. En tal texitura, debe concluirse que existe fundamento para entroncar el desarrollo de la actividad criminal con la evolución progresiva de la enfermedad al grado en que es definida por el Doctor Juan Antonio. Por tanto, podrá atenuarse la responsabilidad del causado, tal y como señala el Ministerio Fiscal; pero no en el grado cualificado que pretende la defensa.

Atenuación por reparación del daño,del artículo 21.5 del Código Penal, es una atenuante que exige que el autor haya procedido a reparar el daño causado o a disminuír sus efectos. No obstante, la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 2068/2002, de 7 de diciembre; 1346/2009, de 29 de diciembre; ó 861/2021, de 11 de noviembre, entre muchas otras).

La cifra total de las indemnizaciones concedidas es de 681.635 euros; y sin embargo las sumas consignadas por el acusado no alcanzan una suma eficiente para entender que los efectos del daño están siendo disminuídos. Pese a los esfuerzos argumentativos de la defensa, el fondo de pensiones de 12.000 euros que afirma haber entregado al Banco de Santander y las pequeñas cantidades que mensualmente está consignando, siendo loable el esfuerzo subjetivo que pueda hacer para ello en relación a sus ingresos, resultan insuficientes para aplicar la atenuante interesada. Criterio que se aplica siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, 944/2021, de 1 de diciembre que precisa que 'esta Sala Casacional ha declarado con reiteración que, en caso de reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica. Y, en este mismo sentido la STS 362/2019, de 15/07/2019 , precisó que 'El Tribunal de instancia rechaza la aplicación de la atenuante en cuestión argumentando que es doctrina jurisprudencial que, aunque no se exige una reparación total del daño como condición para aplicar la atenuante, no basta el ingreso de una cantidad insignificante con relación a la magnitud del daño causado que no sea claramente expresiva de un verdadero y leal intento del acusado de compensar a la víctima por el mal infligido'. El concepto de insignificancia, ciertamente, es relativo, pues depende de las circunstancias del autor, pero es lo cierto que ha de medirse en términos de proporcionalidad entre el patrimonio de quien lo entrega y la sustanciación reparadora que puede generar en la víctima. De manera que aunque suponga para el autor un gran esfuerzo económico, si la finalidad de reparación no puede cumplirse ni siquiera mínimamente no puede considerarse suficiente a los efectos de aplicar la atenuante'.

En atención a lo expuso, no puede estimarse concurrente esta circunstancia atenuante.

CUARTO.- PENALIDAD -En cuanto a las penas a imponer al acusado ha de tenerse en cuenta que existe un concurso medial de delitos en el que la falsedad de documento mercantil ha sido el medio para cometer la apropiación indebida. Y que se trata en ambos casos de delitos continuados y consumados, al haberse producido la falsedad y la apropiación del dinero.

Así, respecto del delito de apropiación indebida, delito continuado contra el patrimonio, debe tomarse en consideración el perjuicio total causado, conforme al art. 74.2 del Código Penal, es decir 681.635 euros. Y, al superar los 50.000 euros, conforme al artículo 253 del Código Penal, en relación con los artículos 249 y 250.1-5ª, procedería imponer pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, en su mitad superior; es decir de 3 años, seis meses y un día a 6 años y multa de 9 meses y un día a doce meses.

Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil del art 392, en relación con el art 390.1. 3º, ambos del Código Penal, procedería la pena de 6 meses a 3 años y multa de seis a doce meses. Teniendo en cuenta el carácter continuado del delito habría de imponerse en su mitad superior, de un año y nueve meses a tres años y multa de 9 a 12 meses.

Dado que la figura de la apropiación indebida, castigada en abstracto con penas de 1 a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses, se cometió en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil, resulta de aplicación el art. 77. 1 y 3 del Código Penal. Y siendo dicha figura delictiva, la apropiación indebida, la que lleva aparejada pena superior, procedería imponer al acusado la pena superior a la que ya hemos indicado para este ilícito, es decir superior a la de 3 años, seis meses y un día a 6 años de prisión y 9 meses y un día a 12 meses de multa. Por tanto, la pena inicialmente será de 6 años más un día a 9 años de prisión y de 12 meses y un día de multa a 18 meses.

Ahora, dado que se ha apreciado la atenuante analógica de reconocimiento de los hechos del 21.4 del Código Penal, en grado muy cualificado y la de ludopatía del artículo 21.7 en relación con el 21.1 y 20-1 en grado moderado, dicha pena deberá ser inferior en uno o dos grados a la establecida, conforme ordena el artículo 66 del mismo texto legal. Aplicando nuevamente el artículo 70 del Código Penal, la pena inferior en grado a la antedicha será nuevamente de 3 años, seis meses y un día a 6 años de prisión y 9 meses y un día a 12 meses de multa. Y la inferior en dos grados sería la comprendida entre de 1 año y 9 meses de prisión y 4 meses y 15 días de multa en su grado mínimo y de 3 años y seis meses de prisión menos un día y 9 meses menos un día de multa su límite máximo.

De las penas accesorias:El artículo 56 del Código Penal establece como pena accesoria de la privación de libertad por tiempo inferior a diez años la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, solicitada por las acusaciones.

Habida cuenta de que el acusado actualmente trabaja - aunque no constan sus ingresos; que se encuentra en fase de tratamiento de su ludopatía, con una evolución clínica declarada satisfactoria por el Médico Psiquiatra D. Luis; que viene haciendo consignaciones periódicas para disminuir los efectos de su delito; y de que los perjudicados han sido en su casi totalidad indemnizados por el responsable civil subsidiario, Banco de Santander; se considera oportuno reducir en la medida de lo posible la pena a imponer, en aras a alcanzar la finalidad prevista por el artículo 25 de la Constitución de reeducación y reinserción social, entendiendo que lo contrario perjudicaría sensiblemente esta premisa.

Por otra parte, deben ponderarse otras finalidades de la pena, como la confianza que debe conferir a la sociedad el ordenamiento punitivo en aras a evitar conductas dañinas para la misma. En este caso, la conducta del acusado ha sido de cierta importancia y ha generado una alarma social de cierta entidad, aunque la repercusión de la apropiación en el patrimonio del Banco de Santander, quien se ha hecho cargo de las indemnizaciones, con ser importante no alcance a la que hubiera tenido en los de los particulares, sujetos pasivos del delito.

Es por ello que la Sala, haciendo uso de las facultades que la Ley le concede, haya decidido imponer al acusado la pena de 1 año y 11 meses de prisión y 6 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 10 euros, dado que, si bien el acusado ha admitido trabajar, no constan sus ingresos; con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas no satisfechas; e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL:Los responsables criminalmente de todo delito o falta lo serán también civilmente, sí del hecho se derivasen daños y perjuicios, según dispone el artículo 116 del Código Penal; precisando el artículo 110 del mismo texto que dicha responsabilidad comprende la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. Igualmente, resultan civilmente responsables en defecto de los que lo sean, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios ( artículo 120 del Código Penal).

En el caso presente se considera que todos los perjudicados recibieron las cantidades detraídas, firmando su conformidad con la entidad bancaria, quien se subrogó en sus créditos, salvo los Srs. Don Romulo y D. Fidel. En el presente caso la reparación respecto a dichos perjudicados, se fija, de acuerdo con lo señalado en los hechos probados de la presente resolución, en la cantidad de 31.000 euros a D. Fidel y 50.200 euros a D. Romulo, con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; cantidad que deberá abonar el Banco de Santander como responsable civil subsidiario sino fueran pagadas por el encausado.

Mención aparte merece la reclamación de Dª Sandra, pues no ha renunciado a la indemnización reclamada en sus conclusiones provisionales, ni ha comparecido a testificar, y ninguna prueba se ha practicado relativa al mayor importe que pudiere corresponderle; ni siquiera ha concretado la razón de pedir 210.000 euros frente a los 181.270 que se le detrajeron. Por lo que debe desestimarse dicha diferencia de 28.730 euros.

Se interesa también por Srs. Don Romulo y D. Fidel y Dª Sandra el pago de los intereses legales desde la sustracción y hasta el pago. El Sr. Gustavo declaró en el juicio no reclamar suma alguna.

Consecuentemente, la responsabilidad civil quedará así establecida por el principal indebidamente apropiado, habida cuenta de que el Banco de Santander ha reclamado para sí la totalidad de la suma, lo que obliga a considerarle subrogado en las cantidades que haya devuelto o satisfecho a los particulares perjudicados:

Al Banco de Santander, SA le deberá indemnizar en 419.165 euros, al haberlos el mismo abonado a los siguientes sujetos pasivos del delito:

2ª A Dª Ramona, la cantidad de 105.800 euros.

3ª A Dª Rita, la cantidad de 59.300 euros.

4ª A D. Gustavo, la cantidad de 196.465 euros.

5ª A Dª Ruth, la cantidad de 5.000 euros.

8ª A D. Feliciano la cantidad de 52.600 euros.

A D. Fidel deberá pagarle en concepto de indemnización la cantidad de 31.000 euros; y a D. Romulo, la cantidad de 50.200 euros. Más los intereses legales de dichas sumas por el tiempo que en el párrafo siguiente señalamos.

Y a Dª Sandra deberá pagarle la cantidad de 181.270 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada disposición de sus cuentas; salvo que en ejecución de sentencia se acredite que ya le ha sido entregada dicha suma por el Banco de Santander, en cuyo caso se pagará a éste.

Intereses:Siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala primera, nº 675/2018, de 29/11/18, 'cuando se produce -como ahora ocurre y ha sido declarado probado- una serie de apropiaciones ilícitas de dinero, se habrá de devengar el interés correspondiente desde que se produjo cada una de dichas apropiaciones, ya que desde ese mismo momento nació la obligación de restitución, pese a que el acreedor pudiera desconocer la cuantía exacta de la totalidad de lo apropiado y formular una reclamación por una cantidad superior a la realmente debida. En estos casos la mora a que se refiere el artículo 1108 del Código Civil se produce desde el mismo momento de la ilícita apropiación'.

En consecuencia, la pretensión de los Srs. Florian Romulo Adriano Fidel y Dª Sandra de percibir intereses desde la fecha de cada sustracción debe ser atendida. No obstante, dichos intereses se devengarán solo hasta la que sea más antigua de entre estas dos fechas: la fecha fehaciente de ofrecimiento de pago o la fecha de pago real. Pues ha quedado acreditado no sólo por la declaración del Sr. Andrés sino también de los propios D. Fidel y D. Romulo, que al menos a éstos dos se les ofreció el pago de las cantidades hoy reclamadas, negándose a recibirlo; por lo que la entidad bancaria remitió burofax reteniendo las cantidades en cuentas creadas a tal fin, según testificó el Sr. Andrés. Al negarse al cobro sin justificación alguna incurrieron en lo que la doctrina denomina mora accipiendi, que no estando regulada de modo sistemático en el Código Civil, es referida en algunos preceptos ( artículos 1505, 1589 y 1590 CC), cuyo efecto es la interrupción de la mora creditori que da lugar al devengo de los intereses del 1108 aplicado.

Daños morales.En cuanto a los daños morales interesados por los Srs. Florian Romulo Adriano Fidel, cuantificados en 25.000 euros cada uno, y por el Sr. Gustavo en 50.000 euros, no procede su indemnización. Respecto a éste último por haber manifestado en el acto del juicio que renunciaba a toda reclamación. En cuanto a los hermanos Florian Romulo Adriano Fidel, por la falta de acreditación no sólo de su cuantificación, respecto de la que no se aporta ni prueba ni fundamento, sino de la existencia de los mismos, que tampoco se acredita.

Al respecto, y oídos los alegatos de su representación procesal en el informe preceptivo, debemos hacernos eco de la Sentencia del Tribunal Supremo 63/2015 de18 de febrero que nos dice : 'Ciertamente en el pleno no jurisdiccional de 20.12.2006 se trató la cuestión de la indemnización del daño moral, con independencia de la indemnización de los daños y perjuicios económicamente cuantificables, por el sufrimiento ocasionado a la víctima de un delito de estafa, adoptándose el siguiente acuerdo: 'Por regla general, no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6 CP . ..Según se previene en el art. 110.3º del Código Penal , la responsabilidad civil 'ex delicto' (v. arts. 1089 y 1092 del C. Civil ) comprende 'la indemnización de perjuicios materiales y morales', precisándose, luego, en el art. 113 del Código Penal que dicha indemnización 'comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o terceros'. .. La responsabilidad civil 'ex delicto', cualquiera que sea la vía procesal elegida para su reclamación (v. arts. 108 y 111 de la LECrim.) no exige, para su efectividad, más que la prueba de la existencia del daño o del perjuicio causado por el delito o falta cometidos'. Y continúa diciendo: 'Ahora bien también es doctrina jurisprudencial reiterada -por todas STS. 1253/2005 de 26.10 - la de que únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento quede obligado el autor responsable de un delito o falta. La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos. Por ello no todo daño y perjuicio puede ser asociado con el delito, hay que probar que entre éste y aquéllos haya la correspondiente relación de causalidad.'.

En el caso presente la Sala considera que no hay prueba objetiva que permita deducir que el perjuicio que la acción delictiva le supuso y la afectación psicológica que el ordinario comporta este tipo de actuaciones, revistieran entidad bastante para justificar la indemnización instada. No constituyen prueba suficiente las declaraciones realizadas en el juicio por los propios interesados, manifestando D. Fidel que lo ha pasado mal, que ha tenido que pedir dinero prestado para el pago de la residencia o que ha tenido un dolor personal; o D. Romulo que ha estado agobiado, desesperado, que duerme mal o que le ha afectado mucho. Tales declaraciones, sin otro dato objetivo que los sustente no son al efecto tratado más que meras apreciaciones subjetivas que, por otro lado, no tienen encaje con el hecho de haber rechazado el pago ofrecido por el banco sin dar suficiente explicación de ello en su declaración en sede judicial.

SEXTO.- COSTAS.Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito conforme a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por lo que en el presente caso el acusado abonará las costas procesales causadas.

Sin embargo, no se incluirán las correspondientes a las acusaciones particulares, pues no han resultado útiles salvo en la reclamación de intereses desde las disposiciones dinerarias respecto de los hermanos D. Fidel y D. Romulo, y Dª Sandra, de escasa relevancia respecto del resto de sus pretensiones rechazadas, en especial las relativas a la cuantía indemnizatoria.

La doctrina del Tribunal Supremo (sentencias, entre muchas, de 16 de julio de 1998 15 de abril de 1999 y 12 de febrero de 2.001) se inclina por la inclusión en la condena en costas de las de la acusación particular, con la salvedad de que las peticiones de ésta hubieren sido absolutamente heterogéneas de las del Ministerio Fiscal, inviables, inútiles, perturbadoras o desproporcionadas, relegándose a segundo plano el criterio de su relevancia en la consecución del resultado condenatorio ( STS de 20-III-2002). En todo caso, la inutilidad no viene determinada por el hecho de que las peticiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular sean o no idénticas, sino más por el factor de inactividad, inoperancia o perturbación para el normal fin del proceso. Y en el presente supuesto, no se da circunstancia de las expuestas que lleve a incluir las causadas por el ejercicio de las acusaciones particulares.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos acusado D. Isidro como autor responsable criminalmente de un delito continuado, definido por el artículo 74 del Código Penal, de apropiación indebidatipificado en su artículo 253, en relación con el artículo 250.1-5º; en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de falsificación de documento mercantil, tipificado en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1 y 3, todos ellos del Código Penal; concurriendo las atenuantes de reconocimiento de la infracción y padecimiento de ludopatía; a la pena de un año y once meses de prisión y seis meses de multa, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y le imponemos la pena accesoria de inhabilitaciónespecial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le absolvemos librementede los delitos de usurpación de estado civily de estafade los que venía siendo acusado.

Le condenamos al pago de las costas de este procedimiento, sin incluir las de las acusaciones particulares.

En concepto de responsabilidad civil, se le condena a pagar como indemnización: al Banco de Santander 419.165 euros; a D. Fidel la cantidad de 31.000 euros y a D. Romulo, la cantidad de 50.200 euros, más sus intereses legales desde la apropiación de cada una de las sumas que componen el total y hasta la fecha en que le fue ofrecido el pago mediante burofax por el Banco de Santander; y a Dª Sandra 181.270 euros, más los intereses legales desde que le fuera sustraída cada suma hasta el momento en que le haya sido reembolsada por el Banco de Santander, si así hubiera ocurrido; en caso de justificar fehacientemente Banco de Santander haber efectuado el pago antes de esta sentencia a Dª Sandra, dicha suma de principal deberá serle pagada a Banco de Santander, SA. Todas las indemnizaciones devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Banco de Santander SA respecto de todas las indemnizaciones antedichas.

Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente y, a las demás partes, haciéndoseles saber que pueden interponer contra ella recurso de apelación, para ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el plazo de diez días siguientes al de la última de las notificaciones practicadas de esta sentencia.

Igualmente recordándole la posibilidad de solicitar la suspensión de la pena privativa de libertad antes del inicio de la ejecución, al cumplirse el requisito del artículo 80.2.1ª y 2ª del Código Penal, advirtiéndole que para ello deberá haber satisfecho las responsabilidades civiles o asumir el compromiso de hacerlo en la forma establecida en la condición tercera de dicho precepto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.