Sentencia Penal Nº 130/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 41/2011 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DELOGROÑO

Sección nº 001

Rollo: 0000041 /2011

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000038 /2010

SENTENCIA Nº 130 DE 2012

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ILMOS/AS SR./SRAS. MAGISTRADOS:

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO

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En Logroño, a veintisiete de julio de dos mil doce

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000041/2011, procedente de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000038/2010 del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de LOGROÑO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra Jose Carlos , con DNI NUM000 y domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000 NUM001 - portal NUM002 . NUM003 NUM002 , representado por la Procuradora Dª VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL y defendido por la Letrado Dª PILAR GOMEZ PAVON, en libertad por esta causa, y declarado solvente por auto de fecha 10 de mayo de 2011, y CARLOS LOPEZ SANTOS S.L., como responsable civil directa, representada por la procuradora Dª VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL, y defendida por el letrado D. JOSE ANTONIO GARCIA DE LACHICA; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia y, LA COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA , representada y defendida por el LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTONOMA; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 29 de marzo de 2011, se acordó por auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño la apertura de juicio oral contra D. Jose Carlos en atención a las calificaciones penales realizadas.

SEGUNDO .- El juicio dio comienzo el día 19-3-2012 con el resultado que obra en el acta extendida por la Sra. Secretario de Sala.

TERCERO .- Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a modificar las conclusiones provisionales (f.-241-243), calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de art. 248 , 249 y 250-5º del Código Penal , en concurso del art. 77 del Código Penal , con un delito de falsedad en documento mercantil y alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con le art. 248 , 249 y 250-5º del Código Penal , procediendo la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión con accesorias legales de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especia para cargo empresarial por igual tiempo y multa de doce meses a razón de 18 euros/día , procediendo al responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales .

Por la acusación particular se procedió a modificar su calificación provisional (f.-248-252) y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 , 249 , 250-5º del Código Penal en concurso ideal del art. 77 del Código Penal con un delito de falsedad en documento mercantil tipificado y penado en los artículos 392 y 390-3º del Código Penal , y alternativamente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con los artículos 248 , 249 y 250-5º del Código Penal de la redacción anterior a la reforma del Código Penal de 2010, en concurso ideal del art. 77 con un delito de falsedad en documental mercantil tipificado y penado en los artículos 392 y 390-3º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo la imposición de la pena de 3 años y 6 meses de prisión con accesorias legales del art. 56 del Código Penal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena e inhabilitación especial para contratar con la Administración por igual tiempo y multa de 12 meses a 18 euros/día y pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la Comunidad Autónoma de La Rioja por los daños y perjuicios causados, en concreto tal y como establece el art. 110 del Código Penal procede la restitución de la cantidad bloquead por Auto de 27-2-2007 en la cuenta de Caja Rioja nº 2037/0101/47/0114700248 y vinculada a la realización del I Congreso organizado por la Comunidad Autónoma de La Rioja a la Cuenta General que la Comunidad Autónoma de La Rioja tiene en la Entidad Caja Rioja nº CTA 2037-0070-71-01-000770-98.

Asimismo, procede la restitución de 38.939,35.-euros cantidad de la que dispuso sin justificar su fin el acusado tanto en su cuenta del Banco Popular nº 75-1040-060-00759 como en la cuenta abierta en Caja Rioja nº 75-1040-060-00759 sin justificación y a cargo de fondos provenientes de patrocinadores y otros colaboradores del I Congreso.

Procede la indemnización, en concepto de daños y perjuicios, de la cantidad de 15.834,96.-euros por los intereses legales devengados de la cantidad de 69.966,42.-euros adelantada a cargo de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de La Rioja al haber tenido que disponer de unos fondos públicos cuando existían ingresos destinados a la financiación del I Congreso en la cuenta específica de Caja Rioja. Estos intereses han sido computados del 1-1-2007 hasta el 1-3-2012 ascenderían a la cuantía de 15.834,96 euros según cálculo de los intereses legales desde la fecha de autorización de pago que se adjunta. Todo ello con los intereses legales del art. 576 LEC y la responsabilidad civil directa de Carlos López Santos, S.L:

Por la defensa de D. Jose Carlos se interesó su absolución.

Por la defensa de la mercantil Carlos López Santos S.L, se interesó su absolución.

Hechos

UNICO .- Jose Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, participó en la adjudicación de la realización del Primer Congreso Europeo de Responsabilidad Social de manera que el 19-12-2005 se adjudicó por Resolución de adjudicación al Expediente de Contratación NUM004 de la Comunidad Autónoma de La Rioja a la mercantil Carlos López Santos S.L, (CLS) de la cual el acusado era el administrador único

Jose Carlos en su condición de administrador único de la mercantil Carlos López Santos S.L, procedió a abrir el 2-2- 2006 la cuenta corriente en Caja Rioja nº 2037-0101-47-01-147002-48 siendo inicialmente el único autorizado para disponer de la misma hasta que en fecha 4-4-2006 y por escrito de el acusado dirigido a Caja Rioja así como presencia para recoger las firmas en la entidad -ello a iniciativa del Gobierno de La Rioja puesto que no era exigencia contemplada en el contrato- se habilitó para disposición de forma mancomunada la necesidad de dos firmas, por un lado la de Jose Carlos por la mercantil y por otro lado la de Guadalupe o bien la de Luz (f.-85) por el Gobierno de La Rioja señalando que " De tal manera que las disposiciones de fondos (sin límite de cuantía) se realicen con la firma de ambos grupos, interviniendo como autorizados mancomunadamente, a todos los efectos " y se seguía solicitando que se facilitara acceso a la información a través de banca electrónica al Servicio de Tesorería y Política Financiera del Gobierno de la Rioja.

El día 1-6-2006 se produjo una reunión en Logroño entre el acusado, la entonces Directora General de Hacienda y la Sra. Guadalupe con la intención de aclarar gastos y la situación económica a la vista de que se estaban recibiendo en el Gobierno de La Rioja reclamaciones de proveedores, y en tal reunió se le pidió al acusado en atención a la idea que tenía de cobrar en primer lugar de la relación de gastos la partida de gasto "Secretaría Técnica" por importe sin IVA que ascendía de manera aproximada a la cantidad que luego se interesó fuera transferida, justificación, reunión en la que hubo profundo desacuerdo y que concluyó de manera airada y sin acuerdo alguno al respecto.

Por Jose Carlos se remitió en fecha 19-7-2006 fax a la oficina de Caja Rioja en la C/ Serrano de Madrid ( fax nº 91 7819030) en el que se solicitaba que se realizara transferencia en tal fecha desde el número de cuenta 2037 0101 47 0114700248 a la cuenta nº 0075 1040 47 0600075989 de la cantidad de 114.636,39.-euros con el concepto " Pago proveedores congreso " (f.-98-99, originales aportados por defensa e incorporados a pericial en f.- 220) remitido a la atención de " Gustavo " y en el que figuraba junto a la rúbrica del acusado otra anotación en el texto cuyo contenido no ha podido ser determinado, pero que responde a una manera habitual de actuación en Jose Carlos en su gestión de la empresa y control de su cuentas.

Por parte de la sucursal de Caja Rioja de Madrid se remitió el fax al nº 941 293281 correspondiente a Caja Rioja, centro de empresas, en Logroño y finalmente se realizó la transferencia por la cantidad señalada.

La cuenta nº 0075 1040 47 0600075989 es de titularidad Carlos López Santos S.L, y de esta cuenta y en la misma mañana en la que el director de la sucursal de Banco Popular se percató de su ingreso se procedió a su retrocesión a la cuenta de Caja Rioja el 20-7-2006 (f.-13 y 55) donde aparece anotada el 24-2-2006 (f.-82) y ello tras haber mantenido el director de la sucursal del Banco Popular diversas comunicaciones a lo largo de esa misma mañana con Caja Rioja y haber contrastado la firma y el grafismo de la orden de transferencia que se le remitió de Caja Rioja vía fax como propia del acusado y normal en su forma de gestionar según le llegaba al Banco, así como también tras haber consultado con Jose Carlos sobre la realización de la retrocesión a la que no se opuso y prestó su conformidad. El motivo que se le alegó desde Caja Rioja para solicitarles la retrocesión de la cantidad y a la que el Banco popular venía obligado en virtud de la regulación bancaria era al existencia de un error de trascripción o mecánico en la transferencia.

En esta forma continuaron en la cuenta de Caja Rioja, en cuanto a la disponibilidad, hasta el 22-2-2007 en la que Jose Carlos ordenó por escrito con entrada el 21-2-2007 (f.-86) que se inhabilitara como cuenta mancomunada y que a partir de tal momento las disposiciones de fondos se realizarían exclusivamente a través del apoderado de Carlos López Santos S.L, que era el propio acusado, así como se solicitaba que "... se anule el acceso a la información a través de banca electrónica al Servicio de Tesorería y Política Financiera del Gobierno de La Rioja, además de cualquier tipo de información relacionada con esta cuenta ".

La cuenta 2037 0101 47 0114700248 de Caja Rioja fue bloqueada el 23-2-2007 por resolución judicial y no se ha procedido a la liquidación de las cuentas originadas por la realización de tal congreso.

Fundamentos

PRIMERO .- Cuestiones suscitadas.

A) Respecto de la modificación en la calificación y la homogeneidad de los delitos imputados.-Se alegó por la defensa del acusado ya en vía de informe la mutación originada en el criterio de imputación tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular puesto que este había pasado de basarse en un delito de falsificación de documento privado por otro de documento público y se había introducido alternativamente el delito de apropiación indebida, frente al inicial de estafa.

En cuanto al delito de estafa y al de apropiación indebida se ha desarrollado una amplia jurisprudencia que analiza lo que deben entenderse por delitos homogéneos y cuáles son heterogéneos, y se han relacionado supuestos de ambas categorías, distinción que se efectúa desde los respectivos elementos ambos delitos y en este sentido es clara la heterogeneidad de los delitos de estafa y de apropiación indebida, en la medida en que el primero se estructura sobre un engaño, y el segundo sobre un abuso de confianza ( SSTS. 24-02 , 5-03 y 04-12-1991 ; 14-03-1998 ; 17-1 y 16-12-1999 ).

Por otra parte y por lo referido a las falsificaciones -que del escrito de conclusiones provisionales en el que se definía como documento privado pasa a ser considerado por las acusaciones como falsificación en documento mercantil en las conclusiones definitivas-cabe decir igualmente que ambos delitos presentan similitudes pero indudablemente diferencias como es el perjuicio a tercero en el privado, puesto que para apreciar la falsedad en documento privado, no basta con la alteración relevante de la verdad, sino que se exige además la concurrencia del ánimo de perjudicar a otro, lo que en general puede autorizar que se afirme que existen diferencias entre uno y otro delito que impidan sostener la homogeneidad, si bien, como se indica en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 6-10-2011 (Secc. 2ª, Rec 460/11 ) "... El inconveniente para aceptar la tesis acusatoria por la equivocada calificación de la naturaleza del documento falso no impediría, en principio, valorar la posibilidad del encuadre legal de los hechos en el tipo penal de la falsedad en documento privado del art. 395 del Código Penal , cuya homogeneidad con la falsificación en documento mercantil a los efectos del principio acusatorio admite la jurisprudencia siempre y cuando en ambos casos se estime concurrente la intención de perjudicar a otro, porque se trata de un requisito que sólo se exige en la falsificación de documento privado (vid. STS de 24 de mayo de 2002 ) ....".

Por último y en lo que ahora nos interesa y en cuanto a la calificación de los hechos, las falsedades en documento mercantil no quedan absorbidas por el delito de estafa siendo perfectamente compatibles con él porque, a diferencia de lo que ocurre en la falsedad del documento privado, no se exige ni perjuicio de tercero ni ánimo de causarlo. De manera que constituye un delito autónomo respecto a la estafa correlativa, en concurso ideal regulado y penado conforme el art. 77 CP dado que la falsedad se considera medio para la comisión del delito contra el patrimonio. ( STS 8-5-2006 , o 2-11-2011 y las en ella citadas).

B) Respecto de la modificación y vulneración del principio acusatorio originador de indefensión.- Señalado lo anterior debe también recordarse que la posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.3º y 4º LECRM que concede al Juez o Tribunal, cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena, la facultad de conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes, y por la defensa nada se dijo a este respecto.

Y tampoco cabe olvidar que como indica, entre otras muchas, la STS de 20-3-00 que indica que "... La fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar la apertura de juicios innecesarios. Ese es el cometido del auto de apertura del juicio oral pero en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de la provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento. Si así fuere, no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estará perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restricción alguna. En este sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala, como es buen exponente la Sentencia 1/1998, de 12 de enero de 1998 en la que se expresa que "es doctrina consolidada -se recuerda en la S. de esta Sala de 11-11-92 , con cit a de las STC 10-4-87 y 16-5-89 y de las de esta misma Sala de 19-6-90 y 18-11-91 - que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso ....".

Y es indudable que en el presente supuesto no se ha producido alteración alguna en la narración de los hechos, salvo el añadido residual del bloqueo de la cuenta bancaria por resolución judicial de 23-2-2007, por lo que no cabe entender producida una situación de indefensión, por el cambio de imputación producido en el acto del juicio en fase de modificación de las conclusiones provisionales a definitivas.

SEGUNDO .- Delito de falsedad.

La imputación de las acusaciones quedó determinada finalmente sobre la base de la existencia de un falsedad en documento mercantil por particular del art. 392 en relación con el art. 390.3º CP .

A) Naturaleza del documento.

Bajo el título "De las falsedades documentales" se tipifican en el Código Penal (art. 390 y ss ) una serie de conductas que describen en sus diversas manifestaciones una alteración de la realidad que debería reflejar el documento.

Partiendo de que a los efectos legales el legislador considera documento ( art. 26 del CP ) todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica, y que por lo tanto la falsificación de una firma, puesto que eso es lo que sostiene la acusación y el Ministerio Fiscal, en el texto del fax remitido a la entidad bancaria para que precediera a la transferencia bancaria se trata, quedaría por examinar la naturaleza del documento en el que se introduce la expresión discutida así como las consecuencia de tal acción..

El Tribunal Supremo ha venido señalando que son mercantiles los documentos que acreditan, manifiestan o proyectan aquellas operaciones o actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa, sociedad o entidad mercantil, cualquiera que sea ésta, haciéndose extensiva a todas las incidencias que sean consecuencia de dicha actividad.

En este sentido cabe señalar, entre otras muchas de 4-2-2010, la cual recoge, como criterio general, lo siguiente: " En efecto es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS, 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales "no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6 ) ..."

Y en el presente supuesto el documento descrito fax de fecha 19-7-2006 a la oficina de Caja Rioja en la C/ Serrano de Madrid en el que se solicitaba que se realizara transferencia en tal fecha desde el número de cuenta 2037 0101 47 0114700248 a la cuenta nº 0075 1040 47 0600075989 de la cantidad de 114.636,39.-euros con el concepto " Pago proveedores congreso " constituye ciertamente una representación gráfica acreditativa de la asunción de una obligación de naturaleza comercial, por parte de la entidad bancaria a la que iba destinado para proceder a la realización de una transferencia bancaria a otra cuenta, así como una manifestación de voluntad y disposición de fondos por parte de los disponentes de la cuenta, general do con ello una operación de contenido económico.

Sobre la naturaleza mercantil de este tipo de documentos cabe señalar lo recogido en la STS de 2-11-2011 (Rec.108/11 ) con citas de otras en la que se indica que "... Y en concreto en relación las autorizaciones de transferencias, en la STS 1024/2004 de 24-9 se señala que "...la doctrina jurisprudencial incluye entre los documentos mercantiles a las representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de contratos, como facturas, albaranes etc...y concretamente se incluyen sobre las mercantiles las órdenes de transferencias bancarias , impresos de operaciones de igual tipo y otros que en definitiva sirvan para realizar operaciones de esta naturaleza y es claro que el documento del folio 129 es una autorización para disponer de saldos bancarios de determinadas cuentas y a cuyo amparo se autoriza a expedir talones y recibos, autorización que va dirigida al Banco. Se trata, pues, de un documento que va a producir sus efectos en el ámbito comercial bancario, lo que eliminaría cualquier duda acerca de su carácter mercantil" ...".

Por lo tanto cabe concluir afirmando la naturaleza mercantil del documento.

B) Contenido del grafismo empleado.

Es un elemento a tener en consideración en el presente procedimiento el contenido que puede darse al referido grafismo que acompaña la firma del acusado en el documento en cuestión.

Cabe señalar que la firma que aparece en el fax fue realizada por Jose Carlos y la expresión que la acompaña también, si bien existen dudas sobre cual puede ser el contenido del grafismo que acompaña a la firma puesto que a juicio de la pericial caligráfica realizada por la Dirección General de la Policía, no se corresponde con la expresión "Conforme" y si bien no es posible dictaminar sobre su autoría, el acusado manifiesta que reconoce haberla realizado de su puño y letra y corresponderse tal expresión a la de "Conforme" que habitualmente utiliza en el tráfico comercial.

En relación con la expresión "conforme", los agentes la descartan puesto comparando la anotación con las indubitadas señalan que "... se han podido apreciar significativas diferencias como por ejemplo, la ausencia de la "f" ya que en la palabra debitada no hay ningún movimiento de hampa y jamba que indique la presencia de tal grafismo tal y como aparecen todas estas expresiones realizadas tanto en el cuerpo de escritura de D. Jose Carlos , como en el resto de documentación en la que escribió tal palabra sin fines de cotejo...Además en este vocablo de carácter debitado aparecen grafías de similar configuración, una en mitad de la palabra y otra al final de la misma que pueden interpretarse "E, E" mayúsculas. La expresión "Conforme" solo tiene una "e" final. Al valorar dichas discrepancias se considera, a juicio del perito firmante que el vocablo en cuestión no reproduce la expresión "Conforme" tal y como la escribe el Sr. Jose Carlos , sin embargo, y en cuanto a la posibilidad de dictaminar su autoría técnicamente no es posible ya que no se puede ni atribuir ni descartar al Sr. Jose Carlos como autor de la citada expresión ya que, por una parte, posee suficiente calidad escritural como para haberla realizado en caso de habérselo propuesto y por otra, la expresión debitada no posee suficiente riqueza gráfica tal que permita obtener "gestos tipo" de suficiente entidad par identificar al posible autor ..." (f.-229-231).

Se insistió sobre este aspecto en el acto del juicio en el que la perito indicó que ciertamente y a su juicio (2:35) no reproduce el término "conforme", conclusión alcanzada sobre la base del análisis de los 3 diferentes "conforme" realizados por el acusado en los que sí que se ve claramente la letra "f" que no aparece en el texto del documento, señalando que (3:35) podría aparentar una firma ilegible o también una expresión en letras cortas.

Cabe señalar igualmente que si bien no fue objeto de pericia y por lo tanto el interrogatorio del Ministerio Fiscal sobre tal extremo fue cortado al ser preguntada la perito, (4:15) sobre el particular en relación con el apellido " Luz " también manifestó que -en su opinión y ciertamente sin mayor profundidad de estudio- tampoco lo indicaba. Circunstancia esta que se añade si bien reiterando que fue respuesta aislada y sobre la cual no había sido objeto de petición de pericia.

B) Acción del acusado.

La falsedad que se le imputa al acusado es del número 3º art. 390 que recoge " 3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho " es decir la falsedad subjetiva por suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido o lo ha sido con distinto contenido esencial, esto es, atribuir el firmante declaraciones o manifestaciones distintas de las que hizo ( STS 22-10-2004 ; 19-3-1999 etc) que en el caso concreto se materializaría y que en el presente supuesto se concretaría en el primero de sus incisos, suponer la participación de persona que no la ha tenido, en entender que la anotación en el fax de la expresión discutida supuso atribuir por el firmante a otra persona -alguna de las funcionarias- manifestación de anuencia con la transferencia que se interesaba. Más concretamente y visto el contenido de la expresión discutida y los apellidos de ambas funcionarias, se concretaría en la simulación de la intervención de la funcionaria apellidada " Luz ".

Para ello se hace necesario atender al modo en el que se producían las comunicaciones recíprocas y al modo en el que se acordaba el pago con la intervención de los dos bloques de firma, por un lado el acusado como representante de la mercantil y por otro alguna de las funcionarias en representación de la Administración.

Tal como manifestó la Sra. Luz , funcionaria de la Administración del Gobierno de La Rioja como Jefe de Sección, la cuenta en Caja Rioja se abrió por indicación de la Directora General y a iniciativa del Gobierno de La Rioja (1:02:22), de hecho les preguntó la Directora General a ella y a Guadalupe si tenían algún incoveniente y al no tenerlo aparecieron en la cuenta (1:09:10), no siendo requisito en la adjudicación del contrato sino indicación a idea de la Dirección General de Presupuestos (1:03:23) y ello al observar que se estaban produciendo ingresos en una cuenta particular del Banco Popular

En iguales términos vino a expresarse la Sra. Guadalupe , en aquel momento funcionaria de la Dirección General de Hacienda (1:17:17) la cual señaló también que la cuenta de Caja Rioja se abrió a indicación del Gobierno de La Rioja (1:17:41) así como que fuera mancomunada (1:18:59)., y ello por los mismos motivos que había indicado al Sra. Luz , puesto que no aparecía tal obligación en el contrato (1:18:08).

El modo operativo que señaló la Sra. Guadalupe era que tras haber quedado que se utilizaría la cuenta de Caja Rioja -existieron discrepancia sobre el modo de pago entre transferencia que era el modo que le interesaba a la Administración o cheque que era lo que le interesaba al acusado y se quedó finalmente en transferencia- por parte de Caja Rioja de Madrid se le remitía por fax comunicándole la existencia de la factura presentada por al mercantil CLS, sólo recibía el fax en la que se le comunicaba por Caja de Madrid que se le había presentado la factura y ella nuevamente por vía fax a la oficina de Caja Rioja en Madrid contestaba mostrando su conformidad o disconformidad (1:25:40).

En cuanto a la concreta transferencia se les dijo desde Caja Rioja de Madrid que habían entendido que había dos firmas (1:24:35) aunque no recuerda si se le dijo a ella directamente o a otra persona, pero no le dieron - a ella- ninguna explicación (1:26:50).

Es en este marco de funcionamiento, respecto de una cuenta que no aparecía estipulada en el contrato y respecto de la cual no existen unas normas determinadas de funcionamiento puesto que parece que se acordó esa especie de rebote o remisión en el que el eje era la sucursal de Caja Rioja de Madrid como elemento intermedio entre la mercantil y la Administración del Gobierno de La Rioja , en el que se debe encuadrar el documento en cuestión remitido por el acusado a Caja Madrid vía fax y utilizando una manera de expresión en la que junto a su firma se añade otra, que reconoce haber realizado y que manifiesta que es la expresión "conforme" que utiliza habitualmente en su manera de trabajar y para ello cuenta con la corroboración de diversos testigos.

No hay en su conducta ninguna simulación directa de firma de alguna de las dos funcionarias del Gobierno de La Rioja puesto que si bien difícilmente puede confundirse la expresión utilizada en el documento con el nombre o apellidos de la funcionaria Guadalupe , tampoco cabe entender que se confunde con el nombre y apellidos de la funcionaria Luz , y en tal sentido conviene indicar que, además de o haberse realizado prueba pericial sobre tal extremo puesto que el contenido de la pericial interesada era otro, la propio perito, si bien con todas las limitaciones que supone una pregunta a perito que no ha efectuado análisis riguroso puesto que no constituía objeto de pericia, manifestó sus dudas y concretamente vino a indicar (4:15) que tampoco lo indicaba.

Descartada la simulación de firma concreta de otro quedaría por examinar el simular vía grafismo la intervención de alguna de las dos funcionarias prestando su anuencia a la transferencia.

Lo primero que debe señalarse es que cabe considerar como no probado que en el texto aparece la expresión "conforme". Es cierto que la prueba pericial en este sentido apunta en un sentido negativo a su utilización, y en el informe aportado aparece así explicado, resaltando las diferencias que concurren entre el documento en cuestión y otras expresiones de "conforme" utilizadas por el acusado y ello le lleva a la conclusión de que "... Al valorar dichas discrepancias se considera, a juicio del perito firmante que el vocablo en cuestión no reproduce la expresión "Conforme" tal y como la escribe el Sr. Jose Carlos ..." e indicó en el acto del juicio que pudiera aparentar una firma ilegible o una expresión en letras cortas (3:35).

Pero al hilo de lo anterior también debe tenerse en consideración las explicaciones dadas por otros testigos que si bien trabajan habitualmente con el o en ocasiones señalan que era práctica habitual del acusado escribir al lado de su firma algún tipo de expresión como conforme o similar. En tal sentido Álvaro quien trabajó como administrativo durante 5 años en CLS indicó que así lo hacía habitualmente (2:09) e incluso reconoció la que consta en el fax (3:13) y en igual sentido Santos del Banco Popular, al señalar que ponía habitualmente conforme (25:41) y que incluso en relación con la concreta transferencia le remitieron fax para verificar si era la firma del acusado y su expresión habitual y en su opinión así era entendiendo que coincidía con lo que era habitual (27:28), y también Julia en igual sentido (35:29).

Y a ello debe añadirse el reconocimiento directo y reiterado por parte del acusado de que la expresión la colocó de su puño y letra -la pericial no podía determinarlo- y que lo hace de manera habitual como su modo de operar y así se puede comprobar en diversa documentación aportada.

Y esto debe ponerse en relación con lo manifestado por el director de la sucursal del Banco Popular en la que se recibió la transferencia y desde la que se procedió a su devolución puesto que a este desde Caja Rioja y tras petición de comprobación de firmas -se reitera que le pareció la firma habitual de Jose Carlos así como un grafismo habitual en él- y se le alegó como motivo para la retrocesión de la cantidad error de transcripción o mecánico.

De todo lo anterior no cabe llegar a la conclusión de que concurra el elemento volitivo del delito entendido como resolución decidida de ejecutar un hecho prohibido por la ley, de faltar a la verdad, de alterar los términos del documento con el propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico e incluso no ha llegado a quedar probado la existencia de voluntad en el acusado de pretender engaño.

SEGUNDO .- Apropiación indebida.

Establece el art. 252 del Código Penal que " Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable ."

Y dado que se trata de una cierta cantidad de dinero la afectada por la transferencia realizada en virtud del fax remitido por el acusado son dos las consideraciones que cabe hacer puesto que partiendo de la existencia de esa orden de transferencia de la cuenta de Caja Rioja a la de Banco Popular de la que se ordenó inmediatamente su regreso de nuevo a la de Caja Rioja ello se produjo en el marco de una concreta forma de operar en cuanto al pago de facturas ya descrito y también en una relación en la que existía una discrepancia sobre el modo de proceder a realizar el abono de una cierta partida en relación con los servicios realizados.

A) Acción del acusado y ejecución de la orden de transferencia.- Señaló el acusado que remitió el fax con su firma y su expresión de visado o conformidad habitual a Caja Rioja, y de igual manera queda acreditado que se produjo efectivamente la transferencia de la cantidad consignada en el fax de la cuenta de Caja Rioja a la del Banco Popular, y que finalmente se produjo el reingreso de tal cantidad en la cuenta de Caja Rioja originaria.

Cabe señalar al respecto que si bien el propio encargado de la oficina del Banco popular manifestó que no era habitual que en la realización de transferencias bancarias se pusieran en contacto entre las oficinas implicadas (29:56) en concreto en esta operación sí que se le llamó desde Caja Rioja e incluso se le remitió fax en el que aparecía la firma del acusado y la expresión a su lado, que como ya se ha indicado respondía a una forma de operar ordinaria en el acusado y así lo manifestó el testigo (27:05), y en su opinión se correspondía con esa forma concreta de operar y con la firma que tenía recogida como autorizada en la oficina del Banco Popular.

Pero en este punto el testigo a preguntas de la partes así como al final de su intervención repitió a preguntas directas formuladas en tal sentido dos cuestiones, que se consideran de importancia y ello referido a la fecha devolución de la cantidad y a las causas de que se interesara su devolución.

En cuanto al momento de devolución de la cantidad transferida desde Caja Rioja a la cuenta de CLS SL, manifestó que se solucionó la cuestión esa misma mañana, es decir, en la mañana en la que recibió el ingreso (30:15) y si bien no se acuerda de la fecha de tal día sí que no tiene dudas de que fue esa misma mañana puesto que estuvo toda ella ocupado con ese tema hasta que se solucionó (28:32).

Esto debe ponerse en relación con el fax que por Jose Carlos se remitió en fecha 19-7-2006 a la oficina de Caja Rioja en la C/ Serrano, por parte de la sucursal de Caja Rioja de Madrid se remitió el fax al nº 941 293281 correspondiente a Caja Rioja, centro de empresas, en Logroño y desde la cuenta nº 0075 1040 47 0600075989 es de titularidad Carlos López Santos S.L, se procedió a su retrocesión a la cuenta de Caja Rioja el 20-7-2006 (f.-13 y 55) donde aparece anotada el 24-2-2006 (f.-82).

Por otro lado interesa también lo manifestado por el testigo sobre su actuación y lo que se le estaba diciendo al respecto de tal transferencia desde Caja Rioja puesto que también reiteró que lo que se le estaba comunicando desde Caja Rioja para interesar la devolución de la cantidad ingresada era que había habido algún error mecánico o de trascripción y por ello en virtud de la normativa bancaria les debían devolver la cantidad (29:12), si bien él también decidió ponerse en contacto con el acusado para consultarle la devolución a lo que el acusado se mostró conforme en su realización y en que se devolviera, sin que le comentaran nada desde Caja Rioja de irregularidad en las firmas (30:36).

En atención a lo anterior y de manera resumida cabe concluir indicando que se produjo la remisión de un fax por parte del acusado a Caja Rioja para la realización de la transferencia indicada, en su realización actuó en la manera ordinaria en el funcionamiento de su empresa y en la manera en que se había acordado al establecerse la disponibilidad mancomunada de la cuenta.

Al recibirse tal fax se produce la remisión entre oficinas de Caja Rioja y se procede a realizar la transferencia de la cantidad a la cuenta del Banco Popular y es en la oficina del Banco Popular en la misma mañana en la que se recibe la cantidad y sin ninguna otra participación o actuación del acusado que se recibe fax para que se verificase la firma y finalmente se interesa la devolución de esa cantidad a la cuenta de la que procedía alegando problemas mecánicos o de transcripción, sin otra participación por parte del acusado que prestar su consentimiento para realizar tal devolución al ser preguntado por el encargado de la oficina de Banco Popular.

En atención a lo anterior no cabe sino concluir que no concurren los elementos propios del tipo de apropiación indebida.

B) Respecto de la orden de la cantidad reclamada.- Debe señalarse que se indicó que en la reunión mantenida se pretendía por el acusado cobrar en primer lugar una determinada cantidad bajo el concepto de gastos de secretaría que por parte de la Administración autonómica no era aceptada por tener sus propios criterios de distribución del gasto así como de necesidades de justificación del gasto y esa cantidad venía a ser, así lo manifestaron, coincidente con el montante de la orden de transferencia.

Ello a su vez debe ponerse en relación con la existencia de la cuenta en el Banco Popular en la que se habrían iniciado en su momento a realizar diversos ingresos a cuenta del Congreso y que en la idea de la Administración era conveniente que se realizara no en cuenta particular sino en cuenta vinculada a la organización, en Caja Rioja como entidad colaboradora y además con disponibilidad concreta con la intervención de la administración y del organizador, extremos estos que no constaban en el contrato y que fueron añadidos posteriormente al entenderse más convenientes.

Junto a ello y tal como el acusado indicó así como los testigos pusieron de manifiesto se estaban produciendo unos gastos que había que atender y que en el criterio del acusado se incluían en gastos de secretaría y organización y debían ser abonados en primer lugar.

Existen por lo tanto una discrepancia en cuanto al contenido de tales gastos e igualmente existe discrepancia en cuanto a la prelación en el orden de pago.

Esta situación casa mal con la figura de la apropiación indebida de una cierta cantidad de dinero por cuanto que es reiterada la jurisprudencia como es la STS de 3-3-2006 de marzo que excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quién corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quién la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones. En este mismo sentido la STS 12-2-2007 indica que la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

En este sentido declara la STS de 22-11-2011 que " La jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto ".

En atención a lo todo lo anterior procede el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO. - Respecto de las costas procesales, procede su declaración de oficio

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Jose Carlos de los delitos que se le imputaban en el presente procedimiento con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. RICARDO MORE NO GARCIA.