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Última revisión
04/03/2022
Sentencia Penal Nº 13/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 492/2021 de 18 de Enero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Enero de 2022
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 13/2022
Núm. Cendoj: 28079310012022100008
Núm. Ecli: ES:TSJM:2022:96
Núm. Roj: STSJ M 96:2022
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0430039
PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
MINISTERIO FISCAL
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil veintidós.
Antecedentes
De conformidad con los términos del Veredicto emitido por el Jurado, tal y como previene el arte 70 de la LOTJ, se declara probado:
1. Debido a un incidente previo con un grupo de jóvenes, en fecha próxima al 15 de septiembre de 2017, que tuvo lugar una reunión en el parque 'Miguel Hernández' de la localidad de Alcobendas (Madrid) entre varios jóvenes. Allí decidieron de común acuerdo, acudir a buscarles al recinto ferial denominado 'Caruncho' donde se iban a celebrar las fiestas de la localidad de San Agustín de Guadalix (Madrid), a efectos de revancha, y acudir fuertemente armados, portando machetes y navajas.
A la expresada reunión asistieron Alonso, alias ' Canoso', mayor de edad, natural de la República Dominicana, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, Arsenio , alias ' Cebollero' mayor de edad, con DNI n° NUM000 y sin antecedentes penales, Benjamín, alias ' Chato' mayor de edad, natural de Colombia, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, Cecilio, alias ' Culebras', mayor de edad, natural de Ecuador, en situación regular en España y sin antecedentes penales, Marino, alias ' Perico', mayor de edad, con DNI n° NUM001 y sin antecedentes penales y Donato, alias ' Casposo', mayor de edad, natural de Uruguay, en situación regular en España y sin antecedentes penales
2. Conforme acordaron, los expresados Alonso, alias ' Canoso', Arsenio, alias ' Cebollero', Benjamín, alias ' Chato', Cecilio, alias ' Culebras', Marino, alias ' Perico' y Donato, alias ' Casposo', acudieron la noche del día 15 de septiembre de 2017 al citado lugar, conscientes de que existía la posibilidad de que cualquiera de ellos, podía usar las armas que portaban contra los integrantes del otro grupo y les pudieran causar la muerte. Una vez allí, cuando los acusados encontraron a dichos jóvenes, se produjo una trifulca entre los dos grupos, en el transcurso de la cual, los acusados agredieron a Gonzalo, a quien propinaron un golpe en la cabeza que le dejó aturdido y con intención de acabar con su vida, o al menos, representándose esa posibilidad, Cecilio, alias ' Culebras' le asestó una puñalada en el tórax que le alcanzó el corazón, que le causó la muerte, falleciendo sobre las 07:05 horas del día 16 de septiembre de 2017, acción que realizó tras dar la orden Alonso, alias ' Canoso'.
3. A consecuencia de estos hechos, Gonzalo de 18 años de edad, sufrió las siguientes lesiones:
* En el miembro superior derecho: excoriaciones en dorso de la mano y dedo y rotura de uña del tercer dedo.
* En el miembro superior izquierdo: hematomas-eritema y excoriación en la cara dorsal de falanges y metatarsianos y herida inciso-contusa en dorso de articulación interfalángica del primer dedo.
* Erosión menor en rodilla y cara anterior de pierna derecha.
* Importante hematoma temporal izquierdo.
4. Los hechos se cometieron en el marco de la pertenencia de los agresores a la banda latina, conocida por el acrónimo 'D.D.P.', ('DOMICAN DON'T PLAY').
5. La banda latina DOMICAN DON'T PLAY es un grupo violento dedicado a la comisión de hechos delictivos graves contra la vida, la integridad física y la libertad de las personas, que ha sido considerada organización criminal y sus dirigentes y miembros activos han sido condenados, en varias sentencias.
6. El 'Coro de Alcobendas', de la banda latina DOMICAN DON'T PLAY (D.D.P), es un grupo jerarquizado, estructurado, estable y duradero, territorialmente establecido en la localidad de Alcobendas y con una importante actividad delictiva por parte de sus miembros, especialmente los denominados como 'los tigres', que serían todos los miembros de pleno derecho de la banda DDP.
6.1. Alonso, alias ' Canoso', es miembro activo de la banda latina DOMINICAN DON'T PLAY (D.D.P), ocupando el liderazgo del Coro de Alcobendas, con el cargo de 'Soberano'. Ostenta la responsabilidad en la banda en la producción, transporte y venta de droga, siendo el que da las órdenes y es consultado por otros miembros de los DDP en relación con esta actividad, además de controlar el dinero utilizado para estos fines. También es consultado antes de tomar decisiones importantes como la compra o escondite de las armas y a la hora de llevar a cabo acciones violentas, y hace de interlocutor con integrantes de otros Coros de la banda, para la consecución de financiación para actividades de la misma.
6.2. Arsenio alias ' Cebollero', es miembro activo de la banda latina DOMINICAN DON'T PLAY (D.D.P), ocupando un cargo directivo con el puesto de 'Soldado' del Coro de Alcobendas.
6.3. Benjamín alias ' Chato', es miembro activo de la banda latina DOMINICAN DON'T PLAY (D.D.P), con el puesto de soldado, ostentando el control de los menores de la banda ('DTC') y de la parte femenina del coro de Alcobendas.
6.4. Cecilio alias ' Culebras', es miembro activo de la banda latina DOMINICAN DON'T PLAY (D.D.P), ocupando la escala básica del Coro de Alcobendas
6.5. Marino alias ' Perico', es miembro activo de la banda latina DOMINICAN DON'T PLAY (D.D.P), ocupando la escala básica del Coro de Alcobendas.
6.6. Donato alias ' Casposo', es miembro activo de la banda latina DOMICAN DON'T PLAY (DDP), ocupando la escala básica del Coro de Alcobendas.
7. Los acusados Alonso, Arsenio, Benjamín, Cecilio, Marino, han abonado 3.000 euros cada uno de ellos a fin de reparar el daño causado a la familia de Gonzalo. Por su parte el acusado Donato, ha abonado la cantidad de 800 euros a fin de reparar el daño causado a la familia de Gonzalo.
8. Alonso, Arsenio, Benjamín, Cecilio, Marino y Donato han confesado en el acto del juicio su pertenencia a la organización criminal 'DOMINICAN DON'T PLAY', así como su autoría en la muerte de Gonzalo.
9. No ha resultado probado que el acusado Jesús Manuel, alias ' Gamba', interviniera en la reunión anterior ni en el incidente que provocó la muerte de Gonzalo.
1.- Conforme al Veredicto de Culpabilidad expresado por el Jurado:
Que debo CONDENAR a Alonso alias ' Canoso', como responsable en concepto de autor de un delito ya definido, apreciando las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante simple por analogía de reparación del daño causado o disminución de sus efectos y atenuante simple por analogía de confesión, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena, INHABILITACIÓN ESPECIAL para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización 'DOMINICAN DON'T PLAY' o con su actuación en el seno de la misma, por un tiempo superior a doce años al de la duración de la pena de prisión impuesta. Y la medida de LIBERTAD VIGILADA por un tiempo de tres años, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta. E igualmente a que INDEMNICE CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE, con el resto de los condenados a Miguel y Custodia (padres de Gonzalo), en la cantidad de 100.000 € por la muerte de su hijo, con aplicación del interés legal del artículo 576LEC, condenándole al pago de una séptima parte de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.
Que debo CONDENAR a Arsenio, alias ' Cebollero', como responsable en concepto de autor de un delito ya definido, apreciando las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante simple por analogía de reparación del daño causado o disminución de sus efectos y atenuante simple por analogía de confesión, a la pena de SIETE AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena, INHABILITACIÓN ESPECIAL para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización 'DOMINICAN DON'T PLAY' o con su actuación en el seno de la misma, por un tiempo superior a diez años al de la duración de la pena de prisión Impuesta. Y la medida de LIBERTAD VIGILADA por un tiempo de dos años, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta. E igualmente a que INDEMNICE CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE, con el resto de los condenados a Miguel y Custodia (padres de Gonzalo), en la cantidad de 100.000 € por la muerte de su hijo, con aplicación del interés legal del artículo 576LEC, condenándole al pago de una séptima parte de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.
Que debo CONDENAR a Benjamín, alias ' Chato', como responsable en concepto de autor de un delito ya definido, apreciando las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante simple por analogía de reparación del daño causado o disminución de sus efectos y atenuante simple por analogía de confesión, a la pena de SIETE AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena, INHABILITACIÓN ESPECIAL para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización 'DOMINICAN DON'T PLAY' o con su actuación en el seno de la misma, por un tiempo superior a diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta. Y la medida de LIBERTAD VIGILADA por un tiempo de dos años, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta. E igualmente a que INDEMNICE CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE, con el resto de los condenados a Miguel y Custodia (padres de Gonzalo), en la cantidad de 100.000 € por la muerte de su hijo, con aplicación del interés legal del artículo 576LEC, condenándole al pago de una séptima parte de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.
Que debo CONDENAR a Cecilio, alias ' Culebras', como responsable en concepto de autor de un delito ya definido, apreciando las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante simple por analogía de reparación del daño causado o disminución de sus efectos y atenuante simple por analogía de confesión, a la pena de SIETE AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena, INHABILITACIÓN ESPECIAL para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización 'DOMINICAN DON'T PLAY' o con su actuación en el seno de la misma, por un tiempo superior a diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta Y la medida de LIBERTAD VIGILADA por un tiempo de dos años, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta e igualmente a que INDEMNICE CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE, con el resto de los condenados a Miguel y Custodia (padres de Gonzalo), en la cantidad de 100.000 € por la muerte de su hijo, con aplicación del interés legal del artículo 576LEC, condenándole al pago de una séptima parte de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.
Que debo CONDENAR a Marino alias ' Perico', como responsable en concepto de autor de un delito ya definido, apreciando las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante simple por analogía de reparación del daño causado o disminución de sus efectos y atenuante simple por analogía de confesión, a la pena de SIETE AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena, INHABILITACIÓN ESPECIAL para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización 'DOMINICAN DON'T PLAY' o con su actuación en el seno de la misma, por un tiempo superior a diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta. Y la medida de LIBERTAD VIGILADA por un tiempo de dos años, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta. E igualmente a que INDEMNICE CONJUNTA C SOLIDARIAMENTE, con el resto de los condenados a Miguel y Custodia (padres de Gonzalo), en la cantidad de 100.000 € por la muerte de su hijo, con aplicación del interés legal del artículo 576LEC, condenándole al pago de una séptima parte de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.
Que debo CONDENAR a Donato alias ' Casposo', como responsable en concepto de autor de un delito ya definido, apreciando las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante simple por analogía de reparación del daño causado o disminución de sus efectos y atenuante simple por analogía de confesión, a la pena de SIETE AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena, INHABILITACIÓN ESPECIAL para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización 'DOMINICAN DON'T PLAY' o con su actuación en el seno de la misma, por un tiempo superior a diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta. Y la medida de LIBERTAD VIGILADA por un tiempo de dos años, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta. E igualmente a que INDEMNICE CONJUNTA y SOLIDARIAMENTE, con el resto de los condenados a Miguel y Custodia (padres de Gonzalo), en la cantidad de 100.000 € por la muerte de su hijo, con aplicación del interés legal del artículo 576LEC, condenándole al pago de una séptima parte de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.
Se acuerda la DISOLUCIÓN DE LA BANDA LATINA 'DOMINICAN DON 'T PLAY' y el COMISO de las armas y demás efectos intervenidos.
2-Conforme al Veredicto de no culpabilidad expresado por el Jurado:
Que debo ABSOLVER a Jesús Manuel alias ' Gamba' del delito del que se le acusaba.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Teresa Chacón Alonso quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada
Fundamentos
A)- Infracción de los arts. 8, 66, 67, 70, 72, 138, 140 y 570 bis del C.P , por error en la determinación del marco penal abstracto, en la individualización de la pena y por la indebida aplicación de límites a la potestad jurisdiccional vinculados a la petición de pena.
Expone el recurrente, que si bien para fijar la pena el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado ha partido correctamente del marco penal abstracto señalado para el homicidio en el art. 138.1 y 2 CP, en relación con el art. 140.1. CP, siendo este 'de 15 años y un día a 22 años y 6 meses de prisión'. el cálculo de la pena inferior en grado es erróneo, puesto que no puede situarse en prisión de 5 a 10 años, sino en 7 años, 6 meses y 1 día a 15 años, situándose por tanto la inferior en dos grados, en una horquilla de 3 años y 9 meses a 7 años y 6 meses de prisión.
A su vez señala, que el segundo error se encontraría en la justificación de la pena al aplicar el art. 8.4 CP cuando concluye de su aplicación conjunta con los arts. 138.1 y 2, 140 y 570 bis CP que debe ser aplicada en la mitad superior. Apunta, que dicha norma obliga a aplicar, ante un concurso de normas, el delito que esté castigado con mayor pena, siendo en este caso el homicidio del art. 138.2 CP, por lo que acomodar la pena en una supuesta mitad superior, por debajo de la cual no se podría reducir la pena, supone obviar el principio de alternatividad que se dice aplicado, dado que el marco penal abstracto a seguir será el del delito que absorbe (el homicidio agravado) y no el del delito absorbido (pertenencia o integración en organización criminal), no contemplando el primero la imposición de la pena en su mitad superior. Entiende que lo contrario sería, al margen de una infracción legal, una vulneración del principio non bis in idem, toda vez que un mismo hecho llevaría a una doble agravación. Error que considera, se produce por una interpretación errónea de las normas que se dicen aplicadas, en la medida que la fijación de la pena en su mitad superior no responde a criterio legal alguno. Incide, en que no se ha apreciado la existencia de ninguna agravante, con la salvedad de la agravante específica del tipo que del art. 138.2 CP, que ya se encuentra incorporada al marco abstracto de la pena. Apunta que la única explicación plausible de esta confusión está en que se haya aplicado erróneamente la previsión de los apartados 2 y 3 del art. 570 bis CP , sumada a la regla especial de agravación del art. 138.2.a) CP, pese a que ya contempla la pertenencia o integración en organización criminal como fundamento específico de agravación el art. 140.1.3 del CP
Así mismo indica, que el tercer error radicaría en la aparente vinculación total a la petición de pena y a la calificación que hace el Ministerio Fiscal, que no distinguió al autor material de la puñalada, asestada por Cecilio en su petición de condena. Incide en que, pese a que la acción homicida fue consumada por solo uno de los acusados, no se ha distinguido penológicamente entre unos y otros porque tampoco lo hacen las acusaciones, obviando que tal ligazón solo opera como tope, como límite superior, como recoge el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006, que no expresa tales limitaciones a la baja sino al alza.
B) .- Infracción de los art. 24, 25 y 120.3 C.E por falta proporcionalidad y de motivación en la determinación de la pena, esgrimiendo que de lo expuesto anteriormente se desprende la vulneración de los derechos fundamentales de su patrocinado a la Tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), en la medida que estaría erróneamente -y por tanto insuficientemente- motivada la pena concretamente impuesta ( art. 120.3 CE, en relación con el art. 72 CP). Máxime teniendo en cuenta, que dicha representación interesó en el trámite del art. 68LOTJ que al imponerse las penas se distinguiera entre el reconocido y declarado autor material de la muerte de Gonzalo ( Cecilio) y los coautores como su patrocinado, para lo que sería necesaria una rebaja de la pena en dos grados a estos últimos. Apunta además, que consta haberse practicada en el acto del juicio oral prueba pericial respecto a su patrocinado (informe elaborado por el Dr. Raimundo, que ratificó su contenido en el plenario el 26 de junio de 2021), en la que se hizo referencia a los informes examinados por dicho perito que dicha parte intentó aportar en el inicio del juicio, y que no fueron admitidos por el Magistrado-presidente.
Señala, que si bien es cierto que nada se planteó al respecto en el trámite de conclusiones definitivas, precisamente por haber quedado expresamente excluida tal posibilidad por la acusación pública de la posible conformidad de los acusados con los hechos y la calificación jurídica de los mismos, y haber decidido el propio Marino , reconocer los hechos, como los demás acusados, salvo el que resultó absuelto, y conformarse con la calificación jurídica de los mismos planteada por las acusaciones, no planteándose que conformara circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, entiende que no debería obviarse que, conforme pudo comprobar el Dr. Raimundo, y así lo manifestó, existen informes, diferenciados por él, que acreditan que su patrocinado lleva recibiendo tratamiento en departamentos de salud mental desde corta edad por padecer un 'cuadro múltiple integrado por la suma de varias complementarias patologías: inteligencia límite, consumo de sustancias, rasgos de personalidad patológicos (paranoicas), trastorno de conducta desde la infancia (posible trastorno por déficit de atención e hiperactividad TDAH) y difícil/déficit control de los impulsos', que entiende pudieron ser tenidas en cuenta por el Magistrado-presidente a la hora de fijar la pena.
Refiere que, pese a que la propia sentencia impugnada considera probado que su patrocinado ocupaba 'la escala básica del Coro de Almonedas', se le impone la misma pena que a otras personas que no obstante, estarían orgánicamente por encima de él, con ciertas facultades de dirección y control. Considera, que en cualquier caso debió de tenerse en cuenta el que a pesar de que se atribuya la coautoria extensivamente a su patrocinado por tener todos los acusados hallados culpables el dominio funcional del hecho, fue solo Cecilio quien
Concluye, en que se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales de su patrocinado a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y del principio de proporcionalidad de las penas (implícitamente ínsito en el art. 25 CE), al no haberse motivado adecuadamente la pena concretamente impuesta, conforme a los cánones legales y constitucionales (especialmente, el del art. 120.3 CE), por lo que entiende debe revisarse el pronunciamiento impugnado en el sentido de condenar a su patrocinado a la pena inferior en dos grados, concretándose en una pena de 4 años y 9 meses de prisión.
Así, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.
No obstante, también reproduce esta Sala la jurisprudencia constitucional que en interpretación de los arts. 24 y 120CE , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación , así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, aunque entienda que no se cumplimenta dicha exigencia, en los términos expresados en el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal en su concreción individualizadora de la pena, tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.
Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849LECr), si bien su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.
A su vez, el Tribunal Supremo también en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre). También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: "La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7; y 56/2009, de 3-2).
La STS 853/2021 de fecha 10/11/2021, incide en que el principio de legalidad, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal señalando que 'difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marco punitivo previsto para el delito que los hechos integran'. Recuerda la STS 172/2018 de fecha 11 de abril de 2018 cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales 'el justo equilibrio de ponderación judicial' actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijados en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).
A su vez las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero recuerdan que el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.
Asimismo, en cuanto al delito de homicidio y circunstancias atenuantes apreciadas, el artículo 138.1 del código penal para el referido delito prevé una pena de prisión de diez a quince años. Que conforme al apartado 2 debe fijarse en un grado superior a) cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo 140. Contemplando el articulo 140 1. 3 'que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal'.
Enlazando con dicha regulación el artículo 570 bis del CP tipifica la pertenencia a grupo criminal recogiendo expresamente 1. 'Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos. A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.
2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización:
1. Esté formada por un elevado número de personas.
2. Disponga de armas o instrumentos peligrosos.
3. Disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.
Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.
3. Se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos'.
Por su parte el artículo 570 quater del Código Penal 2 en su último párrafo dispone como 'en todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieren comprendidas en otro precepto de este Código, será de aplicación lo dispuesto en la regla 4.ª del artículo 8. Precepto que señala como 'los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:
1 El precepto especial se aplicará con preferencia al general.
2 El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.
3 El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.
4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.
Se recoge pues, en el último apartado el principio de alternatividad aplicando a la conducta punible la norma que imponga la pena más grave, excluyendo por tanto el precepto penal más grave a los que castiguen el hecho con pena menor.
Finalmente recordar en este marco legal como el artículo 66.1 del CP señala que en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. Disponiendo el artículo 67 que 'las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse'.
A su vez en relación con el principio acusatorio en relación con las penas al que alude el recurrente la STS 853/2021 de fecha 10 de noviembre de 2021 nos dice como la delimitación de la condena a la calificación jurídica abarca tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. No sólo limitado al procedimiento abreviado, para el que el artículo 789.3 de la LECRIM dispone que 'La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado', sino que es predicable de todo tipo de procedimientos, pues lo esencial al principio acusatorio es que el acusado tenga oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio y la propia penalidad condiciona las expectativas del derecho de defensa y de los instrumentos que lo relacionan, como determinados mecanismos de suspensión o sustitución de penas ( SSTS 159/2007, de 21 de febrero o 731/2013, de 7 de octubre, entre otras). Sin embargo, eso no supone que el Tribunal sentenciador deba moverse en los mismos parámetros de consideración en los que la acusación asiente su posicionamiento. Ajustada la sentencia a la calificación de la acusación y a los límites de punición establecidos por la pretensión acusatoria, de modo que la defensa haya estado en condición de discutir la realidad de los hechos, su calificación, el modo de participación del acusado y el fundamento de la punición interesada por la acusación, todo a partir de los condicionantes fácticos y jurídicos que le hacen referencia, no puede apreciarse un quebranto del derecho acusatorio, que en ningún caso pasa porque el Tribunal no puede modular la conexión de presupuestos y consecuencias en modo distinto al que exteriorice o refleje la acusación en la justificación de su pretensión'.
Pues bien las consideraciones referidas, apuntan en primer lugar que aún cuando es cierto que la sentencia impugnada incurre en un error al calcular la horquilla penológica del grado inferior de la pena prevista para el delito de homicidio agravado que aplica, dicho error no afecta en la forma que a continuación analizaremos a la pertinencia de la extensión de la pena finalmente fijada, coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal, extrayéndose de la lectura de la sentencia impugnada una motivación suficiente sobre la pena finalmente impuesta a los acusados, incluido al recurrente. Pena que se fija dentro de los parámetros legales, no superando la prevista por el legislador, ni la instada por la acusación, sin que pueda obviarse que el resto de los acusados a los que se le condena por el mismo delito, apreciando las mismas atenuantes ( Arsenio, Benjamín, Cecilio, y Donato) mostraron su conformidad y acuerdo a la instada por el Ministerio Fiscal.
Y en segundo lugar que en modo alguno puede considerarse desproporcionada, exteriorizando la sentencia recurrida elementos suficientes para considerar que la pena de prisión impuesta es adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento.
De esta forma, partiendo de la calificación jurídica de los hechos como un delito de homicidio del artículo 138 del CP, agravado conforme al artículo 140. 1 3 del CP (pertenencia a grupo criminal) como señala la sentencia impugnada (y no cuestiona el recurrente) nos encontraríamos en una horquilla penológica situada entre 15 años y un día y 22 años y 6 meses de prisión, por lo que es cierto como apunta el recurrente que la pena inferior en grado estaría en una horquilla entre 7 años 6 meses y un día de prisión y 15 años, y en dos grados entre 3 años y 9 meses y 7 años y 6 meses de prisión, pero olvida el recurrente que mientras que en supuestos de la concurrencia de dos circunstancias atenuantes conforme al artículo 66. 4 del código penal la rebaja en un grado es preceptiva, la rebaja en dos tiene carácter discrecional, atendiendo al número y entidad de dichas circunstancias.
Al respecto la STS 211/2014, de 18 de marzo indica como la regulación del código penal en el artículo 66.1.2 permite al Tribunal valorar el conjunto de los elementos de atenuación que concurran en el hecho, sea como atenuantes ordinarias o sea como atenuantes muy cualificadas, y sean en cada caso una o varias, para reducir la pena en uno o dos grados, atendiendo a su número y entidad. Así como el número de las concurrentes es un dato puramente objetivo, su entidad debe ponerse en relación con el hecho y con los demás datos valorables, de manera que la pena resultante sea proporcionada a la gravedad del hecho y a sus circunstancias'.
Y llegados a este punto, en dicho marco de discrecionalidad, considerando que nos encontramos con dos atenuantes simples analógicas (reparación del daño causado o disminución de sus efectos y de confesión), así como la gravedad de los hechos declarados probados con la participación del acusado, no se recoge en la sentencia (ni lo apunta el recurrente) elementos que permitieran la rebaja de la pena en dos grados, evidenciándose por el contrario la pertinencia de la rebaja en un grado como solicitó el Ministerio Fiscal, instando una pena con las que las demás defensas estuvieron de acuerdo, acogida en la sentencia impugnada, sin que una vez rebajada la pena en un grado puede entenderse desproporcionada la impuesta, en su límite mínimo del grado inferior, esto es en 7 años 6 meses y un día de prisión .
Al respecto se apunta en la sentencia impugnada como los acusados 'previamente concertados y a efectos de revancha, decidieron acudir a las fiestas de la localidad de San Agustín de Guadalix, fuertemente armados, portando machetes y navajas. Y en la noche del día 15 de septiembre de 2017 en el lugar en que se celebraban, conscientes de que existía la posibilidad de que cualquiera de ellos, podía usar las armas que portaban contra los integrantes del otro grupo y les pudieran causar la muerte, se produjo una trifulca entre los dos grupos, en el transcurso de la cual, los acusados agredieron a Gonzalo, a quien propinaron un golpe en la cabeza que le dejó aturdido y con intención de acabar con su vida, o al menos, representándose esa posibilidad, Cecilio, alias ' Culebras' le asestó una puñalada en el tórax que le alcanzó el corazón, que le causó la muerte, falleciendo sobre las 07:05 horas del día 16 de septiembre de 2017, acción que realizó tras dar la orden Alonso, alias ' Canoso''.
A su vez la sentencia impugnada justifica los motivos de la diferencias de la pena señalada al dirigente de la organización criminal, Alonso quien dio la orden a Cecilio en el marco que describe para que asestara la puñalada que causó la muerte de la victima de 18 años de edad, respecto al que fija la pena de prisión en 9 años de prisión y el resto de los acusados a quienes impone la misma pena que al recurrente, señalando como hemos visto como tiene en consideración los hechos declarados probados, la calificación jurídica de los mismos y la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal apreciadas (analógicas de reparación del daño y confesión) entendiendo justificada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en la que no diferencia la pena a imponer al autor material de la puñalada (realizada tras dar la orden el acusado Alonso ) indicando como 'todos ellos eran conscientes de que existía la posibilidad de que cualquiera de ellos, podía usar las armas que portaban contra los integrantes del otro grupo y les pudieran causar la muerte'.
También en cuanto a la posición de cada uno de los acusados en la organización criminal, la diferencia entre Alonso 'alias Canoso', quien ocupaba el liderazgo del Coro de Alcobendas con el cargo de soberano y las funciones de dirección que recoge y el resto de los acusados, a los que fija la pena, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en la misma extensión, señalando como Donato, Cecilio 'alias Culebras' al igual que el recurrente son miembros activos de la banda Dominican Dont ÂPlay DDP ocupando la escala básica del Coro de Alcobendas. Ocupando el puesto en la organización como sodados los acusados Arsenio 'alias Cebollero' y Benjamín 'alias Chato'.
Por otra parte, es cierto como señala el recurrente, que el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado podía individualizar la pena en cuantía inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, teniendo como límite en dicha facultad no rebasar la solicitada por la acusación, pero también lo es el que entendió adecuada la instada por el Ministerio Publico a la que se adhirieron el resto de las defensas, exteriorizando en esencia los motivos de dicha su extensión, que se desprenden claramente de la sentencia impugnada.
Tampoco pueden prosperar las alegaciones sobre un informe pericial relativo a las supuestas patologías del acusado quien señala presenta 'inteligencia límite, consumo de sustancias, rasgos de personalidad patológicos (paranoicas), trastorno de conducta desde la infancia (posible trastorno por déficit de atención e hiperactividad TDAH) y difícil/déficit control de los impulsos', sobre el que el recurrente reconoce no se planteó en el trámite de conclusiones definitivas, no siendo sometido a debate del Jurado ninguna circunstancia al respecto. Debiéndose incidir además en que partiendo de la pertinencia de la rebaja en un grado de la pena conforme al artículo 67 del CP, esta se ha impuesto en su extensión mínima.
Finalmente no se ha infringido el principio non bis in ídem aludido por el recurrente, considerando que en el concurso de normas apreciado entre el delito de homicidio agravado por pertenencia a organización criminal y el delito de pertenencia a banda criminal, resuelto como recoge la sentencia impugnada conforme a lo dispuesto en el art. 8.4 CP de acuerdo con el principio de alternatividad, optando por el precepto que impone la pena más grave, esto es el delito de homicidio, se ha fijado la pena dentro de los márgenes legales previstos para este último y además como hemos visto en su límite mínimo de la pena inferior en grado conforme al artículo 66 .2 del CP.
En todo caso la consideración a la hora de fijar la pena de la naturaleza de la organización criminal y el grado de participación en la misma de los acusados, no supone una doble valoración de la pertenencia a la organización criminal recogida en el artículo 140. 3 del CP en relación con el artículo 138 de dicho texto legal que eleva la pena en un grado, considerando que este último precepto se remite con carácter general a dicha pertenencia, sin efectuar más precisiones, y el que lógicamente a la hora de analizar la gravedad de los hechos y la mayor o menor culpabilidad de los acusados habría de tenerse en cuenta las circunstancias concretas recogidas en el artículo 570 bis, esto es la finalidad de la organización criminal de la que forman parte, el grado de participación en ella de los acusados, si disponen o no de medios peligrosos...( circunstancias no valoradas en el artículo 140.3 referido), siempre bajo los parámetros y con el límite penológico previsto para el delito de homicidio del artículo 138. 1 y 2 del CP en relación con el artículo 140. 1 de dicho texto legal, aplicado en virtud del principio de alternatividad, que absorbe al delito de pertenencia a organización criminal.
Los antecedentes referidos reflejan cómo no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados, existiendo elementos suficientes, recogidos en la sentencia impugnada para considerar que la pena de prisión impuesta instada por el Ministerio Fiscal, (coherente con la del resto de los acusados, quienes se conformaron con la solicitada por dicha acusación pública), es adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento.
Se desestima el recurso de apelación.
Vistos los artículos de aplicación,
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Marino contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, perteneciente a la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid Sentencia nª 415 / 2021 de fecha 23/07/2021 en el Procedimiento del Tribunal del Jurado ,726/2020 causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas; sin especial imposición de las costas de esta alzada
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser anunciado ante esta Sala, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador
Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistrados que figuran al margen.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.