Sentencia Penal Nº 130/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 90/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00130/2016

CALLE PALAFOX S/N

Teléfono: 969224118

213100

N.I.G.: 16078 51 2 2015 0000762

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000090 /2016

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: Eutimio , Jacobo

Procurador/a: D/Dª CRISTINA POVES GALLARDO, CRISTINA POVES GALLARDO

Abogado/a: D/Dª ANTONIO DEL HOYO JARA, ANTONIO DEL HOYO JARA

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA

ROLLO 90/16

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N.1 de CUENCA

Procedimiento de origen: JUICIO ORAL 269/2015

S E N T E N C I A NUN. 130/2016

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA

Magistrados:

D. ERNESTO CASADO DELGADO

D. JESUS MARTINEZ ESCRIBANO GOMEZ

En Cuenca, a veinte de Septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial Rollo 90/2016 en grado de apelación los autos de Juicio Oral 269/2015 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº1 de Cuenca, sobre DELITO DE RECEPTACION, siendo apelante en esta instancia los acusados Jacobo Y Eutimio , representados por la Procurador Sra. Poves Gallardo y defendido por el Letrado Sr. Del Hoyo Jara, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.JESUS MARTINEZ ESCRIBANO GOMEZ; y con base en los siguientes.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Por el citado Juzgado, con fecha 6 de Mayo de 2016, se dictó la referida Sentencia , cuyos HECHOS PROBADOS y parte dispositiva dice así:

HECHOS PROBADOS.- Se declara expresamente probado como resultado de la prueba practicada en estos autos que los acusados D. Eutimio y D. Jacobo , sin antecedentes penales el primero, el segundo con antecedentes penales susceptibles de cancelación, recibieron, a sabiendas de su procedencia ilícita, en fecha

indeterminada comprendida entre el día 22-7-13 y el día 8-8-13, el primero un motocultor marca Honda de color rojo con dos juegos de empalme de cuchillas de labranza y un microondas valorados en 920 euros y el segundo una motosierra marca Talón de color amarilla y una radial marca General Trade de color verde valorados en 210 euros, efectos todos que D. Jose Francisco reconoció como propios, por lo que le fueron entregados al mismo, el cual con fecha 23-7-13 denunció su sustracción junto con otros efectos en el cuartel de la Guardia Civil de Quintanar del Rey. Y,

FALLO: Que debo absolver y absuelvo libremente a los acusados D. Eutimio y D. Jacobo de toda responsabilidad penal derivada del delito de robo con fuerza en las cosas de los art. 237 , 238.2 º y 240 del Código Penal que motivara la incoación contra los mismos de la presente causa penal.

Que debo condenar y condeno a D. Eutimio y D. Jacobo como autores penalmente responsables de un delito de receptación del art. 298.1 del Código Penal a las penas de 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cada uno de ellos, y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por Jacobo Y Eutimio , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca, escrito que se da íntegramente por reproducido, en esencia error en la valoración de la prueba testifical, examen de los encartados, pericial y documental; infracción por indebida aplicación del art.298.1 CP , porque solo venían acusados por delito de robo con fuerza; vulneración del contenido del art.120.3 CE en relación con el art.24.1 CE por falta de motivación de la sentencia apelada; vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'. Y termina por suplicar sentencia estimando el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida, absolviéndoles del delito de receptación del art.298.1 CP con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, con la impugnación del recurso por el Ministerio Fiscal, se celebró votación y fallo del mismo, el día 20 de Septiembre de 2016.

No se acepta el relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida, que deberán ser sustituidos por los siguientes:

Entre las 22:00 horas del día 22 y 07:00 horas del día 23 de Julio de 2013 personas no identificadas accedieron al interior de un almacén propiedad de Jose Francisco rompiendo el candado de la valla que la circunda y la cerradura de la puerta del almacén apoderándose de determinada maquinaria; habiéndose hallado parte de los efectos sustraídos en el domicilio de los acusados, D. Eutimio y D. Jacobo : el primero tenía en su poder un motocultor marca Honda de color rojo con dos juegos de empalme de cuchillas de labranza y un microondas valorados en 920 euros y el segundo una motosierra marca Talón de color amarilla y una radial marca General Trade de color verde valorados en 210 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los acusados, condenados por la Sentencia apelada como autores de un delito de receptación del art.298.1 CP , se alzan contra la resolución del Juzgado de lo Penal alegando:

1.- Error en la valoración de la prueba testifical, examen de los encartados, pericial y documental, estimando que la valoración probatoria de la sentencia resulta arbitraria e injustificada.

2.- Infracción por indebida aplicación del art.298.1 CP , tipo penal del que nunca fueron acusados, porque solo venían acusados por delito de robo con fuerza, del que resultaron absueltos. Además no existe prueba de cargo.

3.- Vulneración del contenido del art.120.3 CE en relación con el art.24.1 CE por falta de motivación de la sentencia apelada que permita conocer los motivos y pruebas por la que se condena a los acusados, en especial a D. Jacobo .

4.- vulneración del principio de presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo bastante; y,

5.- Vulneración del principio 'in dubio pro reo'

SEGUNDO.- Alterando el orden de los motivos del recurso por cuestiones de índole procesal, iniciaremos la presente resolución analizando como cuestión formal si la condena de los acusado por delito diferente del que era objeto de acusación en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, que no se alteró en trámite de conclusiones orales en el acto de la vista, infringe el principio acusatorio.

Consta al f.263 y ss. de las actuaciones el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de conclusiones provisionales, en el que se acusa a los recurrentes de haber accedido, de común acuerdo y con ánimo de lucro, al interior de un almacén propiedad de Jose Francisco rompiendo el candado de la valla y la cerradura del almacén apoderándose de determinada maquinaria; habiéndose hallado parte de los efectos sustraídos en el domicilio de los acusados. Calificaba jurídicamente los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza. Y en el acto de la vista, una vez practicada la prueba propuesta (min.16) modifica la cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil, manteniendo la calificación jurídica de los hechos objeto de enjuiciamiento.

La Sentencia apelada, tras absolver a los acusados del delito de robo por el que venían siendo acusados, por falta de prueba bastante y los condena por el de receptación; considerando que dicha calificación viene permitida por el principio acusatorio al tratarse de delitos contra el patrimonio que tutelan el mismo bien jurídico, siendo las penas previstas para el segundo de ellos inferiores.

Recientemente se ha pronunciado esta Sala sobre esta cuestión en Sentencia de del 15 de junio de 2016 , en relación con la infracción del principio acusatorio al venir los acusados imputados por robo y resultar condenados por receptacion, en la que decimos 'De la Jurisprudencia, anteriormente expuesta, se desprende que cuando se formula acusación por determinados hechos y se condena por otros no se puede articular la defensa y se ocasiona indefensión con vulneración del principio acusatorio. Por otra parte, según constante criterio de la Jurisprudencia los delitos de robo con fuerza y de receptación no son homogéneos, por lo que si se formula acusación por robo con fuerza y se condena por receptación no ha sido posible articula una defensa sobre los hechos que versa la acusación, lo que supone infringir el principio acusatorio y ocasionar indefensión'.

A este respecto dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Octubre de 1993 ,Pero en el caso de este recurrente hay que tener en cuenta que, acusado por el Ministerio Fiscal de la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 500 , 504,2 y 505 del Código Penal , ha sido condenado por la sentencia de instancia por un delito de receptación del que no había sido acusado. Se hace preciso contemplar si esta condena se ha producido con infracción del principio acusatorio, básico en el procedimiento penal en un sistema democrático, y estrechamente relacionado con las exigencias constitucionales de garantía para todos de ser informados de la acusación formulada contra ellos y de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y con la, más amplia, de que no pueda producirse indefensión, ya que quien fuera condenado sin existir en su contra una acusación concreta se vería indefenso al desconocer la acusación e impedido de buscar y utilizar medios de defensa. Todas estas garantías están recogidas en el art. 24 de la Constitución Española , cuya infracción denuncia el recurrente. En el proceso penal en las conclusiones definitivas de las partes que acusan se fija y concreta la acusación y es precisa la existencia de una estricta correlación entre esa acusación y el fallo de la sentencia en cuanto al conjunto de los elementos de hecho que constituyen la infracción delictiva y en cuanto a la participación en la misma del acusado ( sentencias de esta Sala de 3 y 8 de febrero y 23 de abril de 1993 ). Consecuentemente el Tribunal que conoce de los hechos no puede apartarse de los límites que el contenido de la acusación le impone llegando a estimar probados hechos no incluidos en la misma y de los que el acusado no hubiera podido conocer la relevancia e importancia para preparar su defensa. Sólo en el caso de que en el tipo del delito por el que se condena se incluyan idénticos elementos que en el delito de que se acusa, es admisible condenar por el delito distinto porque no existe introducción de un elemento nuevo en la condena del que el acusado no hubiera podido defenderse ( Sentencias de 21 de mayo de 1992 , y 23 de enero de 1993 ). La jurisprudencia de esta Sala recoge varios casos de homogeneidad de delitos que permiten la condena sin infracción del principio acusatorio. Es posible también que el Tribunal haga uso de la facultad de planteamiento de tesis que establece el art.733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicitando de las partes que le ilustren acerca de la posibilidad de que el hecho enjuiciable constituya un delito distinto del que es objeto de acusación y defensa. Pero se trata de una facultad excepcional, como dice el mismo art.733, de la que el Tribunal habrá de usar con moderación y exige que el Tribunal, caso de que la acusación no acepte la sugerencia y persista en la acusación, se atenga a esta última en su fallo porque el principio acusatorio le obliga a considerar sólo la acusación por el delito contra el cual el acusado ha podido plantear su defensa.

En el caso, en el que el Tribunal de instancia no hizo uso de la facultad del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sólo podrá admitirse la condena del recurrente si hubiera coincidencia entre los elementos del tipo del delito de receptación por el que ha sido condenado y el de robo con fuerza en las cosas por el que se acusaba. Pero los delitos de robo con fuerza en las cosas y de receptación, aunque incluidos ambos en el mismo título del Código Penal, del libro II, de los delitos contra la propiedad, no pueden considerarse homogéneos porque el primero incluye entre sus elementos típicos un ataque directo a los bienes con empleo de formas de fuerza en las cosas, mientras que en el de receptación los elementos del tipo son el aprovechamiento por el agente de los efectos de un delito contra los bienes con conocimiento de la previa comisión de este último. La jurisprudencia de esta Sala ha recogido repetidamente esta falta de homogeneidad (Sentencias de 10 de mayo de 1990 , 21 de junio de 1991 y 23 de marzo de 1993 entre otras). Por lo tanto la sentencia objeto de recurso al condenar por delito distinto al recogido en la acusación ha vulnerado el principio acusatorio y es, por tanto procedente admitir el motivo.

TERCERO.- Es cierto que, como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso, modernamente el Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de Octubre de 2014 , que cita remisión a la de 7 de Marzo de 2011, viene a sostener que aunqueesta Sala tiene dictado algunas resoluciones en las que se refiere a la heterogeneidad entre los delitos de robo y receptación (así SSTS 746/2001, de 26-4 ; y 2337/2001, de 10-12 ). Sin embargo, tal heterogeneidad no puede establecerse como una regla o un axioma de aplicación ineluctable, sino que habrá que atender a si en el supuesto concreto que se enjuicia la modificación jurídica afecta en algún extremo a la alteración de los hechos o genera algún tipo de indefensión, pues de no ser así, tal como se argumentó, no se vulneraría el principio acusatorio. Conclusión que aparece refrendada por la STS 77/2004, de 21 de enero , que trata un caso en el que se acusa por un delito receptación y se acaba condenando por un delito de encubrimiento de robo, con el argumento de que los hechos probados no habían sufrido alteración sustancial alguna.

Y ello es lo que debe también argumentarse en el presente caso, pues realmente los hechos imputados por el Ministerio Fiscal era claro que no podían subsumirse en el delito de robo al no describirse en ellos la intervención del acusado en la sustracción. En cambio, sí eran subsumibles sin precisar modificarlos en un delito de receptación. Sin que pueda afirmarse, según ya se razonó, que se genere ninguna clase de indefensión real y efectiva para el acusado.

Es más, los hechos tal como se referían en el escrito de acusación daban pie incluso para una posible subsunción de la conducta del acusado en la modalidad de receptación con favorecimiento de finalidades terroristas ( art.575 del C. Penal ), e incluso propiciaban la imputación al acusado de un delito de integración en organización terrorista, pues el Ministerio Fiscal imputó al ahora recurrente la distribución del dinero robado 'a otros integrantes' de la organización terrorista GRAPO. Pese a lo cual, no le fueron atribuidos tales delitos al acusado en el escrito de calificación, explicando el Ministerio Público en la vista oral del juicio que ello obedecía a que ya había sido condenado anteriormente por su integración en la organización terrorista.

En este caso concreto resulta palmario, de la lectura de los hechos que sustenta la calificación del escrito del Ministerio fiscal, que en modo alguno puede sostenerse que la modificación jurídica no afecta a la alteración de los hechos y con ello genera indefensión, vulnerándose el principio acusatorio. A diferencia del supuesto en el que se apoya el Ministerio fiscal en su impugnación, en el presente supuesto no se imputa a los acusados los dos elementos nucleares del delito de receptación: el elemento objetivo, integrado por la recepción y el elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de la procedencia de los bienes recibidos.

CUARTO.- Por todo ello, sin entrar a analizar los demás motivos del recurso, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por los acusados, considerando que la sentencia apelada vulnera el principio acusatorio por el nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio; sin que pueda sostenerse la homogeneidad de los tipos penales en confrontación.

QUINTO.- Procede, al ser estimado el recurso, declarar de oficio las costas procesales derivadas de la alzada y las de la primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jacobo Y Eutimio contra la sentencia de 6 de Mayo de 2016 dictada por el juzgado de lo Penal num.1 de Cuenca en auto de Juicio oral 269.15, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN Y EN SU LUGAR SE ACUERDA ABSOLVER a Jacobo Y Eutimio ; todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales de la primera instancia y las correspondientes a la presente alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.