Sentencia Penal Nº 13/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2022 de 25 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

00013/2022

-

Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Telf: 985988411 Fax: 985201041

Correo eletrónico:

LTG

Modelo:001100

N.I.G.:33024 43 2 2020 0003845

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000013 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000016 /2021

RECURRENTE: Lorenzo, Marino

Procurador/a: ALFREDO VILLA ALVAREZ, ALFREDO VILLA ALVAREZ

Abogado/a: JORGE GARCIA GONZALEZ, JORGE GARCIA GONZALEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA 13/22

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. JESÚS MARÍA CHAMORRO GONZÁLEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

En Oviedo, a Veinticinco de Abril de 2022

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, los Recursos de Apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Villa Álvarez, en nombre y representación de D. Lorenzo, y de D. Marino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en Gijón, de 4 de febrero de 2022, en la causa PA 1015/2020 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Gijón, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 16/2021, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente :

S E N T E N C I A

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ignacio Pérez Villamil que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 4 de febrero de 2.022, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Gijón, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLAMOS

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Lorenzo como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública relativo a sustancias que causen grave daño a la salud, ya definido y sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de:

.3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.4.000 € meses de multa con una responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago, de un día de privación de libertad.

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Marino en relación con el delito contra la salud pública relativo a sustancias que causen graven daño a la salud, ya definido, del que ha venido siendo objeto de acusación durante la tramitación del procedimiento.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Marino como autor criminalmente responsable de un delito consumadocontra la salud pública relativo a sustancias que no causen grave daño a la salud, ya definido y sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de:

.1 año y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.450 € meses de multa con una responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago, de un día de privación de libertad por cada 50 € no satisfechos.

Que DEBEMOS ACORDAR y ACORDAR la DESTRUCCIÓN de las sustanciasintervenidas a resultas de la presente causa y el DECOMISO de todos los útilesincautados - 4 balanzas y recortes plásticos - así como del dinerointervenido - 8.730 € - a Lorenzo y Marino a resultas de la presente causa.

Que DEBEMOS ACORDAR y ACORDAR la NO SUSTITUCIÓNpor su expulsión del territorio español de la pena de prisión de 3 años y 6 meses de prisión impuesta a Lorenzo en virtud de la presente resolución.

Se impone a cada una de las personas condenadas el abono de 1/2 de las costas procesales causadas'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de los condenados.

CUARTO.-En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo eldía Veintidós de Abril de dos mil veintidós.

SEXTO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que son los siguientes:

'HECHOS PROBADOS

'Resulta probado y así se declara que:

1º) Con anterioridad al día 15/06/2020 el grupo de estupefacientes de la brigada de Policía Judicial de la comisaría de GIJÓN venía recibiendo informaciones según las cuales en el bar La Espuela sito en la calle Guipúzcoa nº 58 de GIJÓN, regentado por Lorenzo-en adelante, Abilio- así como en su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de GIJÓN se estaría traficando con sustancias estupefacientes.

2º) Una vez tenida lugar la correspondiente investigación policial, durante cuyo desarrollo se constató que Abilio y Marino - en adelante, Benedicto - se ocupaban conjuntamente de la gestión del reseñado establecimiento, en fecha 23/06/2020 se procedió a la detención de aquellos, momento en el cual se le ocuparon a Abilio 17 envoltorios de cocaína con un peso de 5,37 gramos y un valor de 1.136,91 €, que ocultaba en su ropa interior, y 835 € procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, mientras que a Benedicto se le ocuparon 205 € de la misma procedencia.

3º) Posteriormente, se llevó a cabo la entrada y registro en la vivienda de Abilio sita en la CALLE000 nº NUM000 de GIJÓN, donde se hallaron 7.690 €, una pastilla con 94,42 gramos de resina de cannabis valorada en 531,58 €, dos bolsas con cogollos de cannabis que pesaban 171,30 gramos valorados en 964,42 €, un trozo de 51,5 gramos de hachís valorado en 289,95 €, una balanza digital y recortes plásticos.

4º) Además, se llevó a cabo la entrada y registro en el domicilio de Benedicto sito en la CALLE001 nº NUM001 de GIJÓN, procediéndose a la ocupación de un trozo de 62,45 gramos de hachís valorados en 351,59 €, un envoltorio con 0,4 gramos de cocaína con un valor de 88,49 €, dos balanzas digitales, una balanza de precisión y recortes circulares de plástico.

5º) Abilio y Benedicto, desde fecha indeterminada y, en todo caso, no posterior al día 23/06/2020, vienen dedicándose cada uno de ellos a la realización de actividades tendentes a la distribución de sustancias estupefacientes, bien de cocaína, hachís y cannabis en el caso de Abilio, bien tan solo de hachís en el caso de Benedicto.

6º) Abilio consta ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme dictada el día 05/01/2018 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de CEUTA como autor de un delito consumado de uso de documento falso previsto en el artículo 393 del Código Penal y tenido lugar el día 04/01/2018 a las penas de 4 meses de prisión, cuya ejecución fue suspendida por un plazo de 2 años en virtud de resolución dictada el día 05/01/2018, y 2 meses de multa, cuyo cumplimiento no consta.

7º) Abilio consta ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme dictada el día 05/01/2018 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de CEUTA como autor de un delito consumado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto en el artículo 318 bis del Código Penal a la pena de 2 meses de multa, cuyo cumplimiento no consta.

8º) Benedicto carece de antecedentes penales computables.

9º) Abilio cuenta con autorización de larga residencia concedida por la Delegación del Gobierno en MADRID en fecha 12/12/2009 y se encuentra inscrito en el padrón municipal del Ayuntamiento de GIJÓN desde el día 09/09/2016'.

Fundamentos

PRIMERO.-Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemmrespecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de 'apelación' por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada ' revisio prioris instanciae', pues el órgano superior oad quemse limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la LECrim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

SEGUNDO.-Los apelantes, que actúan con una misma representación y defensa, articulan su recurso con fundamento en los mismos motivos, que titulan: 1)Vulneración de derechos fundamentales; 2)Vulneración del principio de presunción de inocencia ;3) Error en la valoración de la prueba; 4) Vulneración del principio in dubio pro reo en relación al principio de presunción de inocencia; 5) Vulneración de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal en relación el artículo 28 del Código Penal; 6) En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y;7)Deber de motivación de las resoluciones judiciales-incongruencia omisiva.

En ningún apartado del escrito de impugnación refieren artículo alguno de la Ley Procesal Penal que posibilitan este nuevo cauce impugnativo establecido por el artículo 846 ter en relación con los artículos 790, 791 y 792 de la LECrim., a los que remite aquel, exponiendo ordenadamente los motivos de impugnación, como era su obligación, de los recogidos en el apartado 2 del artículo 790 de la citada ley adjetiva, obligando a la Sala en aras de la tutela judicial efectiva a elucidar en cuál de los concretos motivos que el legislador señala como fundamento de la impugnación han de incardinarse las alegaciones contenidas en el escrito de la parte recurrente.

TERCERO.-Los apelantes tras introducir el recurso con una afirmación general en la que manifiestan su discrepancia con los hechos declarados probados que, a su juicio, resultan contradictorios con la prueba practicada en el plenario y el fallo incongruente con los hechos que se estiman acreditados, pasan a enunciar los que estimamos motivos que fundamentan la presente impugnación en la forma que anticipamos.

El primero denuncia la 'vulneración de derechos fundamentales'. En el desarrollo del motivo va concretando las actuaciones que estima vulneradoras de algunos de los reconocidos en nuestra Constitución.

Así afirma que las 'actuaciones que dieron lugar a las entradas y registros realizados durante la tramitación de la presente causa y que por tanto afectaron a las posteriores diligencias y otras actuaciones derivadas de las mismas, que carecían de las garantías y procedimientos legalmente establecidos, causando indefensión a los penados, con vulneración de los dispuesto en los artículos 18.2 y 24.1 y 2 de la Constitución' (sic.).

Pese a que la redacción de la queja resulta confusa y la cita del artículo 24 de la CE ,que contempla un elenco de derechos fundamentales que han de observarse en el proceso penal, no ayuda a aclarar las dudas sobre las actuaciones concretas que estima vulneradoras de los mismos y el material alcance de la indefensión, la alusión al artículo 18.2 de la CE (inviolabilidad del domicilio) y la referencia a la 'necesidad' y 'proporcionalidad' de las entradas y registros en los domicilios de los apelantes nos indican que la queja va dirigida a cuestionar precisamente la legalidad de las referidas diligencias.

El FD Primero de la sentencia impugnada da puntual y certera respuesta a esta cuestión, que ya se planteó como 'cuestión previa' en la primera instancia'. A este respecto argumenta la sentencia de la Audiencia Provincial: ' No se comparte, sin embargo, el planteamiento sostenido por la defensa de los acusados en este ámbito, toda vez que obra en autos - véanse los folios 118 a 121 de las actuaciones instructoras - resolución judicial adecuadamente motivada en la que se explicitan, por remisión al oficio policial nº 14192/20 igualmente obrante en autos - véanse los folios 106 a 117 de las actuaciones instructoras - , los motivos que sustentan la procedencia de la entrada y registro en determinados domicilios, resolución judicial cuyo dictado habilita la actuación tenida lugar y ello precisamente tomando en consideración el precepto constitucional - 18.2 - que los recurrentes entienden vulnerado'. Y, a continuación, cita y reproduce en lo atinente la STS 375/2021 de 5 de mayo, que, en síntesis, afirma la suficiencia de la 'notitia criminis' alentada por la sospecha fundada de que se ha cometido, se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos investigados, junto con la idoneidad y proporcionalidad de la medida, para cimentar la resolución judicial autorizadora de la entrada y registro solicita por los investigadores.

A lo anterior añadimos nosotros que como señala, entre otras la STS167/2020, de 19 de mayo: '... la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 ; y 14/2001, de 29 de enero , FJ 8, hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidadentre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidady el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo.

El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión.

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicialen sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito,bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión.Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro.En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, lo que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 ; y 8/2000, de 17 de enero , FJ 4).

Por último, hemos admitido, asimismo, la posibilidad de que, en ciertos casos, y según las circunstancias, en particular si ya hay una instrucción judicial en marcha, sea posible complementar algunos de los extremos del mandamiento de entrada y registro con los detalles que se hagan constar en el oficio policial solicitando la medida, incluso asumiendo las razones expuestas en éste ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , 139/1999, de 22 de julio ). Cuando el órgano judicial no obra por propio impulso, estas últimas razones o motivos han de exteriorizarse en la solicitud, de tal modo que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, a la que hemos añadido la nota de 'ser accesibles a terceros', en el sentido de expresar que el conocimiento de los hechos, el sustento de la sospecha en sí procede y tiene existencia ajena a los propios policías que solicitan la medida'.

Siendo ello así, los recurrentes se limitan prácticamente a reproducir la cuestión en esta segunda instancia sin realizar una crítica mínimamente fundada a lo resuelto en la sentencia impugnada, como requiere la apelación, por lo que no cabe más que confirmar , como se anticipó, lo allí decidido.

También se sugiere por los apelantes una posible vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la CE, sustentada en el aserto de que 'el órgano instructor debe estar completamente seguro que autorizando la entrada y registro en los domicilios va a encontrar pruebas irrefutables del delito...'. Esta interpretación resulta claramente contraria a la naturaleza y finalidad de cualquier diligencia de investigación como las que aquí se cuestionan pues precisamente se practican para descubrir y comprobar la posibilidad indiciaria de existencia de efectos o instrumentos del delito ( artículo 546 de la LECrim.), lo que excluye la certeza o seguridad de su existencia, bastado la sospecha fundada en los términos antes expuestos. De lo contrario carecería de sentido la previsión legal del último párrafo del artículo 569 de la LECrim. Por lo demás damos por reproducida los argumentos que al respecto esgrime la sentencia impugnada para descartar la vulneración denunciada. (FD Primero, párrafo cuarto).

También denuncian los apelantes la ruptura de la cadena de custodia de las sustancias estupefacientes sobre la base de que la existencia de una diferencia de 34 gramos entre el peso inicial de las sustancias incautadas y el pesaje definitivo.

A esta cuestión responde exhaustiva y rigurosamente el FD Segundo de la sentencia impugnada, con argumentos que hacemos propios y reproducimos a continuación: 'Se alega, como segunda cuestión previa, vulneración de derechos fundamentales, alegando, en esencia, que se habría vulnerado la cadena de custodia de las sustancias intervenidas y ello tomando en consideración las previsiones normativas contenidas en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución , impugnándose correlativamente el análisis de aquellas sustancias obrante en autos.

Así planteadas las cosas, abundando en lo ya expuesto en el anterior fundamento de la presente resolución - a lo que cabe remitirse para no incurrir en innecesarias repeticiones - , cabe poner de relieve que el examen de lo actuado permite constatar que: 1/ obra a los folios 4, 11, 15 a 19 y 24 de las actuaciones instructoras sucesivas diligencias por la que se explicita con toda claridad la material intervención por los AGENTES DEL CUERPO NACIONAL DE POLICÍA nº NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 de determinadas sustancias con un peso total de 419,5 gramos así como la futura remisión al correspondiente organismo sanitario para su estudio, análisis, pesaje definitivo y emisión del oportuno informe, todo ello en el ámbito del atestado policial tramitado bajo el nº NUM008, lo que se reitera igualmente en la correspondiente diligencia de terminación que cierra el mismo atestado - véase el folio 14 de las actuaciones instructoras -, 2/ obra al folio 183 de las actuaciones instructoras diligencia de recepción de sustancias en la que, con expresa referencia al expediente nº NUM008 de la comisaría de GIJÓN - coincidente con el atestado antes reseñado -, se consigna expresamente la entrega, debidamente firmada, por el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM009 y su recepción, igualmente firmada, por el correspondiente encargado del laboratorio identificado con su correlativa numeración, y 3/ ninguna relevancia se aprecia, a los efectos que nos ocupan, en la circunstancia de que haya una mínima divergencia - 34 gramos menos - en el final pesaje de la sustancia de referencia, ya que la primera de las diligencias policiales antes reseñadas pone de relieve que la remisión al laboratorio de referencia tiene como objetivo, entre otros fines, el pesaje definitivo de aquella sustancia, de tal modo que, obvio resulta decirlo, aquella divergencia resulta de todo punto viable y encuentra correlación en la legal obligación de consignar, en el correspondiente informe, la cantidad de la correspondiente sustancia estupefaciente - véase el artículo 788.2, párrafo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, máxime si se toma en consideración que ello pudiera obedecer a circunstancias de toda índole, tales como el tiempo transcurrido entre la entrega del material - 23/06/2020 - y la efectiva realización del correspondiente análisis - 22/10/2020 -, la circunstancia de que alguno de los pesajes pueda haberse realizado primero con envoltorio y luego sin envoltorio o la propia evolución natural de algunas plantas objeto de intervención.

Sentado lo anterior, cabe concluir, por lo anteriormente expuesto, que, pese a las aseveraciones vertidas por la defensa de los acusados, no consta acreditado en modo alguno que, desde el momento inicial de su intervención y hasta el momento de su ulterior pesaje y análisis, la sustancia de referencia - identificada, por la reseña al correspondiente atestado policial, de forma indubitada - dejara de estar bajo la supervisión de los correspondientes organismos oficiales - primero policiales, luego sanitarios -, de tal modo que no se acierta a comprender en qué modo pueda haberse quebrado la denominada cadena de custodia, todo ello tomando como premisa que, ante la ausencia de cualquier mínima circunstancia o indicio mínimamente acreditativo sobre el particular, no cabe presumir en modo alguno que haya tenido lugar algún tipo de manipulación, sustitución, ocultación o similar de aquella sustancia'.

Tal conclusión resulta conforme con la doctrina jurisprudencial que proclama (por todas ATS de 5-12-2019): En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en SSTS. 1190/2009, de 3 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-12-2009 (rec. 10663/2009 ) y 6/2010 , de 27 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-01-2010 (rec. 10431/2009 )- es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

...En cualquier caso, hay que recordar la STS 1349/2009, de 29 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-12-2009 (rec. 881/2009 ), según la cual, la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones'.

En consecuencia se desestima este primer motivo de apelación.

CUARTO.-El segundo, tercero y cuarto motivo que denuncian vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción del principio 'indubio pro reo', los trataremos conjuntamente pues se basan en la afirmación de que las pruebas practicadas en el plenario no acreditan la autoría de los apelantes en los delitos objeto de condena, ni desvirtúan la tesis defensiva de que las drogas incautadas eran para el autoconsumo y no para el tráfico a terceros.

La STS 344/2019, de 4 de julio, entre otras muchas, establece al respecto del derecho fundamental a la presunción de inocencia que: 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CELegislación citadaCE art. 24 implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos HumanosLegislación citadaDUDH art. 11 ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades FundamentalesLegislación citadaCEDH art. 6.2 , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolíticosLegislación citadaPIDCP art. 14.2 ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en las sentencias 615/2016, de 8 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-07-2016 (rec. 19/2016 ) , 200/2017 , de 27 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-03-2017 (rec. 1232/2016 ) , y 376/2017, de 20 de mayo , entre otras muchas, que 'ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 09-12-2005 (rec. 1034/2004) , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741Legislación citadaLECRIM art. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 717 . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 01/04/1998 ( STC 68/1998)Alcance del derecho a la presunción de inocencia . , 117/2000Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 05-05-2000 ( STC 117/2000 ) , SSTS. 1171/2001Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-06-2001 (rec. 713/2000 ) , 220/2004 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-02-2004 (r ec. 1444/2002 ) , 711/2005 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-06-2005 (rec. 693/2004 ) , 866/2005 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-06-2005 (rec. 386/2004 ) , 476/2006Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 02/05/2006 (rec. 876/2005 ) Alcance del derecho a la presunción de inocencia. , 548/2007Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-06-2007 (r ec. 1852/2006 ) , 1333/2009 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-12-2009 (rec. 2343/2008 ) , 104/2010 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-02-2010 (rec. 767/2009 ) , 1071/2010 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-11-2010 (rec. 733/2010 ) , 365/2011 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-04-2011 (rec. 1868/2010 ) , 1105/2011Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 27/10/20 11 (rec. 359/2011 )Alcance del derecho a la presunción de inocencia.).'.

Aunque estas declaraciones se han producido en el contexto procesal del recurso de casación, la consideración latente en todas ellas del principio de inmediación justifica en buena medida su extensión al recurso de apelación y a la segunda instancia en que desemboca, en cuanto también el tribunal ad quem, competente para resolverla, carece de inmediación en la percepción y apreciación de las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral. No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino decomprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia.No en vano el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 790.2 contempla como 'alegación' propia (si no como motivo) del recurso de apelación el 'error en la apreciación de las pruebas' y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada.

En cuanto al discutido destino al tráficoy como viene reiterando la jurisprudencia (valga por todas la cita de la STS 762/2008, de 21 de noviembre y el ATS de 29 de septiembre de 2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-11-2008 (rec. 136/2008) ), es claro que para determinar su concurrencia en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes (art. 368 CPLegislación citadaCP art. 368 ), ordinariamente hay que acudir a la prueba de indiciospara inferir tal destino de las circunstancias presentes en el caso. También es cierto que se viene exigiendo, para esta clase de prueba, salvo supuestos excepcionales, la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba; pero asimismo, cuando el Tribunal Supremo hace una exposición de la doctrina sobre la prueba de indicios, viene diciendo que, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto. No podemos olvidar que en definitiva la prueba de indicios consiste en un razonamiento de inducción para justificar el paso de un hecho conocido a otro desconocido porque entre ambos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así lo decía el Código Civil en su art. 1253Legislación citadaCC art. 1253 que ahora ha sido derogado y sustituido por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de lo que entonces se llamaba prueba de presunciones ( art. 1215 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1215 ) y ahora se denomina 'presunciones judiciales' (el citado art. 386 LECLegislación citadaLEC art. 386 ), pruebas que obedecen al mismo aparato lógico de lo que en nuestro proceso penal llamamos prueba de indicios. Queremos poner aquí de relieve que tanto antes en el Código Civil como ahora en la LEC se habla de tal prueba de presunciones partiendo de un solo hecho. Esto es, cabe en esta clase de procedimientos el caso de un hecho básico del cual se pueda inferir otro hecho necesitado de prueba.

En el presente caso la sentencia apelada maneja los siguientes indicios,espigados del lectura detenida del FD Tercero, apartado 6º para concluir el destino al tráfico de las sustancias ocupadas: : 'a/ ambos acusados guardaban en su propio domicilio - permaneciendo ajenos, por ello, a cualquier control externo, salvo, como ha sido el caso, que se desarrollara un procedimiento judicial al efecto - sustancias estupefacientes que en modo alguno cabe presumir que estuvieran dedicadas al auto consumo, toda vez que existen, tal y como se reseñará seguidamente, otras circunstancias indicativas de la presencia de tráfico de estupefacientes, b/ ambos acusados guardaban en su propio domicilio un total de 4 balanzas de precisión que viablemente pudieran destinarse a la equitativa distribución de aquellas sustancias en dosis individualizadas para su posterior distribución a terceros, máxime si se toma en consideración que en ambos domicilios fueron hallados recortes de plástico que viablemente pudieran destinarse igualmente a aquella equitativa distribución ya reseñada. c/ a los acusados se les ha intervenido, durante las diversas intervenciones policiales desarrolladas con ocasión del procedimiento judicial de referencia, la cantidad conjunta de 8.730 €, la cual notoriamente excede de la cifra en metálico que cualquier persona no dedicada a una ilícita actuación maneja con ocasión de su actividad cotidiana, d/ durante la detención policial de Abilio le fueron intervenidos a este numerosos - nada menos que 17 - envoltorios conteniendo cocaína individualizados y susceptibles por ello de distribución individualizada a terceros, los cuales se encontraban, además, ocultos bajo sus ropas y e/ no se compadecen las manifestaciones del acusado Benedicto, aduciendo que se dedicaría al sector de la pintura, con la circunstancia de gestionar de facto el establecimiento hostelero de referencia, máxime si se toma en consideración que ninguna prueba se propone ni, por ende, se practica que patentice de algún modo la realidad de aquella lícita actividad y que el examen de la documentación bancaria atinente a aquel incorporada en el acto del juicio al rollo de sala pone de relieve que, con anterioridad al día 29/06/2020, la práctica totalidad de los saldos positivos - salvo 2 transferencias por importe conjunto de 649 € aparentemente procedentes de un subsidio por razón de incapacidad temporal - de los movimientos bancarios de referencia obedecen a ingresos en efectivo innominados carentes de la más mínima justificación ni referencia a actividad laboral alguna.

Sentado lo anterior, cabe inferir que ambos acusados llevaban a cabo una actividad por virtud de la cual cada uno de ellos se encontraba en posesión de determinadas sustancias estupefacientes a fin de proceder a su posterior distribución, ya que de otro modo no se explican, a ojos de un imparcial observador externo, los anteriores extremos - ya reseñados con detalle - que han quedado directamente constatados a través del prolijo material probatorio examinado.

Estamos en presencia, en suma, de una conclusión inculpatoria en relación con la que no existe prueba directa pero sí de naturaleza indiciaria, apreciándose la concurrencia de todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto para su toma en consideración y conllevar un pronunciamiento condenatorio'.

El Tribunal sentenciador tras una interpretación conjunta de la prueba llega razonada y razonablemente a la conclusión afirmada del destino al tráfico de la droga incautada. Los hechos que secuencialmente se declaran probados resultan de la prueba practicada en el plenario, de la que da detallada cuenta el FD Tercero, apartados 1º a 5º de la sentencia impugnada Y la preordenación al tráfico surge de los variados indicios a los que se hizo referencia. Todo ello permite deducir su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 01-06-2002 (rec. 41/2001) , STS 1240/2002, de 3 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-07-2002 (rec. 2706/2000) y STS 741/2013, de 17 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-10-2013 (rec. 10235/2013) ).

En definitiva, la preordenación al tráfico se alza como la opción más lógica y razonable, y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo.

Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador alcanzar una razonada y razonable convicción sobre la posesión preordenada al tráfico de sustancia estupefaciente que se declara probada. Existió, pues, prueba de cargo, directa e indiciaria, debidamente valorada por el Tribunal y suficiente para justificar la condena de los acusados en concepto de autores de los hechos por los que se les condena.

Finalmente reseñar que la sentencia apelada también valoró la pretendida prueba de descargo presentada por la defensa consistente en la testifical de los clientes del establecimiento hostelero regentado por lo acusados, Eusebio y Fabio, por estimarla 'irrelevante' en base a una explicación ajustada a la lógica y a la experiencia.

Lo mismo cabe decir de la testifical del arrendador del local y la circunstancia de que Abilio cuente con ingresos declarados, que no obstan a su dedicación a la actividad ilícita por la que se le condena.

El denunciado error en la valoración de las pruebas lo que pretende es sustituir el criterio valorativo realizado por el Tribunal sentenciador por el de la defensa, lógicamente sesgado e interesado, por lo que está abocado al fracaso.

En lo que concierne al principio 'in dubio pro reo' el ATS 14 de octubre de 2021, señala :'...En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la STC 16/2000Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 31-01-2000 ( STC 16/2000 ) que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo (...) y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver'.

La jurisprudencia referida impide que pueda acogerse el reproche de los recurrentes puesto que, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, se advierte que el Tribunal de enjuiciamiento no albergó duda alguna acerca de la existencia de los hechos por los que se les condenó, ni de su participación a título de autores en ellos.

Consecuentemente han de desestimarse los motivos esgrimidos por los recurrentes.

QUINTO.-El quinto motivo bajo el enunciado de 'vulneración de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 28', lo que apunta a la denuncia de una infracción legal que implica el absoluto respeto a los hechos declarados probados, en realidad vuelve a cuestionar 'que no se ha acreditado que los encausados poseyeran las sustancias incautadas para el ilícito comercio' (sic.), lo que nos remite, una vez más, a los motivos anteriores (presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba 'in dubio pro reo')ya resueltos.

No obstante introduce el apelante Marino una cuestión nueva, que singulariza su recurso, que es el de la riqueza del principio activo de la sustancia estupefaciente que le fue ocupada. Dice que se desconoce la riqueza de la sustancia incautada y en consecuencia no puede determinarse si sobrepasa aquella que se recoge en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 19 de octubre de 2001.

Es indeclinable partir del apartado 4º de los Hechos Probados: 'Además, se llevó a cabo la entrada y registro en el domicilio de Benedicto sito en la CALLE001 nº NUM001 de GIJÓN, procediéndose a la ocupación de un trozo de 62,45gramos de hachísvalorados en 351,59 €, un envoltorio con 0,4 gramos de cocaína con un valor de 88,49 €, dos balanzas digitales, una balanza de precisión y recortes circulares de plástico'.

La cantidad ocupada supera en más del doble los 25 gramos que el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, de 18 de octubre de 2001(al que remite el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS del día siguiente) presume adecuada para el autoconsumo, cuando la condena se base únicamente sobre la cantidad de droga encontrada, que no es el caso, pues la sentencia apelada, además de la cantidad de droga incautada, atiende para la condena al hecho indiciario de encontrar en su domicilio ' dos balanzas digitales, una balanza de precisión y recortes circulares de plástico'.

Alude este apelante al concepto de 'dosis mínima psicoactiva', con la intención no explicitada de destacar la insignificancia o escasa importancia de la droga incautada. Pues bien ya dijimos que 62,45 gramos de hachís supera la cantidad que se puede presumir para el autoconsumo y la más reciente doctrina jurisprudencial, a la que hace referencia el ATS de 24 de marzo de 2022, matiza al respecto del uso del término 'insignificancia'. 'Se prefiere hablar de 'toxicidad'. Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-11-2007 (rec. 598/2007 ); 1110/2007 , de 19 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-12-2007 (rec. 1171/2007 ); 183/2008 , de 29 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-04-2008 (rec. 1817/2007 ); y 1168/2009, de 16 de noviembre ) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-07-2017 (rec. 17/2017 ))'.

Y con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que ' los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según qué tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno. ( STS 580/2017, de 20 de julio ).

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-11-2017 (rec. 10157/2017 ))'.

La dosis mínima psicoactiva establecida por el Instituto Nacional de Toxicología en el Cuadro de 1 de diciembre de 2009 (revisado el 1 de agosto de 2021)para el hachís es de 0,3 a 0,5 gramos/ día.

En consecuencia el motivo merece igual suerte desestimatoria que los anteriores.

SEXTO.-El sexto motivo discrepa de la no aplicación a los acusados de la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

Parte para ello de los informes obrantes en las actuaciones sobre la condición de toxicómanos de los recurrentes.

La sentencia impugnada resuelve con acierto la cuestión en el FD Sexto, y lo hace de forma individualizada respecto a cada uno de los acusados y concluye que:' la prueba practicada sobre el particular no permite tener por acreditada la concurrencia de esa pretendida adicción en los términos normativamente exigidos al efecto, lo que determina, se anticipa ya, la no apreciación por el tribunal de las circunstancias modificativas invocadas'.

Al respecto razona lo siguiente:

' 1º) En relación con Benedicto, si bien es cierto que obra en autos - véanse los folios 176 y 177 de las actuaciones - informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología por el que se constata el posible consumo por aquel de cocaína en el período comprendido entre los meses de mayo o junio y septiembre de 2020, no lo es menos que, tal y como del propio tenor literal de aquel informe se puede inferir sin dificultad, ello no conlleva necesariamente ni que aquel, en el momento en el que tuvo lugar la comisión delictiva de referencia, se encontrara en determinado estado o bajo determinada influencia ni el grado de drogodependencia, ya que para ello se necesitaría no solo un análisis de la existencia de determinada sustancia en el cuerpo sino también diagnóstico clínico que, en su caso, concluyera la presencia de alguno de tales extremos.

2º) En relación con Abilio, si bien es cierto que obra en autos - véanse los folios 206 y 207 de las actuaciones - informe emitido por el Servicio de Atención a las drogodependencias en Juzgados en el que se constata el consumo por aquel de cocaína y cannabis, no lo es menos que, tal y como del propio tenor literal de aquel informe se puede inferir sin dificultad, tal consumo únicamente cabría proyectarlo no más allá de los meses de octubre y noviembre de 2020, de tal modo que nada se acreditaría respecto al consumo en el momento en el que tuvo lugar la comisión delictiva ahora objeto de enjuiciamiento.

A ello cabe añadir que, aun cuando quisiéramos presumir el reseñado consumo en tal momento comisivo, ello no conllevaría necesariamente ni que el mentado acusado se encontrara en determinado estado o bajo determinada influencia ni el grado de drogodependencia, ya que, tal y como se ha reseñado anteriormente, para ello se necesitaría no solo un análisis de la existencia de determinada sustancia en el cuerpo sino un diagnóstico clínico que, en su caso, concluyera la presencia de alguno de tales extremos.

3º) En relación con ambos acusados, tampoco resultan esclarecedores los informes médico forenses obrantes en autos - véanse los folios 185 y 186 de las actuaciones -, toda vez que aquellos están basados en las propias manifestaciones de los mismos acusados, sin apoyatura documental alguna, y no acreditan en modo alguno la existencia de determinado estado o síndrome de abstinencia, lo que conllevaría una plena conservación de las facultades intelectivas y volitivas de aquellos.

4º) Finalmente, en relación con el informe psicosocial obrante en autos y atinente a Abilio - véanse los folios 197 a 199 de las actuaciones instructoras -, aquel tampoco resulta esclarecedor en modo alguno si se toma en consideración que carece de apoyatura documental sanitaria alguna y se sustenta únicamente en la valoración efectuada por su autora de las interesadas manifestaciones vertidas por aquel'. En consecuencia la Audiencia Provincial tuvo en cuenta las pruebas documentales referidas y llega a la conclusión contraria a la pretensión del apelante, con razonamientos lógicos y razonables, que esta Sala de apelación asume y no puede modificar revalorando nuevamente la prueba, que es lo que, en definitiva , solicitan los recurrentes.

Desde la óptica del 'error iuris', es sabido que la utilización de este cauce impugnativo obliga al absoluto respeto de los hechos probados, como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: 'El motivo por infracción de Ley es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia'.

La sentencia impugnada no reconoce en los hechos que declara probados la condición de toxicómanos de los apelantes ni que la supuesta toxicomanía influyera en la conducta delictiva objeto de condena, con argumentos que se acomodan a la doctrina jurisprudencial. Así proclama el TS que: ' En relación con la atenuante de drogadicción en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia ( STS 336/2017 de 11 de mayo , que cita la STS 936/2013, de 9 de diciembre ) viene señalando que, para que se pueda apreciar esta circunstancia modificativa, es necesaria una compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos:la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazoy al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Para ello, resulta necesario acreditar que el elemento determinante de las acciones delictivas está vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto,es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Como afirma la STS 336/2017, de 11 de mayo ' así en supuestos en que la habitualidad de la actividad que se desarrolla y el volumen de sustancia que se maneja sugieren que el tráfico de drogas es un modo de vida que permite la obtención de beneficios económicos, se ha descartado la atenuante por considerar que el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento'.

Este es el caso que se refleja en el relato de hechos probados de la sentencia apelada. No nos encontramos ante delitos contra la salud pública en el que los apelantes se hubieran dedicado al tráfico de drogas para satisfacer su consumo, sino que predomina el ánimo de lucro sobre la necesidad de consumo.

Consecuentemente el motivo se desestima.

SÉPTIMO.-El ultimo motivo se refiere al 'deber de motivación de las resoluciones judiciales' y se basa en que, a su juicio, no se ha dado 'cumplida respuesta...en relación con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal relativa a la drogadicción de los penados' y 'que no se ha motivado la razón por la que se condena por delitos diferentes al Sr. Lorenzo y al Sr. Marino, cuando los indicios que se les imputan son inicialmente los mismos...y tampoco se motiva la razón por la que no se estima que la sustancia, dada su cantidad, no se estima como preordenada al tráfico'.

En ambos casos la sentencia da cumplida respuesta a las pretensiones de la defensa, que no equivale a que la respuesta sea la esperada o deseada por la defensa de los acusados.

En el caso de la alegada drogadicción nos remitimos a lo motivado en el anterior FD que transcribe en parte la motivación de la sentencia de instancia al respecto.

Sobre el diferente tratamiento tipológico y punitivo de ambos acusados y el preordenamiento al tráfico de las sustancias incautadas, incluidas las localizadas en el domicilio del Sr. Marino, la remisión ha de hacerse a los Ff Dd Tercero, apartado 6º, sobre cuya racionalidad ya se argumentó anteriormente, y al Cuarto, párrafo segundo de la sentencia de instancia que a continuación se transcribe por su elocuencia favorecedora de la posición del condenado Marino:' En cuanto al comportamiento desarrollado por el acusado Benedicto, los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito contra la salud pública en idéntico grado de ejecución por las razones ya expuestas, si bien en este caso circunscrito a la modalidad de sustancias o productos que no causen grave daño a la salud, toda vez que, si bien es cierto que a aquel le fue incautada cocaína en su domicilio, no lo es menos que únicamente le fueron aprehendidos 0,4 gramos de aquella sustancia en un solo envoltorio, lo que pudiera corresponderse con una situación de auto consumo, máxime si se toma en consideración que, tal y como posteriormente se desarrollará, el mentado acusado ha sido sometido a análisis indicativos de su posible condición de consumidor de tal sustancia'. Por ello se le condena exclusivamente por tráfico de sustancias (hachís) que no causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo 1º, inciso ultimo del CP.

El motivo también se desestima.

OCTAVO.- SOBRE LAS COSTAS.-Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 239.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas a los apelantes y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240Legislación citadaLECRIM art. 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 901 y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso.

VISTOSlos textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

1º.- Que desestimamos íntegramente el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Villa Alvarez, en nombre y representación de D. Lorenzo y D. Marino,contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en Gijón, de fecha 4 de febrero de 2022, que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.