Sentencia Penal Nº 130/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 9/2005 de 23 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE SALA Nº 9/05

SUMARIO Nº 3/04

JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº TRES DE ALICANTE

DELITO: ROBO CON VIOLENCIA, LESIONES, USURPACIÓN FUNCIONES POLICIALES Y

RECEPTACIÓN.

SENTENCIA Núm. 130/06

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

Dª Mª Dolores Ojeda Domínguez

En la ciudad de Alicante, a veintitrés de marzo de dos mil seis.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 16 de marzo de 2006, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº tres seguida de oficio por delito ROBO CON VIOLENCIA, LESIONES, USURPACIÓN FUNCIONES POLICIALES Y RECEPTACIÓN contra los procesados Cosme hijo de Shirham y de Fátima, nacido el 3-04-1970, natural de Karachi (Pakistán), sin antecedentes penales, de solvencia desconocida, en prisión provisional por esta causa desde el 21-05-2004, representado por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y defendido por el Letrado D. José Soler Martín; Luis Andrés , quien también utiliza los nombres de Plácido , Fermín , Alexander , Carlos Antonio y Luis Andrés , hijo de Sharif y de Maryam, nacido el 10-10-1965, natural de Karachi (Pakistán), sin antecedentes penales, de solvencia desconocida, en prisión provisional por esta causa desde el día 21-05-04, representado por el Procurador D. Fernando Fernández Arroyo y asistido por el Letrado D. Ricardo Martínez Leal; y contra Cesar , hijo de Muktar y de Nahbibi, nacido el 25-10-64, natural de Karachi (Pakistán), sin antecedentes penales, de solvencia desconocida, en libertad por ésta causa de la que estuvo privada del 21-05-2004 al 2-06-04, representado por la Procuradora Dª Cristina Calvo Rubí y asistido por el Letrado D. José Mª Gally Fernández. Ha actuado como responsable civil subsidiario Pedro Jesús , representado por la Procuradora Dª Cristina Escribano Sánchez, y asistido por la Letrado Mª José Martínez Pérez; y como responsable civil directo la entidad MAPFRE, representado por la Procuradora Dª Alicia Carratalá Baeza y asistido por el Letrado D. Ignacio Madrona Badías; en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Joaquín Alarcón Escribano; y la ACUSACIÓN PARTICULAR de Luis Angel y Paulino , representado por el Procurador D. Francisco Javier Martínez Martínez y asistido por el Letrado D. Ezequiel Martínez Martínez; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. don José Daniel Mira Perceval Verdú, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- De las Diligencias Previas nº 2460/2004 el juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante incoó el Sumario nº 3/ 04 en el que fueron procesados Luis Andrés, Cosme y Cesar por los delitos de robo con violencia, lesiones, usurpación funciones policiales y receptación, antes de que dicho sumario fuera elevado a ésta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 9/05 de ésta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 y 2 del CP, y alternativamente un delito de hurto del art. 234 del CP ; B) un delito de lesiones graves del artículo 149 del CP ; C) un delito de usurpación de funciones públicas del artículo 402 del CP ; D) un delito de encubrimiento o receptación para Cesar .

Consideró a Cosme autor del delito de robo del apartado A) así como de los delitos de los apartados B) y C).

Consideró a Luis Andrés autor del delito del apartado A) ó , en su caso, de la alternativa planteada en este apartado, así como del delito del apartado C), retirando la acusación que ejercía por el delito de lesiones contra éste acusado.

Considera a Cesar autora del delito del apartado D).

Solicita por el delito de robo previsto en el apartado A) la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación del Derecho de sufragio pasivo. En su caso para Luis Andrés y por el delito de hurto, como alternativa, la pena de 1 año de prisión.

Por el delito de lesiones del apartado B), y solo para Cosme, la pena de 6 años de prisión con igual inhabilitación.

Por el delito de usurpación de funciones públicas la pena de 18 meses de prisión e igual inhabilitación , para ambos acusados.

Para Cesar la pena de 1 año y un mes de prisión, con igual inhabilitación, por cualquiera de los dos delitos por los que fuera condenada.

Solicita que Cosme indemnice a Luis Angel en 131.284 euros por lesiones y secuelas, y que tanto este acusado como Luis Andrés indemnizaran a Luis Angel y Paulino en 3.100 euros por el dinero sustraído y no recuperado.

TERCERO.- La ACUSACIÓN PARTICULAR, ejercitada por Luis Angel y Paulino, imputó a los acusados los siguientes delitos y penas:

A Cosme

A) Un delito de usurpación de funciones públicas del art. 149 del CP -según dice textualmente la acusación- , por lo que pidió un año y once meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio.

B) Un delito de hurto del artículo 234 del C.P . por lo que pidió doce meses de prisión e igual inhabilitación.

C) Un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 384 del CP en relación con el art. 381 del CP; por el que pidió un año de prisión e igual inhabilitación.

D) Un delito de lesiones graves del art. 149 del CP por el que pidió ocho años de prisión e inhabilitación.

Para Luis Andrés

A) Un delito de usurpación del art. ¿149? Del CP por el que solicitó un año de prisión e inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

B) Un delito de hurto del artículo 234 por el que pidió doce meses de prisión e inhabilitación.

Para Cesar

Por un delito de encubrimiento del artículo 451 nº2 del CP ó uno de receptación del artículo 298-1 del CP, un año y 6 meses de prisión.

Solicitó que Cosme y la entidad Mapfre indemnizara a Luis Angel en 432.134 euros por lesiones, y que se indemnice a Luis Angel y Paulino en 3.100 euros cantidad sustraída.

Solicitó la imposición de las costas de la Acusación particular.

CUARTO.- La DEFENSA de Cosme, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de hurto del artículo 234 del CP, un delito de conducción temeraria del art. 381 del CP y un delito de lesiones por imprudencia del art. 152.1 y 2 del CP, solicitando por el delito de hurto la pena de un año de prisión y por el delito de conducción temeraria un año de prisión y por el delito de lesiones la pena de 2 años de prisión.

Solicitó la responsabilidad civil directa de la entidad Mapfre.

QUINTO.- La DEFENSA de Luis Andrés calificó los hechos como constitutivos de un delito de hurto del artículo 234 del CP solicitando la pena de 1 año de prisión para su defendido.

SEXTO.- La DEFENSA de Cesar calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de su defendido.

SÉPTIMO.- La DEFENSA de la entidad Mapfre solicitó la libre absolución de su defendido.

OCTAVO.- La DEFENSA de Pedro Jesús solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia en las personas, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2, ambos del CP del que deben responder en concepto los acusados Cosme y Luis Andrés .

El Ministerio Fiscal acusa a Cosme del mencionado delito de robo. Respecto del acusado Luis Andrés aunque mantiene su inicial calificación de considerarlo autor de un delito de robo con violencia, plantea una calificación alternativa consistente en considerarle autor solo de un delito de hurto. La Acusación Particular considera que ambos acusados son autores de un delito de hurto.

La Sala, como ya se ha mencionado, entiende que ambos acusados son autores de un delito de robo con violencia.

Es incuestionable el hecho apropiatorio. Así lo manifiestan Luis Angel y Paulino . El acusado Luis Andrés también reconoce que cogió el dinero aunque, lógicamente, da una versión de los hechos distinta. Afirma que los otros -las víctimas- pensaban que les iban a quitar el dinero y de ahí que uno de ellos introdujera la mitad del cuerpo en el vehículo y consiguiera -siempre en versión de Luis Andrés - recuperar el dinero. Esta versión resulta poco creíble dado que no es lógico que quien ha recuperado su dinero permanezca agarrado a un vehículo en marcha y sufra unas lesiones tan considerables que le hagan perder las funciones del brazo Derecho. Por otro lado no resulta tampoco lógico que los acusados quisieran cambiar dólares por euros cuando, según afirman , los euros que la policía encontró , y que según dicen son suyos, ascienden a una cantidad superior de tres mil euros.

Partiendo pues del hecho predatorio, existe una violencia sobrevenida que transmuta un inicial apoderamiento no violento en un robo con violencia. Los acusados tuvieron que hacer uso de una violencia extrema sobre la persona Luis Angel, golpeando su cuerpo con el vehículo con el que circulaba contra el pretil de la carretera , hasta hacerle caer. En éste sentido es pacífica la doctrina de la Sala 2ª del TS -STS 5-3-84; 27-4-88; 16-9-98; 9-3-2001 y 2-10-2001- que asegura que existe esta clase de violencia, aplicable al robo , siempre que aparezca antes de consumarse la infracción contra el patrimonio que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas. Es de apreciar, en el caso presente , la utilización de instrumentos o medios peligrosos para la comisión del delito de robo con violencia. Es obvio, al menos para esta Sala, que la utilización de un automóvil como medio para golpear a un tercero constituye el uso de un medio peligroso para la vida e integridad humana.

Dado que Cosme conducía el vehículo, y que la acción se desarrolla durante un intervalo importante de tiempo, y que las maniobras en zig-zag para golpear a Luis Angel fueron reiteradas, tal como el testigo presencial de los hechos D. Cristobal , manifestó en el plenario, su autoría deviene incuestionable.

Respecto de la intervención de Luis Andrés, y a pesar de las reticencias del Ministerio Fiscal su implicación en estos hechos, según parecer de ésta Sala , es obvio, entendiendo que es partícipe por coautoría. En este sentido es de recordar la numerosísima jurisprudencia de nuestro TS -14-4- 99, 10-07-2000 y 11-03-2003- que afirma que la autoría conjunta recogida en el artículo 28 del CP implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabore con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigido a la consecución del fin conjunto. Por ello no es necesario que cada autor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo y, en el caso del robo con violencia, la materialización de la violencia o intimidación "pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, siempre que se trate de aportaciones causales decisiva" -STS 11-03-03 -. Sigue afirmando esta última resolución que "si en su desarrollo el plan se modifica , por las circunstancias sobrevenidas, el coautor continúa siéndolo respecto del nuevo tipo delictivo sino retira su participación".

En el caso presente no se puede entender la actuación de Luis Andrés sino en concepto de autor, pues no de otro modo puede serlo quien participa activamente en los hechos llamando a los perjudicados, identificándose como policía, cogiendo el dinero de estos últimos y, después de haber presenciado el acto violento consistente en el aplastamiento repetidas veces del cuerpo del perjudicado contra un guardarail , se reparte el dinero con su compañero conductor del vehículo.

SEGUNDO.- Los hechos son así mismo constitutivos de un delito de lesiones del art. 149 del CP imputable al acusado Cosme .

El perjudicado Luis Angel como consecuencia de estos hechos, sufre una parálisis flácida del brazo derecho.

La pérdida ya sea orgánica o funcional de cualquiera de los dos brazos viene siendo considerado como pérdida de miembro principal encuadrable en el tipo penal citado. -STS 11-11-2004 y 11-03-04 -.

El acusado , conductor del vehículo que golpeó repetidamente al Sr. Luis Angel causándole la inutilidad de éste miembro, debe responder en concepto de autor por este hecho. Su actuación fue, en este apartado , dolosa, tal como se desprende de la declaración del testigo D. Cristobal quien observó como el vehículo se desplazaba varias veces en zig-zag para conseguir golpear al Sr. Luis Angel .

No es posible imputar la comisión de este delito al acusado Luis Andrés al haber retirado tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular la acusación que por este hecho ejercitaban contra él.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son jurídicamente constitutivos de un delito de usurpación de funciones previsto y penado en el artículo 402 del CP del que deben responder en concepto de autores los acusados Cosme y Luis Andrés, quienes actuaron de forma concertada al identificarse como policías españoles, con la evidente finalidad de atraer a sus potenciales víctimas y sustraerles lo que de valor llevaran , tal como sucedió posteriormente.

El dato de que los acusados mencionados se identificaran como policías es algo incuestionable. Así lo afirman las víctimas de los hechos - Luis Angel y Paulino - quienes en el acto del juicio oral precisaron que se les exhibió una placa ó carnet con la bandera de España y el nombre de "policía" por lo que se acercaron al vehículo al ser requeridos por los acusados. Incluso el acusado Luis Andrés reconoce que se identificaron como policías aunque, en uso de su Derecho de defensa , restó importancia al asunto diciendo que solo era una broma.

El delito de usurpación requiere para su apreciación de dos elementos básicos: a) Un elemento objetivo consistente en el ejercicio de actos propios de la autoridad o funcionarios cuyo carácter se atribuye el sujeto activo del delito; b) Un elemento subjetivo constituido por la asunción de la función pública o profesión falsamente invocada que puede hacerse por vía oral ó por la vía de hecho, con tal de que sea bastante para engañar al sujeto receptatario de la acción -S.T.S. 20-7-94 por todas-.

En el caso presente dada la brevedad de la acción y el hecho de que el vehículo con el que circulaba los acusados estuviera ocupado por la mujer e hijos de uno de ellos, puede plantearse la duda de que el engaño fuera bastante. Esta Sala entiende que dado que las víctimas de los hechos pertenecen a un país extranjero, con costumbres y usos muy distintos a los patrios, el engaño utilizado por los acusados fue suficiente. Por otro lado las víctimas de los hechos manifiestan que no se apercibieron de la presencia de una mujer y niños en el vehículo y que cuando se dieron cuenta ya era demasiado tarde.

CUARTO.- La acusada Cesar responde en concepto de receptadora, conforme el artículo 298.1 del CP respecto del dinero sustraído por el acusado Cosme, dado que respecto de su marido le exonera de responsabilidad la excusa absolutoria del artículo 268 del CP.

La acusada se aprovechó de los efectos del delito dado que cuando fue detenida se le ocuparon 1800 euros procedentes de la sustracción. El conocimiento del origen ilícito de este dinero era evidente pues esta acusada se encontraba en el asiento trasero del vehículo que conducía Cosme y presenció tanto la sustracción como la actuación violenta posterior tendente a conseguir la disponibilidad del dinero.

En lo referido a la calificación jurídica la Sala entiende aplicable el delito de receptación con preferencia al encubrimiento del artículo 451-2 del CP, que como alternativa calificaba el Ministerio Fiscal. El delito de receptación siempre se ha considerado como una modalidad de encubrimiento con el aditamento de la existencia de un ánimo de lucro. Estamos ante una norma especial que debe prevalecer frente a la general (artículo 8-1 CP ).

Por último y respecto de la posibilidad de condenar a la acusada Cesar por el dinero sustraído por Cosme y no tanto por el sustraído por su marido , Luis Andrés, hay que recordar la doctrina de nuestro TS reflejada en la sentencia de 15-03-02, que en referencia al delito de encubrimiento, manifiesta que "la exención por encubrimiento de parientes nada tiene que ver con el ajeno a la familia al no ser comunicable esta circunstancia, respecto del cual siempre subsistirá el citada delito de encubrimiento".

QUINTO.- Conforme el artículo 116 del CP los acusados Cosme y Luis Andrés deberán indemnizar de forma conjunta y solidariamente a Luis Angel y Paulino en 3.100 euros por el dinero sustraído y no recuperado.

El acusado Cosme deberá indemnizar a Luis Angel por las lesiones y secuelas causadas en las siguientes cantidades , por aplicación del Baremo indemnizatorio vigente para el año 2006 conforme la Resolución de 24 de enero de 2006 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones:

Por 31 días de asistencia hospitalaria en 1.870,54 euros.

Por 163 días de incapacidad en 7.991,89 euros.

Por 55 puntos de secuelas , factor de corrección incluido en 101.245 ,54 euros.

Por incapacidad permanente parcial la cantidad de 17.712,58 euros.

Por perjuicio estético importante , conforme la regulación realizada por Ley 34/2003, se le otorgan 20 puntos lo que equivale a una indemnización de 33.469,60 euros.

Las anteriores cifras arrojan la suma global de 162.290,15 euros.

La Sala vista la ausencia de prueba alguna que acredite que el perjudicado se encuentra incapacitado totalmente de realizar su trabajo habitual y dado que ni siquiera se ha probado cual era su trabajo, y ante la evidente minoración de su capacidad de movimientos y realización de actividades que signifiquen coger objetos, escribir, conducir , etc, opta por aplicar como lesiones permanentes, la incapacidad permanente parcial descrita en la Tabla IV del baremo indemnizatorio.

SEXTO.- De las anteriores cantidades responderá como responsable civil directo la entidad de seguros "Mapfre. Mutualidad de Seguros y Reaseguros".

La citada entidad fundamenta su exclusión en el abono de cualquier tipo de cantidad, alegando que estamos en presencia de un hecho doloso que queda fuera de la cobertura del Seguro Obligatorio del Automóviles, que solo cubre faltas o delitos cometidos por culpa o negligencia.

El motivo no puede prosperar.

La Sala General de nuestro TS en fechas de 14-12-94 y 6-3-97 conoció de esta cuestión declarando la responsabilidad del asegurador cuando se deriva de hechos de la circulación sin distinguir entre hechos dolosos y culposos. Solo se excluirá la cobertura del seguro los perjuicios dinamantes de un delito cometido con dolo directo cuando el vehículo se utilice exclusivamente como instrumento del delito a través de una acción totalmente extraña a la circulación. La Sentencia del T.S. de fecha 7-2-01 nº 144/2001, es aun más clara cuando afirma que "el único supuesto excluido del seguro sería el de la utilización del vehículo solo como instrumento para la comisión del delito, pero quedaría incluido cuando utilizándose el vehículo para el fin que le es propio, de desplazarse de un sitio a otro, se aprovecha esa situación para acometer deliberadamente a una persona mientras se circula". En igual sentido la STS de fecha 8-04-02 nº 612/2002 y la de 20-07-04 nº 960/2004. Por todo ello se debe declarar la responsabilidad directa y solidaria de la citada entidad a quien , además, se le impone los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno respecto de la posible responsabilidad civil del tomador del seguro dado que ninguna de las partes ha solicitado su condena.

SÉPTIMO.- Se impone a Cosme las 3/7 partes de las costas procesales; a Luis Andrés las 2/7 y a Cesar 1/7 de las costas.

Se declaran de oficio la 1/7 de las costas procesales.

En estos pronunciamientos ha de incluirse las costas de la Acusación Particular.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a los procesados en esta causa Cosme y a Luis Andrés como autores responsables de un delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS a la pena, para cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debemos condenar y CONDENAMOS a Cosme y Luis Andrés como autores de un delito de ROBO CON VIOLENCIA ya definido a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debemos condenar y CONDENAMOS a Cosme como autor de un delito de LESIONES ya definido a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo debemos condenar y CONDENAMOS a Cesar como autora de un delito de RECEPTACIÓN a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debemos ABSOLVER a Luis Andrés del delito de LESIONES por el que venía siendo acusado.

Los acusados Cosme y Luis Andrés deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Luis Angel y a Paulino en 3.100 euros.

El acusado Cosme DEBERÁ INDEMNIZAR A Luis Angel por lesiones, secuelas e incapacidad, en 162.290 ,15 euros.

De dicha cantidad responderá de forma directa la entidad "MAPFRE , MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS" a quien se le impone los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros.

Se impone a los acusados las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, conforme lo dispuesto en el Fundamento Jurídico séptimo de esta resolución.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.-

Notifíquese esta Resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dª Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- Dª Mª Dolores Ojeda Domínguez .- RUBRICADOS.