Sentencia Penal Nº 130/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 33/2010 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 130

Iltmos. Sres.

D./Dª. Francisca Soriano Vela (Presidente-PONENTE)

D. Jaime Requena Juliani ( Magistrado )

D./Dª. Aurelio Santana Rodríguez (Magistrado)

En Santa Cruz de Tenerife , a 31 de Marzo de 2010 .

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 0000033/2010 de la causa número 0000301/2009 , seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JDO. DE LO PENAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D./Dña Miguel , Sixto y Jesús Luis representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña Beatriz Ripolles Molowny, Mª Monserrat Padron Garcia y Mª Eugenia Beltran Gutiérrez defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña Antonio Naranjo Morillo Velarde, Jose Pitti Reyes y Manuel Adrian Rosales ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr./a Francisca Soriano Vela .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 09 de Noviembre de 2009 , se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo CONDENAR Y CONDENO a Conrado como autor criminalmente responsable de un delito del apartado A de robo de uso de vehículo a motor del art 244.1 del CP a la pena de nueve meses de multa con cuota diaria de seis euros responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del Art 53 , de un delito del apartado C de robo con fuerza del art 237 y 238.2 CP a la pena de dos años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas, de un delito del apartado D contra la seguridad vial del art 380 CP a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor por tiempo de cuatro años y costas, dos delitos del apartado F falsedad en documento oficial del art 390.1.1 y 392 la pena por cada uno de seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de 6 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas y de tres delitos del apartado G robo con violencia del art 242.1 y 2 del CP a la pena de cinco años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.Que debo CONDENAR Y CONDENO a Miguel como autor criminalmente responsable de un delito del apartado A esto es delito de robo de uso de vehículo a motor art 244.1 CP a la pena de nueve meses de multa con cuota diaria de seis euros responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del Art 53 , de un delito del apartado C robo con fuerza art 237 y 238.2 CP a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena costas, de dos delitos del apartado F falsedad en documento oficial art 390.11 y 392 CP a la pena de dos años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, tres delitos del apartado G robo con violencia 242.1 y 2 CP a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas y dos delitos del apartado H receptación del art 298 CP a la pena de doce meses de multa con cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del Art 53 CP y costas. Que debo CONDENAR Y CONDENO a Sixto como

autor criminalmente responsable de un delito del apartado A robo de uso de vehículo a motor art 244.1CP a la pena de nueve meses multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del Art 53 del CP, un delito del apartado C de robo con fuerza 237 y 238.2 CP a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas y de un delito del apartado F falsedad en documento oficial art 390.1.1 y 392 CP a la pena de seis meses de prisión y multa de seis euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; de dos delitos del apartado G robo con violencia art 242.1 y 2 CP a la pena de tres años y seis meses de prisión inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; de dos delitos del apartado H delitos de receptación art 298 CP a la pena de seis meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús Luis como autor criminalmente responsable de un delito del apartado B de robo hurto de uso de vehículo a motor art 244.1 CP a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria del Art 53, de tres delitos del apartado G robo con violencia art 242.1 y 2 CP a la pena de tres años y seis meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y de dos delito del apartado F falsificación en documento oficial 390.1 y 392 a la pena de seis meses de prisión por cada uno y multa de seis euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante la condena y costas. Los acusados Conrado Sixto indemnizarán conjunta y solidariamente a Urbano en la cantidad que resulte de Sentencia por los efectos del valor de los objetos sustraídos y no recuperados.El acusado Sixto indemnizará a Urbano en la cantidad de 2850 Euros.Los cuatro acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Belarmino y Eduardo en la cantidad de 1820,29 €.Los acusados Miguel , Conrado y Jesús Luis al

representante legal de Banesto en 1520€ cantidad que devengará el interés legal del dinero del artículo 576 LECivil.Procede prorrogar la Prisión preventiva hasta que adquiera firmeza la presente sentencia. Situación que no podrá prolongarse mas allá de la mitad de la pena impuesta conforme a lo establecido en el artículo 504.2 de la LEcrim , debiendo comunicarse tal circunstancia al centro penitenciario.Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa.Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Severino de todos los pedimentos que han dado lugar en su contra en el presente procedimiento declarando las costas de oficio.Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Sixto del delito de daños del que venía siendo acusado.Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa de la que dimana, la pronuncio mando y firmo."

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos: " ÚNICO: Los acusados Sixto mayor de edad sin antecedentes penales, Miguel mayor de edad y ejecutoriamente condenado con fecha 16 de Marzo de 2007 por el Juzgado de lo Penal 6 de Santa Cruz de Tenerife por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión y Conrado mayor de edad y sin antecedentes penales y en compañía de otros dos individuos no indentificados concertados de común acuerdo en la acción y en el ánimo de mera utilización temporal en el período de tiempo comprendido entre la tarde- noche y las 6:00 horas del días 2 de noviembre del 2008 si dirigieron al taller "Juan Gámez" propiedad de Urbano sito en la C/ los toscales nº 78 de Arona y tras apalancar una de las puertas traseras se introdujeron en su interior donde estaban depositados con las llaves puestas los siguientes vehículos: turismo BMW modelo 320 con número de bastidor NUM000 , vehículo que fue recuperado el día 5 de noviembre del 2008 en Guajara La Laguna. Turismo BMW modelo Z-3 con número de bastidor NUM001 , vehículo que fue recuperado el día 6 de noviembre del 2008 en la C/ la Cercha de la localidad de la Gallega. Turismo modelo cabrio NUM002 vehículo que fue recuperado en la tarde del día 2 de noviembre del 2008 en la zona del Tablero totalmente calcinado y tiene un valor venal de 2850 euros. Turismo BMW modelo 320 con número de bastidor NUM003 el cual fue recuperado el día 3 de noviembre del 2008 eb ka C/ Genciana de Santa Cruz de Tenerife, portando matrícula ....-YFX correspondiente al vehículo Fial Ducato, propiedad de explotaciones Jotcar, matrícula que había sido sustraída previamente por autores desconocidos en la Carretera General de Guaza del municipio de Arona. Turismo BMW modelo 318 Compac con número de bastidor NUM004 que fue recuperado el día 7 de noviembre del 2008 en la C/ Hurón de Geneto portando la placa de matrícula ....-NSM correspondiente al vehículo SEAT Córdoba propiedad de la empresa de vehículos de alquiler Orlando Rente a Car.Todos los vehículos tienen un valor venal superior a 400 euros y algunos fueron recuperados con desperfectos y utilizados en la comisión de los siguientes hechos:Los tres acusados y los dos individuos no identificados conduciendo cada uno de ellos un vehículo, salieron por una de las puertas y circularon a continuación por itinerario desconocido apoderándose de una caja registradora, catorce latas

de aceite de motor marca Castrol c 5W30, gama alta y un juego de llantas de 19 pulgadas, cinco tronillos con escudo central BMW, un juego de neumáticos de 18 pulgadas, un gato neumático, bornes de batería, garrafas de liquido refrigerante y una colección de monedas de plata cortesía de Caja Canarias parte de los cuales fueron intervenidos en las diligencias de entrada y registro practicadas en el domicilio de Miguel y Sixto . Los efectos sustraídos han sido tasados pericialmente en 3.310 euros.El acusado Conrado conduciendo uno de los vehículos anteriormente referidos sobre las 00:00 horas del día 2 de noviembre del 2008 se dirigió a la Avda de los Estudiantes de Tíncer de esta capital circulando a gran velocidad y chirriando ruedas, siendo detectado por los agentes de policía local con número NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , procediendo el agente NUM007 y NUM005 mediante señales acústicas y luminosas a dar el alto al acusado quien haciendo caso omiso continuó circulando a velocidad notablemente superior a la permitida con el consiguiente riesgo para el resto de los usuarios de la vía llegando a dirigir directamente el vehículo contra el agente NUM005 quien para disuadir al conductor del vehículo efectuó un disparo a la rueda trasera sin quedar acreditado que impactase al vehículo, asimismo el agente NUM006 tuvo que maniobrar marcha atrás con el vehículo policial para evitar se alcanzado por el vehículo conducido por el acusado, quien consiguió zafarse de la persecución policial. Por su parte el acusado Sixto sobre las 16:00 horas del día 2 de Noviembre del 2008 se desprendió del vehículo BMW tipo cabriolet que previamente había sustraído prendiéndole fuego en la C/ Talavera de la zona del tablero.Los acusados Conrado , Sixto , Miguel y Jesús Luis sobre las 21:00 horas del día 4 de Noviembre del 2008 a bordo de un vehículo BMW Compac cuya ilícita procedencia conocían y al cual colocaron la placas de matrícula .... YTZ correspondientes al vehículo Ford Focus, propiedad de Orlando Rent cuales habían sido sustraídas por autores desconocidos ese mismo día en el aeropuerto, se dirigieron a la gasolinera BP Las Canteras sita en la Avenida República Argentina de la Laguna y tras apearse del vehículo tres de los cinco acusados, todos ellos encapuchados y con guantes se introdujeron en su interior dirigiéndose uno de ellos al mostrador de la tienda donde se encontraba el propietario del establecimiento

Belarmino y mientras le colocaba una navaja a la altura del vientre , los otros dos registraron el local apoderándose de 1775,29 € un cheque por importe de 1359,81 y 45 fichas de auto lavado.A continuación y en el mismo vehículo los cuatro acusados se dirigieron a la gasolinera " Shell" sita en la Carretera General del Sur, Polígono de El Chorrillo, propiedad de Dimas donde tras apearse tres de ellos todos encapuchados y con guantes se introdujeron en su interior donde se encontraba los empleados Edurne y Luis Francisco a quien se dirigió uno de ellos sin poder reconocer a la persona que le exhibe un cuchillo de 20 cm de largo mientras le exigía la entrega del dinero arrancando a continuación y apoderándose de una caja registradora conteniendo 1000 euros en efectivo y dos móviles Nokia y Sony Ericson propiedad del empleado, abandonando los tres el establecimiento con el vehículo donde les esperaban los otros dos acusados. El perjudicado Dimas ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle.Los acusados Conrado , Miguel y Jesús Luis concertado en el ánimo común de obtener un ilícito beneficio económico y a bordo de uno de los vehículos BMW 318 Compac cuya ilícita procedencia conocían en el que los acusados habían colocado previamente dejando impresas sus huellas, la placa de ....-NSM al vehículo SEAT Córdoba, propiedad de la empresa Orlando Rent a car, matrícula que había sido sustraída por autores desconocidos el día 5 de Noviembre en el Aeropuerto, sobre las 11:00 horas del día 7 de noviembre de 2008 se dirigieron a la sucursal de Banesto sita en la Avenida de los Majuelos de Santa Cruz de Tenerife dejando el vehículo estacionado en las proximidades introduciéndose el acusado Conrado en el interior de la oficina portando un cuchillo y con la cara tapada con la capucha del suéter que vestía, mientras uno de ellos esperaba en la puerta haciendo labor de vigilancia otros dos se introducen dentro del banco se dirigen a la empleada Tania diciéndole " no te muevas" sin llegarla a intimidarla con el arma para seguidamente apoderarse del interior de uno de los cajones de 1520€. Los acusados emprendieron la huida a bordo del vehículo anteriormente referido, conduciendo el acusado Miguel desprendiéndose en el trayecto de las prendas de vestir que

ocultaban sus rostros, circunstancias observada por el agente de la Guardia Civil NUM009 quien se encontraba fuera de servicio conduciendo su vehículo y siguió a los acusados no logrando darles alcance, no obstante lo cual detectó el vehículo utilizado en un lugar próximo. El acusado Miguel adquirió de personas y en circunstancias desconocidas a sabiendas de su ilícita procedencia 5 décimos de lotería , una planta de potencia Impact, una bolsa azul, una caja conteniendo herramientas, efectos que habían sido sustraídos entre otros mediante el empleo de la fuerza en las cosas por autores desconocidos en el estableciemiento de autolavado J-5 Car propiedad de Gines sito en la C/ Lirio nº5 de Santa Cruz de Tenerife en el período de tiempo comprendido entre las 20:30 horas del día 10 de octubre y las 08:00 horas del día 11 de Octubre del 2008. Los efectos anteriormente referidos fueron encontrados en los domicilios de los acusados en las diligencias de entrada y registro efectuadas en el presente procedimiento. Asimismo en el domicilio del acusado Miguel se intervino un reloj de vacumetro de la marca Revolution que aquel adquirió a sabiendas de su ilícita procedencia de personas y en circunstancias desconocidas y que había sido sustraído por autores desconocidos mediante empleo de fuerza en las cosas el día 10 de enero del 2007 en la empresa Autorepuestos El Empalme sita en la C/ Canarina nº7 de Icod de los Vinos, empresa propiedad de Íñigo . "

TERCERO: No se aceptan los hechos de la Sentencia apelada .

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D./Dña Miguel , Sixto y Jesús Luis admitido el cual, se elevaron estas actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, se solicitó por el recurrente Sixto la absolución, por Jesús Luis la absolución y por Miguel la absolución respecto al delito de robo con fuerza, a los dos delitos de robo con violencia, en las gasolineras, al delito de falsificación y respecto a los tres delitos de receptación ; y por el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso señalándose día para deliberación, votación y fallo el día 26 de Marzo de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO: Recurren la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 9 de Noviembre de 2009 , Jesús Luis , Sixto y Miguel .

Jesús Luis resultó condenado por un delito de robo de uso de vehículo a motor del artículo 244.1 del Código Penal, por tres delitos de robo con violencia, y por dos delitos de falsificación en documento oficial. El recurso interpuesto se fundamenta en vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y desproporción en las penas impuestas.

El acusado en el Juicio Oral reconoció su participación en un delito de falsificación en documento oficial y en un delito de Hurto de Uso, respecto a los que se solicita una disminución de las penas. Se aduce respecto al delito de Hurto de uso que pudo imponerse una pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la multa impuesta, lo que procede rechazar, pues se estima razonable la pena de multa de seis meses, que es el mínimo legal, pues oscila entres seis y doce meses.

Se condena por dos delitos de falsificación en documento oficial, sin embargo en la fundamentación jurídica de la sentencia sólo se contempla uno de ellos el cambio de matricula en el ....-NSM , que es el que reconoce el acusado, por lo que el recurso se estima en éste extremo, debiendo absolvérsele por un delito de falsificación en documento oficial.

Respecto a la pena impuesta por un único delito de falsificación,se ha impuesto en su mínimo legal. Se solicita la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal que se refiere a cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, pero nada concreta a cual de ellas se refiere, pero es que, además, nada consta de que fuera solicitada en el Juicio Oral, no pudiéndose tener en consideración en éste trance procesal, ya que solución contraria causaría indefensión a la contraparte que no ha podido realizar alegaciones y que no fue sometida a debate contradictorio por las partes en la vista oral.

Respecto al robo con intimidación que se le imputa, en la sucursal de la entidad Banesto, sita en la Avenida de los Majuelos, hay que señalar que la presunción de inocencia, derecho fundamental proclamado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948, artículo 11.1, en el Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 , artículo 6.2, en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticas de Nueva York de 16 de Diciembre de 1966 , artículo 14.2 y en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 , significa, en sus paredes maestras, "que toda persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que se acredite el hecho delictivo y su participación ante un Tribunal independiente, imparcial, previamente establecido por la Ley, tras un proceso celebrado con plenitud de garantías".

A partir de su consagración constitucional como derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución Española, el Tribunal Constitucional, desde su primera sentencia dictada al respecto ( STC 31/1981 ), ha ido perfilando tanto las características que lo definen como tal derecho fundamental de aplicación inmediata, como aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos de juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, y en su aspecto cuantitativo, ha de existir una actividad probatoria mínima, o más bien suficiente ( STC 160/1988, de 19 de septiembre y otras muchas). Cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo, y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos ( STC 109/86, de 24 de septiembre ), lo que supone que en su obtención se hayan respetado los derechos fundamentales, pues sólo la prueba regularmente obtenida y practicada con estricto respecto a la Constitución, puede ser considerada por los Tribunales penales como fundamento de la Sentencia condenatoria ( STC 86/1995, de 6 de junio ).

El verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho, y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico penal ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

Como regla general, sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes:

a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la LOPJ .

b) que se practiquen en el plenario o juicio oral, con las debidas garantías de contradicción, o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción, que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice igualmente el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

En los hechos probados de la Sentencia de instancia incluye a Jesús Luis junto a Conrado y Miguel en éstos hechos. En su fundamentación jurídica, se dice que existe la declaración de dos de los acusados quienes se declaran autores del mismo y son Miguel y Conrado . Además se dice que existe un testigo presencial, un guardia civil que se encontraba fuera de servicio en la zona y quien declara que las ve salir encapuchados del Banco Banesto hacia el vehículo BMW y salir huyendo, reconociendo a Miguel como el conductor y al de detrás Conrado , a los que perdió de vista.

Continúa al Sentencia señalando que la testigo

Fallo

INSERTAR FALLO QUE PROCEDA Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.