Sentencia Penal Nº 130/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 11/2014 de 23 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00130/2014

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 37 2 2014 0500074

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000011 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Samuel

Procurador/a: D/Dª SUSANA ALONSO CABEZOS

Abogado/a: D/Dª ANTONIO RAFAEL FERRANDEZ GARCIA

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ROLLO Nº 11/2014

SENTENCIA Nº. 130

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintitrés de Abril de dos mil catorce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Tres de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 144 de 2013, antes Procedimiento Abreviado número 77/2009 del Juzgado de Instrucción Número Tres de Cartagena -Rollo 11/2014-, por el delito de estafa contra Samuel , representado por la Procuradora Doña Susana Alonso Cabezos y defendido por el Letrado Don Antonio Rafael Ferrández García, siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelados Don Aurelio y Doña Lorena , acusación particular, representados por el Procurador Don Fernando Espinosa Gahete y asistidos por la Letrada Doña Fuencisla Martín Oliva, y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal Número Tres de Cartagena, con fecha 29 de octubre de 2013, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'que Samuel , con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, actuando como apoderado de la mercantil 'Kirs98 S.L.' celebró el día 28 de febrero de 2003 contrato privado de permuta con las hermanas Agustina y Estibaliz , firmando tan sólo por esta última, en virtud del cual, aquellas, como propietarias de carácter privativo, por mitad y pro indiviso del inmueble en estado de ruina sito en CALLE000 nº NUM001 de Cartagena, entregaban en permuta dicho inmueble a la mercantil a cambio de la entrega por esta del piso situado en la NUM002 planta, la mitad indivisa de la propiedad del bajo comercial y caso de construirse, el 25 % del valor de la quinta planta. Dicho contrato fue elevado a escritura pública ante Notario el día 16 de abril de 2003. En fecha 20 de abril de 2004, el acusado, en representación de 'Kirs98 S.L.', y actuando como propietario del 100 % del edificio celebró contrato privado de compraventa de la planta baja con Aurelio y Lorena , (hasta ese momento arrendatarios de dicho inmueble) apareciendo en ese contrato privado como propietario de la misma en virtud de venta anterior y a cambio de 144.242,91 euros, entregando los compradores ese día 6.010,14 euros, 12.020,24 euros el día 3 de septiembre de 2004 y 12.020 euros el día 30 de octubre de 2004.

El acusado carecía de facultades de disposición sobre el 100 % de la planta baja en virtud de contrato de permuta previo con las hermanas Estibaliz Agustina , causando así un perjuicio económico a los nuevos adquirentes de dicho inmueble, no limitado al desembolso realizado para su adquisición sino extensivo a las ganancias dejadas de percibir por el disfrute del local comercial hasta entonces operativo en dicha planta'.

SEGUNDO.-En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Samuel como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Aurelio y Lorena en la suma de 30.050,60 euros, así como en aquella que se determine en ejecución de Sentencia por los perjuicios que les ocasionó la operación, cantidades respecto de las que se devengará en interés legal del dinero previsto en el artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil '.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña Susana Alonso Cabezos, en nombre y representación de Samuel , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 11/2014, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para su votación y fallo el día 8 de abril de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado, Samuel , como autor de un delito de estafa del artículo 251.1º del Código Penal , el mismo, disconforme con tal pronunciamiento, interpone recurso de apelación, alegando la nulidad de actuaciones, toda vez que, comprobado el estado de la grabación, las declaraciones testificales de Segismundo y Agustina son inteligibles y se trata de testimonios imprescindibles para la adecuada valoración de la prueba; para el caso de no estimarse ese primer motivo, errónea valoración de la prueba, aduciendo, en definitiva, que no puede hablarse de engaño, estando ante un incumplimiento civil de un contrato motivado por la situación económica general que provocó insolvencias en cadena; y, con carácter subsidiario a ese otro motivo, que resulta excesiva la pena de tres años de prisión impuesta, estimando adecuada la de un año.

SEGUNDO.-Pues bien, el primer motivo del recurso no puede prosperar. En la sentencia de instancia se recoge lo referido o señalado por aquellos dos testigos en el acto del juicio oral; el letrado de la defensa que interpone el recurso de apelación es el mismo que asistió a las vistas del juicio; en el recurso no se denuncia que el Juzgador haya incurrido en algún error al consignar en su sentencia lo que dijeron esos testigos -sin perjuicio de la valoración que de esas pruebas se hace en el mismo-; tampoco por las partes se ponen en duda manifestaciones de dichos testigos -incluso en el recurso se consignan algunas de ellas- que puedan resultar esenciales para el desarrollo del derecho a la defensa en su plenitud; y, acorde con todo ello, este tribunal puede dispensar la tutela judicial efectiva que a todos reconoce el artículo 24.1 de la Constitución , ejerciendo la facultad revisora que la ley le reconoce, a través del recurso de apelación interpuesto (v. auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013 -nº 650/2013, rec. 11023/2012 -). Pero es que, además, visionada la copia de la grabación remitida junto a los autos originales, aunque efectivamente se advierten serias dificultades para la audición de lo manifestado por los dos referidos testigos, sin embargo, con mucha paciencia y atención, sí es posible el entendimiento y comprensión de lo expresado por los mismos; lo que, en todo caso, hace inviable el motivo de nulidad alegado.

TERCERO.-Resuelto lo anterior, bastaría para desestimar el segundo motivo del recurso con decir que el Juzgador de instancia realiza en su sentencia una correcta apreciación de la prueba, practicada con la necesaria inmediación y contradicción, valorada en conciencia según el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debidamente razonada y fundamentada, y que los hechos que declara probados han sido correctamente subsumidos en los controvertidos tipos penales, tal y como también se razona en dicha resolución.

Centrados los alegatos del recurrente en la inexistencia de engaño, como señala la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006 (nº 211/2006, rec. 986/2004 ), la especificidad de la modalidad de estafa contenida en el art. 251 del Código Penal es que el engaño típico de la estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece y en la constitución de un gravamen tras haberlo vendido como libre. Más concretamente, la sentencia de la misma Sala de 27 de octubre de 2010 (nº 888/2010, rec. 321/2010 ), después de recordar que 'Sanciona el art. 251.1º del Código penal a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero', indica que 'El elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma, en esta modalidad de estafa especifica, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia del perjuicio'. Y en este caso no yerra la sentencia apelada cuando considera probado que, en virtud de contrato de permuta suscrito entre el acusado, actuando como apoderado de la mercantil Kirs98, S.L., y las hermanas Agustina y Estibaliz , propietarias de carácter privativo, por mitad y pro indiviso del inmueble en estado de ruina sito en la CALLE000 nº NUM001 de Cartagena, cuyo contrato fue elevado a escritura pública el día 16 de abril de 2003, entregaban en permuta dicho inmueble a la mercantil a cambio de la entrega por ésta del piso situado en la NUM002 planta, la mitad indivisa de la propiedad del bajo comercial y, caso de construirse, el 25 % del valor de la NUM001 planta; y que, incluyendo la permuta esa mitad indivisa de la propiedad del bajo comercial, de manera que 'El acusado carecía de facultades de disposición sobre el 100 % de la planta baja', 'En fecha 20 de abril de 2004, el acusado, en representación de 'Kirs98 S.L.', y actuando como propietario del 100 % del edificio celebró contrato privado de compraventa de la planta baja con Aurelio y Lorena , (hasta ese momento arrendatarios de dicho inmueble) apareciendo en ese contrato privado como propietario de la misma en virtud de venta anterior y a cambio de 144.242,91 euros, entregando los compradores ese día 6.010,14 euros, 12.020,24 euros el día 3 de septiembre de 2004 y 12.020 euros el día 30 de octubre de 2004'. Es evidente, por tanto, que sí existe dolo de engaño en el actuar de Samuel , tal y como, extensamente y con claridad, se explica en la resolución apelada.

En el recurso de apelación, como ya se hizo en la instancia, no se hace sino sostener lo que también en el plenario sostuvo el propio acusado en su declaración, como es que la permuta no incluía aquella mitad indivisa de la propiedad del bajo comercial, sino el 50 % del beneficio del local y que, por tanto, vendió el 100 % del local al Sr. Aurelio y a la Sra. Lorena porque podía hacerlo; y ello no se sostiene como bien razona el Juzgador 'a quo', siendo de destacar que: a) aunque en el documento escrito del contrato privado de permuta, fechado el 28 de febrero de 2003, se hace constar la entrega a las hermanas Morilla de 'El 50 % del resultado de la venta del bajo comercial...', resulta que, de las dos hermanas, sólo Estibaliz habría firmado un documento privado de permuta (en el documento en cuestión, además de la firma de Samuel , figura una firma que se atribuye a Estibaliz ) y en todo momento, tanto en fase de instrucción como en el plenario, Estibaliz niega que el acuerdo de permuta fuera sobre ese 50 % del resultado de la venta del bajo comercial, manteniendo que la permuta acordada era del 50 % del local en propiedad y que aquella mención en el documento sólo podía deberse a un error; que, figurando en ese documento Agustina , carece de la firma de ésta, que también en todo momento asegura no saber nada de ese contrato privado, que la permuta acordada comprendía el 50 % de la propiedad del bajo y no el 50 % del beneficio y que lo que firmó ella fue la escritura pública de permuta en la que se incluía ese 50 % de la propiedad; que también el esposo de Agustina , Segismundo , asegura que la permuta incluía la mitad indivisa del bajo y que es lo que se firmó en la escritura pública, el cual incluso, ante las preguntas del Letrado de la defensa sobre la posibilidad de haberse confundido y de que en realidad, al igual que se incluía el 25 % del valor del ático, respecto al bajo la permuta incluía el 50 % del valor o beneficio, asegura no confundirse en aquella afirmación; y que, en efecto, en dicha escritura, otorgada el día 16 de abril de 2003, incluye 'La mitad indivisa del local comercial en planta baja'; b) como viene a aducirse en el recurso, en aquel documento privado de permuta se establece que 'KIRS98 INMOBILIARIA, S.L., entregará la cantidad de Tres mil Euros (3.000 €) al desalojo de los actuales inquilinos del inmueble, cantidad correspondiente a cuenta del local comercial y cada 10 meses la cantidad de Tres mil Euros hasta la entrega de la obra. La entrega de estas cantidades serán deducidas de los beneficios obtenidos', y Estibaliz , en el plenario, a preguntas del Letrado de la defensa, parece admitir que percibió del acusado 300 euros al mes durante tres o cuatro años, lo que la defensa vincula al cumplimiento de aquella estipulación y que, por tanto, lo pactado fue el 50 % del beneficio; pero he aquí que, aparte de que los 300 euros mensuales no encaja con un pago de 3000 euros cada diez meses, Estibaliz se muestra muy imprecisa sobre ese extremo, llegando a afirmar que todos los meses les daba '50.000 pesetas por alquiler'; Agustina y Segismundo aseguran que sólo se recibía el alquiler del bajo; como dice la resolución apelada, 'una vez firmado contrato de venta con los querellantes, ocultado a las hermanas Agustina Estibaliz , es posible que continuara pagándoles alguna renta para mantener la apariencia deseada en aquellas de tal forma que no le frustraran su plan'; y el dato ha de ponerse también en relación con los consignados en el anterior apartado; y c) siendo evidente el interés de Samuel de librarse, a ser posible de forma 'gratuita', de unos arrendatarios que venían ocupando desde hacía muchos años el bajo comercial que pretendía derribar, 'desvirtuando así los derechos que con tal posesión han ido generando al tiempo que se logra acelerar el proceso de derribo y reconstrucción', como bien pone de relieve el Juzgador de instancia, la actuación del ahora apelante, si de algo es reveladora es, precisamente, de que era plenamente consciente de que sólo era titular del 50 % del bajo comercial que vendía a los arrendatarios, pues, pese a recibir dinero a cuenta de los compradores, ocultó la venta misma a las hermanas Agustina Estibaliz (dicen tomar conocimiento de las mimas en el año 2008, una vez finalizada la construcción del nuevo edificio) y, como detalladamente se explica en la sentencia apelada, con el respaldo de una publicidad registral de la que no se obtenía aquel dato de la titularidad de una mitad del bajo, buscada y pretendida por el acusado, se cuidó de consignar en el contrato de compraventa que la Kirs98, S.L., adquirió el solar por compra, así como de proporcionar 'información falsa sobre la cuantía del préstamo que grababa el inmueble'.

En definitiva, no cabe la menor duda de que, como concluye la sentencia impugnada, 'el acusado, careciendo legalmente de las facultades dominicales necesarias para ello, creó intencionadamente una apariencia contractual que le permitiría a través de engaño, el ocultar a los perjudicados la existencia de una contraprestación en virtud de la permuta previa existente sobre el inmueble, lograr que aquellos, fruto del error generado, aceptaran adquirir el local comercial pagando una cantidad a cuenta al tiempo que lo abandonaban sin percibir indemnización alguna...'.

CUARTO.-Distinta suerte ha de correr el último motivo del recurso, por cuanto que ha de ser estimado, aunque sólo en parte. Como ya se apunta en la sentencia apelada, no concurriendo en el presente caso atenuantes ni agravantes, la pena a imponer es la establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( artículo 66.1.º 6ª del Código Penal ). Por tanto, el abanico punitivo aplicable va de uno a cuatro años de prisión (v. artículo 251.1 del Código Penal ), por lo que la pena de tres años impuesta por dicha resolución se sitúa en la mitad superior (que va de los dos años y seis meses a los cuatro años), y ello ' teniendo en cuenta el perjuicio sufrido por los perjudicados y el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos (hace más de nueve años) sin que se haya satisfecho siquiera parcialmente las cantidades disfrutadas, así como la complejidad de la maquinación empleada...'; motivación ésta que encontramos insuficiente para la imposición de la pena en esa mitad superior y eliminando, además, al superar los dos años, la posibilidad de su suspensión conforme a los artículos 80 y 81 del Código Penal , pese a ostentar el acusado la condición de delincuente primario, al carecer de antecedentes penales. Frente a esa no reparación del daño, siquiera parcial, la reparación con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral es contemplada en el Código Penal como atenuante (artículo 21.5ª), de manera que, de haber tenido lugar esa reparación, no concurriendo agravantes, habría sido obligatorio imponer la pena en la mitad inferior ( artículo 66.1.1 ª); la maquinación se integra en el engaño y los hechos por los que es condenado el acusado, como se advierte en la misma resolución impugnada, se remontan al año 2004. De este modo, teniendo también presente aquel dato relativo a la ausencia de antecedentes penales del ahora apelante y la entidad del perjuicio causado a las víctimas ('no limitado al desembolso realizado para su adquisición sino extensivo a las ganancias dejadas de percibir por el disfrute del local comercial hasta entonces operativo en dicha planta', como se recoge en el factum), procede fijar esa pena en dos años de prisión.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Susana Alonso Cabezos, en nombre y representación de Samuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Cartagena en el Juicio Oral número 144/2013, antes Procedimiento Abreviado número 77/2009 del Juzgado de Instrucción Número Tres de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 29 de octubre de 2013, debemos REVOCARy REVOCAMOSen parte dicha resolución, en el sentido de fijar la pena de prisión impuesta en dos años, CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos que no se opongan a éste, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.