Sentencia Penal Nº 130/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 80/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00130/2015

Rollo Núm. ....................80/2015.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........268/14.-

SENTENCIA NÚM. 130

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de noviembre de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 80 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por, en el Juicio Oral núm. 268/2014 ,en el que han actuado, como apelante Benito , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Cristina Villamar López y defendido por el Letrado Sr. Belén Álvarez Gutiérrez, y como apelado, el Ministerio Fiscal y Fermina , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Juan Muñoz-Perea Piñar y defendido por el Letrado Sr. Ricardo Fábrega Alarcón.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 30-04-2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Benito , como autor penalmente responsable de un delito contra las relaciones familiares en su modalidad de impago de pensión de alimentos, tipificado en el art. 227.1 y 3 del Código Penal , sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de muta de 6 meses con cuota diaria de 5 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal , y en el orden civil, deberá indemnizar en la cantidad de 600 euros a Fermina , con las actualizaciones correspondientes al IPC , con los interese del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Con imposición de costas al condenado'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la defensa del Benito , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que' PRIMERO.- Que el acusado Benito , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , vení obligado a abonar, en virtud de sentencia firme recaída en el Juicio de Menor Cuantía nº 472/97, de fecha 15 de marzo de 1999 dictada por el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Toledo, pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad, la cantidad de 20.000 pesetas (actualmente 120 euros).

SEGUNDO.- Que el acusado Benito dejó de abonar la pensión de alimentos a favor de su hija Fermina las pensiones correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2013, cantidades que no abonó a pesar de tener recurso con los que hacerlo, pues estaba trabajando en la compañía de Seguridad Prosegur, dejando de forma consciente y voluntaria de pagar para atender las necesidades de su hija'.

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por el condenado por impago de pensiones a la hija menor de edad la sentencia que le impone una pena de 6 meses de multa a razón de 5 euros diarios, alegando como motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba y desproporción en la imposición de la pena.

"Decíamos en la S. de 29 Sep. 2014 sobre el tipo delictivo que nos ocupa, como ya señalaba esta misma Audiencia en las sentencias de 18.7.13 y 28.10.08 , que 'la figura delictiva aplicada, que se introdujo por primera vez en el Código Penal EDL 1995/16398 con motivo de la reforma que se llevó a cabo por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio EDL 1989/13595, con la finalidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, requiere de la concurrencia en la conducta del sujeto activo de unos requisitos de carácter objetivo (haber dejado de pagar durante el tiempo fijado por el precepto penal cualquier tipo de prestación económica en favor de los hijos o cónyuge, la cual ha de estar establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los procesos familiares) y de carácter subjetivo, constituido por el dolo o voluntad dolosa de no pagar o retrasarse indebidamente en el pago'. Señala en definitiva la Jurisprudencia ( SSTS de 28/7/1999 , 13/2/2001 , 3/4/2001 , 8/7/2002 , 16/6/2003 y 21/11/2007 , y ATS de 15/4/2004 ) que el art. 227 CP EDL 1995/16398 se perfila como un delito de omisión, que exige para su consumación la concurrencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:

- Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

- Conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

- Comportamiento doloso del sujeto activo evidenciado en el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, precisando que resulta inexistente el dolo en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Imposibilidad cuya prueba, obviamente, corresponderá a quien la alega.'

Y en torno al dolo del sujeto decíamos en la de de 12 julio 2007, citando la STS de 13.2.01 que 'la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art.3 del C. Penal EDL 1995/16398 resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, solución a la que se llega tanto por la prohibición de la prisión por deudas (Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos de 19.12.66, art.10,2 y 96,1 de la CE EDL 1978/3879) como por la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta pudiendo hacerla. Si bien dicha misma sentencia determina que 'de la inexistencia del delito en casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida',

También decíamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2010 que el delito de impago de pensiones parte de una deducción lógica de posibilidad de medios desde el momento en que existe una sentencia, que bien por acuerdo de las partes o bien tras un proceso de valoración de la prueba, ha fijado la obligación y cuantía de pago de la pensión de modo que esa deducción se mantiene en tanto en cuanto no venga contradicha con datos que pongan de manifiesto que se ha producido una modificación en las condiciones que en su momento se tuvieron en cuenta y, obviamente en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba, es la parte que alega que se ha producido ese hecho impeditivo para el cumplimiento de la obligación quien ha de probarlo. Además no puede confundirse posibilidades de pago con el hecho de tener numerario puesto que la posesión de bienes que pueden ser fácilmente realizables, o que pueden intervenir en un acuerdo de pago, supone el tener medios con que cumplir con la obligación.

Por último, en nuestra sentencia de 27 de agosto de 2007 decíamos que el artículo 227 requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago. Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación); b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificacion de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe; c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fue judicialmente decretada. Todo lo cual impide acoger lo alegado en este caso por el recurrente acerca de que no recaia sobre el la prueba de su insolvencia sino sobre la acusación la carga de probar su solvencia".

"Es preciso recordar que el recurso de apelación no es un segundo juicio, de modo que sin medida ni tasa alguna el tribunal de segundo grado se encuentre, respecto del objeto del procedimiento, en idéntica situación que tiene el Juez de instancia. Ello no es así, aun cuando puede conocer de los hechos y de la aplicación del derecho, de ahí que se diga que es un recurso pleno, está limitada su valoración de la prueba , y salvo que aprecie una verdadera equivocación, por haberse valorado medios que no debieron serlo, por no haber sido tenido en cuenta una que debió valorarse o porque se haya llegado, en el proceso de valoración, a resultados absurdos, ilógicos o contrarios a las leyes físicas, no se puede privar de todo valor a las conclusiones alcanzadas por el Juez a quo".

"En efecto el art. 741 de la Lecrim ., sanciona el principio de la facultad y libertad de los Tribunales en la apreciación, en conciencia, de las pruebas practicadas en el plenario, facultando al Juzgador de instancia a formar su convicción sobre la verdad real de los hechos con arreglo a su conciencia, ponderando conjuntamente el resultado de los medios probatorios practicados en el proceso, y en base a cuanto ha visto y oído durante el curso del Juicio Oral.

Es precisamente, desde el análisis del acta desde dónde debe partir el análisis del Tribunal de apelación para llegar a las conclusiones que procedan desde las alegaciones del apelante y apelado, y esto es especialmente importante cuando el objeto de la apelación se centra en un error en la valoración de las pruebas (error in iudicando), producidas con inmediación y contradicción en la primera instancia. Dicho error para que prospere el recurso, debe ser claro y derivarse de la documentación de las pruebas en el acta, documentación que es siempre un resumen de la realidad de las declaraciones y manifestaciones producidas, porque como recuerda el art. 743 de la Ley Rituaria Criminal , en el acta 'se hará constar sucintamente cuanto importante hubiere ocurrido"'.

La Juez a quo al valorar la prueba acude al folio 65 de las actuaciones (Informe de vida laboral del acusado) para llegar a la conclusión de que hasta mayo 2013 trabajaba en PROSEGUR, así como a la propia confesión del acusado cuando manifestó que 'percibía seguro de desempleo pero no lo destinó a pagar los alimentos de la hija'.

Este doble reconocimiento, documental y personal, determina que la Juez a quo haya considerado que el acusado no pagó la pensión los meses que constan en el hecho probado porque no quiso, no porque careciera de medios para hacerlo.

El recurrente alega en el recurso que 'en esa época Prosegur dejó de pagarle la nómina', pero no especifica cuando, y en todo caso, pudo pagar los alimentos (120 €/mes) de la prestación de desempleo (paro), lo que ocurre es, como él mismo reconoce, que no lo empleó en pagar la pensión.

SEGUNDO:Que respecto a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, recordemos que la Juez a quo ha impuesto la pena en el mínimo temporal (6 meses) y casi en el mínimo económico (5 euros/día).

"En cuanto a la cuota de multa, el art. 50.4º del Código Penal dispone que tendrá un mínimo de dos euros y un máximo de cuatrocientos, señalando su número 5º que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como tiene señalado la Jurisprudencia (STS de 12 de febrero EDJ 2001/3000 , y de 11 de julio de 200l ), ello no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse, estando reservada la cuota mínima de dos euros para los supuestos de indigencia o miseria ( STS 11 de julio de 2001 , 31 de octubre de 2005 , 19 de enero de 2007 ), y la de seis euros para supuestos de insolvencia ( STS de 20 de noviembre de 2000 ), no siendo ni uno ni otro el caso del apelante".

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO: Que procede imponer al recurrente las costas del recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Benito , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 30 de abril de 2015 en el Juicio Oral núm. 268/2014 , del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe. En Toledo a 23/11/2015.