Sentencia Penal Nº 130/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 102/2012 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 102/12

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Mesa (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintinueve de mayo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito de abusos sexuales, contra Maximo , pendiente de designación de Procurador por baja de la anterior y defendido por el abogado Don Alejandro Jiménez Tunón, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, así como la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

SEGUNDO: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 13 de febrero de 2012, con el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Maximo , como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DOS ANOS Y CINCO MESES, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas, con inclusión de las causadas a instancias de la acusación particular.

Asimismo, se prohíbe a Maximo aproximarse y comunicar con María Rosa y Brigida , Da Felicisima y D. Jose Francisco , en los términos, alcance y extensión acordados en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución, apercibiéndole expresamente de poder incurrir, en caso contrario, en delito de quebrantamiento de condena.

Se acuerda mantener la medida cautelar de orden penal de alejamiento y prohibición de comunicación adoptada en el Juzgado de origen de esta causa por auto de fecha 20 DE OCTUBRE DE 2010, hasta la firmeza de la sentencia recaída en el presente procedimiento, declarándose igualmente procedente el abono a las penas de alejamiento y prohibición de comunicación impuestas a la penada de la medida cautelar de la misma naturaleza adoptada por la meritada resolución.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado, Maximo deberá indemnizar a María Rosa , en la persona de su representante legal, en la cantidad de 2000€, de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución, y con aplicación, a la misma, de lo establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será abonado al condenado la totalidad del tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Asimismo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Maximo , de los delito de abusos sexuales continuado del que venia siendo acusado hasta la celebración del acto del juicio por la acusación particular.'.

TERCERO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver por este Ponente.

NO SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA EN TANTO SE SEPAREN DE LOS SIGUIENTES

Fundamentos

PRIMERO: El primer motivo de impugnación es 'error en la interpretación de la prueba. Exploración judicial de la menor. Prueba preconstituida', bajo el cual, se alega que 'en relación con la exploración de la menor, de la cual se reprodujo un DVD en el acto de la vista, debemos insistir en que, una vez en la vista oral, las declaraciones de la menor fueron absolutamente diferentes, diciendo que no recordaba nada de los hechos por los cuales se le preguntó' y más adelante se refiere a la declaración de la menor en el acto de la vista en los siguientes términos: 'entendemos que dicha contradicción en la exposición de los hechos por parte de la menor lleva a plantearse dudas'. Puntualicemos que contradicción no ha existido ninguna, ni tampoco fueron diferentes sus manifestaciones en el juicio y en la prueba preconstituida, sino que sencillamente en el acto del juicio no recordaba los hechos. En cualquier caso, para estimar que existió una prueba de cargo válidamente practicada y corroborada por el informe médico forense, baste con tener en cuenta, primero que cuando ocurrieron los hechos la menor tenía cinco anos y cuando se celebró el juicio siete anos y en segundo lugar la conocida y no por ello, menos aplicable doctrina jurisprudencial que pregona la autoridad de que goza la valoración del juez a quo que ha contado con la inmediación, si no es arbitraria, sino que, como en el presente caso, se basa en pruebas racionalmente valoradas. El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO: En segundo lugar se impugna la aplicación de la pena, en realidad, se trata de la determinación de la pena y del artículo 181 del Código Penal . En la resolución recurrida se razona así: 'En lo que se refiere a la pena a imponer, conforme a los artículos 181.1 , . 2 y . 4 y 66.1 6a del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha de considerarse la pena privativa de libertad más adecuada. Atendiendo al desprecio que merece este tipo de conductas, que puede afectar al desarrollo de la personalidad de la menor, al atentado a su dignidad sexual , a la temprana edad de la menor, y por otro lado atendiendo que no se ha acreditado que se tratase mas allá de un acto aislado y que el acusado, conforme a su hoja histórica penal, debería tener los antecedentes penales cancelados, procede imponer la pena de prisión de dos anos y cinco meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'. Por su parte, el apelante, estima que se aplica con excesivo rigor el citado artículo y que no debe tenerse en cuenta la edad de la menor que ya ha sido tenida en cuenta por el legislador para fijar la pena. Por nuestra parte, no se observa motivo alguno para la imposición de la pena más allá de los dos anos que es la mínima de la mitad superior y que le permite al acusado a acogerse a los beneficios de la remisión condicional, si satisface la responsabilidad civil y los antecedentes penales están cancelados o pueden serlo, acogiendo este motivo de impugnación.

TERCERO: En cuanto a la valoración de la responsabilidad civil, no pueden compartirse las alegaciones del recurrente, que estima no acreditado el dano moral ni psicológico, ni secuelas. El dano moral, por su propia naturaleza no puede medirse y, desde luego, en el presente caso existe. Baste para ello constatar, como agudamente apunta el Ministerio Fiscal, que al ser el autor el abuelo y con independencia de la medida de alejamiento acordada, lo cierto es que las relaciones abuelo-nieta evidentemente se han roto, lo que supone para la pequena un indudable perjuicio moral. La de dos mil euros cuantía es muy razonable y no se debe revisar.

CUARTO: Por último, en cuanto a las costas impuestas, incluidas las de la acusación particular, a título de referente, pueden examinarse las pasadas SSTS 4-3-2002 y 27-9-2002 y hay que citar la STS 2-4-2004 que contiene, de modo resumido, la doctrina jurisprudencial de la Sala sobre esta cuestión, y cuyos criterios son los siguientes: '1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. penal 1995 ); 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 , 15-9-99 , 12-9-2000 y 1429/2000 ); 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; 4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98 , entre otras) y 5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( STS 21 de febrero de 1995 , 2 de febrero de 1996 y 15 de abril de 2002 )', criterios que, al aplicarse al caso de que se trata, sirven para no considerar anómala, inútil o superflua la actuación procesal de la acusación particular, por lo que es ajustado a derecho la imposición de las mismas al condenado.

QUINTO: Por todo ello, ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto en la medida que se dirá, con declaración de las costas procesales de esta instancia de oficio ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Espanola,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número CINCO de Las Palmas de fecha 13 de febrero de 2012 a que se contrae el presente Rollo, que revocamos tan solo en lo que se refiere ala pena de prisión impuesta que , por contrario imperio la fijamos en DOS ANOS, confirmando el resto de los extremos, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.