Sentencia Penal Nº 130/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 58/2014 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax.: 928 42 97 78

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000058/2014

NIG: 3501632220080014175

Resolución:Sentencia 000130/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000002/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Perito Pedro

Denunciante Tomasa Maria Pilar Carnero Mendoza Antonio Jaime Enriquez Sanchez

Denunciante Iguecar S.A. Yaiza Maria Guedes Rodriguez Antonio Jaime Enriquez Sanchez

Denunciante Brigida Miguel Antonio La Chica Agustin Daniel Quevedo Castellano

Denunciante Jesús Carlos Maria Pilar Carnero Mendoza Antonio Jaime Enriquez Sanchez

Denunciante Eleuterio Antonio Juan Marrero De Armas Antonio Jaime Enriquez Sanchez

Denunciante Rebeca Luis Jimenez Bravo De Laguna Antonio Jaime Enriquez Sanchez

Denunciante Amelia Jesus Benavides Cuadrado Eduardo Tomas Briganty Rodriguez

Denunciante Lucas Jesus Benavides Cuadrado Eduardo Tomas Briganty Rodriguez

Denunciante Roque Yaiza Maria Guedes Rodriguez Antonio Jaime Enriquez Sanchez

Denunciante Gabriela Jesus Benavides Cuadrado Eduardo Tomas Briganty Rodriguez

Denunciante Paulina Jesus Benavides Cuadrado Eduardo Tomas Briganty Rodriguez

Denunciante Alejandra Maria Rosa Diaz Marrero Maria Jesus Rivero Herrera

Denunciante Elvira Antonio Miguel Cobos Backstrom Maria Del Carmen Sosa Doreste

Denunciante Anselmo Maria Inmaculada Medina Peña Maria Del Carmen Bordon Artiles

Denunciante Dimas Miguel Antonio La Chica Agustin Daniel Quevedo Castellano

Denunciante Gines Jesus Benavides Cuadrado Eduardo Tomas Briganty Rodriguez

Denunciante Mario Antonio Miguel Cobos Backstrom Maria Del Carmen Sosa Doreste

Denunciante Rocío Antonio Juan Marrero De Armas Antonio Jaime Enriquez Sanchez

Denunciante Rebeca Luis Jimenez Bravo De Laguna Antonio Jaime Enriquez Sanchez

Denunciante Eleuterio Antonio Juan Marrero De Armas Antonio Jaime Enriquez Sanchez

Denunciante Roque Yaiza Maria Guedes Rodriguez Antonio Jaime Enriquez Sanchez

Denunciante Mario Antonio Miguel Cobos Backstrom Maria Del Carmen Sosa Doreste

Denunciante Jesús Carlos Maria Pilar Carnero Mendoza Antonio Jaime Enriquez Sanchez

Denunciante Rocío Antonio Juan Marrero De Armas Antonio Jaime Enriquez Sanchez

Denunciante Elvira Antonio Miguel Cobos Backstrom Maria Del Carmen Sosa Doreste

Denunciante Anselmo Maria Inmaculada Medina Peña Maria Del Carmen Bordon Artiles

Denunciante Alejandra Maria Rosa Diaz Marrero Maria Jesus Rivero Herrera

Imputado Gestiones Inmobiliarias Ventmar S.L. Unipersonal Margarita Alejo Hervas Maria Virginia Molina Sarmiento

Imputado Alberto Maria Virginia Molina Sarmiento

Imputado Francisca Margarita Alejo Hervas Maria Virginia Molina Sarmiento

SENTENCIA

llmos Sres

Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria a dieciocho de abril de dos mil dieciséis

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 58/2014 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº3 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento Abreviado 2/2012) seguida por delitos de apropiación indebida y de estafa frente a Francisca con D.N.I. NUM000 , nacida en Santa Brígida el NUM001 de 1962, hija de Fernando y de Tarsila , sin antecedentes penales, representada por por la procuradora Sra Molina Sarmiento y asistida por la letrada Sra Alejo Hervás, Alberto con D.N.I. NUM002 , nacido en Las Palmas de Gran Canaria el NUM003 de 1952, hijo de Mauricio y de Cecilia , sin antecedentes penales computables, representado por la procuradora Sra Molina Sarmiento y asistido por el letrado Sr Winter Cabrera, actuando como responsable civil la mercantil GESTIONES INMOBILIARIAS VENTMAR S.L representada por por la procuradora Sra Molina Sarmiento y asistida por la letrada Sra Alejo Hervás, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, ejercitando la acusación particular Eleuterio , Rocío representados por el procurador Sr Enríquez Sánchez y asistidos por el letrado Sr Marrero de Armas; Jesús Carlos y Tomasa representados por el procurador Sr Enríquez Sánchez y asistidos por la letrada Sra Carnero Mendoza; la mercantil IGUECAR S.A. Representada por el procurador Sr Enríquez Sánchez y asistida por la letrada Sra Guedes Rodríguez; Dña Rebeca representada por el procurador Sr Enríquez Sánchez y asistida por el letrado Sr Jiménez Bravo de Laguna; Mario y Elvira representados por la procuradora Sra Sosa Doreste y asistidos por el letrado Sr Cobos Backstrom; Anselmo representado por la procuradora Sra Bordón Artiles y asistido por la letrada Sra Medina Peña; Alejandra representada por la procuradora Sra Rivero Herrera y asistida por la letrada Sra Díaz-Bertrana Marrero; Dimas e Brigida representados por el procurador Sr Quevedo Castellano y asistidos por el letrado Sr La Chica Pareja; Paulina , Gabriela y Gines , representados por el procurador Sr Briganty Rodríguez y asistidos por el letrado Sr Benavides Cuadradado siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parece de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº3 de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de querella repartida al mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado al Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales en el siguiente sentido:

El Ministerio Fiscal los hechos como constitutivos de de un delito continuado de estada de los artículos 248 , 250.1.1 º y 4 º y 74 del Código Penal , interesando la imposición a cada uno de los acusados de las penas de siete años de prisión, multa de veinte meses con una cuota diaria de 18€ con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, interesando una indemnización a favor de Mario y Elvira de 36.786 €, a favor de Anselmo de 62.092 €; a favor de Jesús Carlos y Tomasa de 61.436€; a favor de Alejandra de 36.714€; a favor de Eleuterio y Rocío de 35.430€; a favor de Rebeca de 39.030€ y a favor de Iguecar S.A de 661.113,31€.

La representación procesal de Rebeca calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.1º y de un delito de apropiación indebida del artículo 252, interesando la imposición a cada acusado y por cada uno de los delitos de la pena de seis años de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de 60€ con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, interesando una indemnización de 39.030€.

La representación procesal de Eleuterio y Rocío calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.1º y de un delito de apropiación indebida del artículo 252, interesando la imposición a cada acusado y por cada uno de los delitos, de la pena de seis años de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de 60€ con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, interesando una indemnización de 49.201,50€ por los perjuicios y 30.000€ por los daños morales.

La representación procesal de Mario y Elvira calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.1º y de un delito de apropiación indebida del artículo 252, interesando la imposición a cada acusado y por cada uno de los delitos, de la pena de seis años de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de 300€ con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, interesando una indemnización de 36.786€.

La representación procesal de Jesús Carlos y Tomasa calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.1º y de un delito de apropiación indebida del artículo 252, interesando la imposición a cada acusado y por cada uno de los delitos, de la pena de seis años de prisión, multa de doce meses, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, interesando una indemnización de 61.436€, más el interés de demora del 8% por los perjuicios y 50.000€ por los daños morales.

La representación procesal de Iguecar S.A calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.1º y de un delito de apropiación indebida del artículo 252, interesando la imposición a cada acusado y por cada uno de los delitos, de la pena de seis años de prisión, interesando una indemnización de 661.113,31€ por los perjuicios y 196.000€ por los daños morales.

La representación procesal de Alejandra calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1º y 4º, de la pena de seis años de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de 6€ con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, interesando una indemnización de 36.714€.

La representación procesal de Paulina , Gabriela y Gines calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 250.1.1º, 4º, 5º y 6º, interesando la imposición a cada acusado de la pena de diez años de prisión, multa de treinta meses con una cuota diaria de 30€ con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, interesando una indemnización a favor de Paulina de 87.574€ y a favor de Gabriela y Gines de 83.070,31€.

No presentando escrito de conclusiones la representación procesal de Dimas e Brigida .

Interesando las respectivas defensas la libre absolución.

SEGUNDO.- En los días 7,8 y 10 de marzo se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, todas las acusaciones elevaron a definitivas sus conclusiones, interesando las defensas de forma subsidiaria a su solicitud de absolución la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

PRIMERO.- Probado y así se declara que en el año 2005, el matrimonio formado por acusados Francisca y Alberto , a través de la entidad Gestiones Inmobiliarias Ventmar SL de la que era administradora única la acusada, iniciaron la promoción y venta del edificio denominado DIRECCION000 , situado en la CALLE000 nº NUM004 de ésta ciudad, que la referida mercantil había adquirido por escritura pública de fecha 14 de febrero de 2005, otorgándose escritura pública el 16 de febrero de 2005 por la que se resolvía el contrato de arrendamiento vigente sobre una de las viviendas del edificio, indemnizando Vetmar a la arrendataria en la cantidad de 120.202,42 euros.

Para la venta de dicho edificio los acusados tendrían que proceder inicialmente a su rehabilitación, para lo cual obtuvieron la preceptiva licencia del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, Por acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 28 de julio de 2005 y encargaron la dirección técnica al arquitecto Ezequiel .

Asimismo para la financiación de la rehabilitación concertaron un préstamo con la Caja Insular de Ahorros de Canarias número NUM005 en virtud de escritura pública otorgada con fecha 14 de febrero de 2005, con un plazo de amortización de 224 meses desde la fecha de la concesión.

Por escritura pública otorgada con fecha 26 de octubre de 2005 se amplió el importe a 2.685.000€ así como el periodo de amortización hasta 264 meses.

Por escritura pública de fecha 28 de mayo de 2007 se amplió el plazo de carencia en nueve meses más, ampliado el seis meses más en virtud de escritura pública de fecha de 27 de noviembre de 2007.

Como garantía de la devolución del referido préstamo se constituyo hipoteca sobre el inmueble objeto de la promoción, finca registral NUM006 concediéndose, como garantía adicional, fianza personal solidaria por ambos acusados.

La cantidad entregada con carácter inicial por la entidad crediticia en ejecución del préstamo ascendió a 1.634.811 euros, ascendiendo las siguientes disposiciones a:

25.706,71 euros el 26 de octubre de 2005; 105.000 € el 18 de abril de 2006; 86.000 € el 23 de junio de 2006; 95.000€ el 11 de agosto de 2006; 120.000 € el 24 de noviembre de 2006; 80.000 € el 29 de noviembre de 2006; 31.500 € el 4 de mayo de 2007; 5.070 €; 1.000 €, 400 € y 38.000 € el 28 de mayo de 2007; 44.819 € el 14 de junio de 2007: 21.000 € el 4 de julio de 2007; 10.000 € el 16 de julio de 2007; 1.000 € el 25 de julio de 2007; 6.000 euros el 30 de julio de 2007; 7.000, 4.500 y 7.300 € el 31 de julio de 2007; 3.900 € el 1 de agosto de 2007; 80.000€ el 14 de agosto de 2007; 5.000€ el 28 de septiembre de 2007 y 3.363,82 € el 13 de diciembre de 2007.

SEGUNDO.- En virtud de la referida promoción, que contaba con la financiación de la Caja Insular de Ahorros de Canarias, se suscribieron los siguientes contratos privados de compraventa:

1- El día 29 de julio de 2005 Eleuterio y Rocío adquirieron la vivienda nº NUM007 y un trastero, por el que habían abonado 3000 € en concepto de reserva y abonando en el acto de la firma del contrato la cantidad de 18.030 € mas 1051,50 € de IGIC. Posteriormente mediante doce pagarés pagaron la cantidad de 14.400 € mas 720 € de IGIC. Y en anexo al contrato de compraventa de fecha 5 de julio de 2006 acordaron la entrega, que se efectuó en ese acto, de 12.000 € más, fijándose como fecha de entrega el 30 de septiembre de 2006.

2- El 8 de noviembre de 2005 Jesús Carlos y Tomasa adquirieron la vivienda nº NUM008 y un cuarto trastero en el sótano, habiendo abonado 3000 € en concepto de reserva con fecha 17 de agosto de 2005 y 15.030 € mediante cheque en el momento de la firma, abonando por medio sendos de pagarés con vencimientos el 5 de mayo de 2006 y 5 de noviembre de 2006, un total de 43.406 €, figurando como fecha prevista de finalización y entrega de la vivienda, 30 de noviembre de 2006.

En el referido contrato privado se hizo constar en la cláusula tercera y por expresa petición de los compradores 'la vendedora se compromete en este acto a avalar las cantidades entregadas mediante aval de la Caja Insular de Ahorros constituida para esta promoción'.

Dicho aval nunca fue otorgado por los acusados.

3- El 5 de agosto de 2005 Rebeca firma contrato de compraventa para la adquisición de la vivienda del NUM009 y un cuarto trastero, abonando 18.030 euros en el momento de la firma del contrato y otros 18.000 € mediante doce talones de la Caja de Canarias de fechas con vencimientos entre el 5 de septiembre de 2005 y 5 de agosto de 2006, los cuales fueron íntegramente cobrados por los acusados, siendo la fecha prevista para la entrega el 30 de septiembre de 2006.

4- El 11 de agosto de 2005 Gines y Gabriela adquirieron la vivienda NUM010 y el trastero anexo, entregando 9.020€ a la firma, librándose doce pagares, todos ellos satisfechos, con vencimientos entre el 5 de septiembre de 2005 y el 5 de agosto de 2006, por importe de 1.908,28 euros cada uno, pactándose como fecha de entrega el 30 de septiembre de 2006.

Por sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº14 de esta capital en el procedimiento ordinario 562/08, se condenó a la entidad Ventmar al abono de la cláusula penal establecida en el contrato.

5- El 24 de enero de 2006 Anselmo , firmó contrato de compraventa de la vivienda NUM011 y un cuarto trastero, abonando 20.000 euros a la firma del contrato, 21.600 € mediante doce pagarés con vencimientos entre el 5 de febrero de 2006 y el 5 de enero de 2007 y 10.200 € mediante cheque bancario y 10.292 € también por medio de cheque, siendo la fecha de entrega pactada en el contrato, el 30 de enero de 2007.

6- El 9 de marzo de 2006 Mario y Elvira adquirieron la vivienda NUM012 y un cuarto trastero, por lo que abonaron en efectivo en el momento de la firma del contrato la cantidad de 36.786 €, siendo la fecha pactada para la entrega de la vivienda el 30 de marzo de 2007.

7- El mismo día 9 de marzo de 2006, Dimas e Brigida adquirieron la vivienda NUM013 y el trastero anexo, entregándose a la firma del contrato la cantidad de 36.997€, siendo la fecha pactada de entrega el 30 de marzo de 2007.

8- El 4 de julio de 2006 Paulina adquirió la vivienda NUM014 y el trastero anexo, entregando en ese acto la cantidad de 77.500 euros, siendo la fecha pactada de entrega el 1 de noviembre de 2006.

El referido contrato se resolvió por sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en el procedimiento ordinario 932/09 con fecha 11 de noviembre de 2009, seguido a instancia de la compradora frente a Ventmar.

9- El 21 de diciembre de 2006, Roque , administrador único de la entidad mercantil Iguecar SA firmó contrato de compraventa para la adquisición de las viviendas ático 6º A y 6º B, la vivienda tipo duplex 5º C, los cuartos trasteros 1, 2 y 3, el local comercial de la planta baja y el almacén del sótano, pagando en este acto la cantidad de 540.910 € mediante dos cheques, uno por importe de 500.000 € y el otro por importe de 40.910 €, pactándose como fecha de entrega el mes de julio de 2007.

El 23 de enero de 2007 Iguecar SA procedió al abono mediante un tercer cheque de la cantidad de 120.202,42 €.

Con fecha 10 de abril de 2007 los acusados hicieron llegar una oferta al administrador de Iguecar en la que ofertaban, a cambio de la entrega de 217.566,39 €, una rebaja de 3.000 € si se solicitaba aval por las cantidades entregadas y 5.000 € si no se exigía dicho aval, oferta que no fue aceptada.

Con fecha 22 de agosto de 2007 los acusados procedieron a la resolución unilateral de contrato a la que se opuso la mercantil compradora.

Las viviendas objeto del referido contrato de compraventa fueron ofrecidas a terceros compradores, así como, en dación en pago, a la Caja Insular de Ahorros de Canarias.

El acusado Alberto había sido durante largo tiempo abogado de Roque , quién igualmente había adquirido inmuebles en otra promoción del acusado.

10- El 1 de junio de 2007 Alejandra compró la vivienda NUM015 y un trastero, fijándose en el contrato como fecha de entrega el 30 de septiembre de 2007 y habiendo abonado la cantidad de 36.714 € mediante cuatro pagarés, con vencimientos respectivos al 1 de julio, 1 de agosto, 1 de septiembre y 1 de octubre de 2007.

A la firma del referido contrato las dos cuentas abiertas a nombre de Ventmar arrojaban un saldo de 20,69 euros.

Sobre dicha vivienda se había celebrado contrato privado de fecha 10 de septiembre de 2005 por la entidad Sorapla y Mapi S.L., que entregó la cantidad de 30.649 euros.

En total los acusados, por medio de la entidad Ventmar recibieron de los compradores personados en el presente procedimiento un total de 1.022.041,28 euros

TERCERO.- Igualmente se declara probado que las cantidades que los acusados, a nombre de la entidad Ventmar, recibieron de los compradores se ingresaron las cuentas abiertas en la entidad Caixa de Estalvis de Cataluña 'La Caixa', con el número NUM016 , en la que se ingresaron las recibidas de Iguecar, o bien en la abierta en la entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias con el número NUM017 , en la que se ingresaron las cantidades entregadas por el resto de los compradores.

Ni en el momento de la celebración de los referidos contratos, ni con posterioridad, los acusados suscribieron seguro alguno u otorgaron cualquier tipo de aval para garantizar la devolución de las cantidades recibidas.

Del mismo modo tampoco los acusados aperturaron, a nombre de Ventmar, una cuenta especial en la que ingresar las cantidades recibidas de los distintos compradores por cuenta de la promoción.

CUARTO.- Por último se declara probado que con fecha 7 de diciembre de 2007 se efectuó la última visita a la por la Dirección Facultativa, obras que definitivamente se paralizaron en el mes de enero de 2008.

En el momento de la paralización el porcentaje de obra ejecutado oscilaba entre el 38 y el 52,55 %.

Fundamentos

PRIMERO.- Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 :

'Los hechos probados narran que Avelino , como promotor inmobiliario, y en nombre de « Promociones Saduce, S.L.», contrató con las personas que se citan en el «factum», mediante documento privado, la venta de una serie de viviendas y apartamentos, junto a garajes, de un edificio cuya construcción planeó y ejecutó parcialmente, con el préstamo con garantía hipotecaria concedido por la entidad «Cajamar», siendo así que se da por probado que recibió la cantidad total de 65.298 euros, por parte de Luciano , Antonia , Santos , Flor , Jesús Ángel , Amadeo y Soledad , de cuya cantidad, se ha invertido en la construcción 26.951 euros, y se desconoce el destino de los restantes 38.347 euros, disponiéndose mediante abuso de su tenencia material, dicen los juzgadores de instancia, por lo que se ha desviado de su finalidad, cual era el empleo en la construcción de las viviendas cuya venta se contrataba.

En realidad, la Audiencia termina por aceptar que tal maniobra ha supuesto la inobservancia por parte de la promotora inmobiliaria, de la que era administrador único el acusado, hoy recurrente, de lo prevenido en la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en relación a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

De lo que antecede, puede comprobarse que el perjuicio originado por el delito a los adquirentes de las viviendas y garajes, fue la cantidad total que entregaron, puesto que no puede mantenerse, y ni siquiera lo intenta el recurrente en el desarrollo del motivo, que por las cantidades que se dicen utilizadas en la construcción no pueda derivarse perjuicio para ellos, cuando no han recibido ni la suma entregada ni inmueble alguno.

Por lo demás, ese perjuicio típico lo construye la Sala sentenciadora de instancia en beneficio de reo, y concretamente, no considerando el total perjuicio como integrante del tipo, lo que hubiera supuesto que la cantidad defraudada se situara por encima de los 50.000 euros, determinando la aplicación del subtipo agravado que se describe hoy en el art. 250-5º del Código Penal .

La doctrina de esta Sala, ya suficientemente consolidada, de la que es exponente, entre otras la STS 89/2016, de 12 de febrero , declara nuestra doctrina que aquí reiteramos, señalado que bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio, y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que, como el propio recurrente señala, es prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.

Por el contrario, la doctrina de esta Sala, como señalan, entre otras muchas, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996 , 1 de junio de 1.997 , 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 , núm. 29/2006, de 16 de enero , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , núm. 163/2014, de 6 de marzo , núm. 253/2014, de 18 de marzo , núm. 286/2014, de 8 de abril , núm. 309/2014, de 15 de abril , núm. 605/2014, de 1 de octubre , núm. 269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015 , de 17 de junio, establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.

La doctrina de esta Sala puede extraerse, en forma resumida y legalmente actualizada, de la STS núm. 309/2014, de 15 de abril , y que analiza los precedentes legislativos relativos a las condiciones legales a las que se somete la disposición por los promotores de viviendas de las cantidades percibidas anticipadamente.

La Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE ), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, ' para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.'

La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ) vigente en el momento de la producción de estos hechos delictivos, mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/1968, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE de 5 de noviembre de 1999, vigente cuando ocurrieron los hechos, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

La redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE , e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª).

Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente:

'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. 2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero'.

Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas .

Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades solo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( STS 513/2007, de 19 de junio ; STS 938/1998, de 9 de julio ; STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible.

En definitiva, el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas.

En esta modalidad contractual específica las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

Lo que pretende el Legislador es evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor, es decir que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval.

De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.

Por otra parte el Legislador proporciona al promotor un medio financiero que le permite obtener cantidades anticipadas para financiar la construcción, sin intereses, con la limitación de garantizar su separación patrimonial y devolución en la forma legalmente establecida.

En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

Esta tutela penal de los compradores de viviendas que entregan cantidades anticipadas a promotores que incumplen la normativa legal y finalmente les privan de la vivienda y del dinero, cumple el triple requisito del principio de intervención mínima porque tutela un bien jurídico digno de protección penal, susceptible de protección penal a través del delito de apropiación indebida y, sobre todo, necesitado de protección penal. Esta necesidad procede de que, como muestra la experiencia, la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.

Por ello, desde hace casi cincuenta años, la Ley establece con claridad cuáles son las obligaciones de los promotores que constituyen un requisito ineludible para poder disponer de los fondos anticipados por los compradores. Si los incumplen, decía la ley de 1968 expresamente, incurren en apropiación indebida, lo que pone de relieve que desde el primer momento legislativo, la norma buscaba la tutela penal de los consumidores defraudados en estos supuestos específicos. El Código Penal de 1995 derogó esta penalización especial por innecesaria, pues la conducta de disposición indebida de los fondos incumpliendo los requisitos legales puede ser subsumida en el delito de apropiación indebida, sin necesidad de remisión específica, al concurrir en ella, como se ha expresado, los elementos integradores del tipo ( STS 1893/97 de 23 de diciembre , recordada recientemente por la STS 286/2014, de 8 de abril ).

La Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación'.

Recordando la Sentencia de 13 de enero de 2015 (de la Sala 1 ª) que:

'Es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir'.

SEGUNDO.- A la vista de la reciente Sentencia antes transcrita ninguna dificultad existe para calificar los hechos probados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 250.1.1ª, 6ª y 7ª y 250.2 y 74.1. y 2, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, si bien tampoco podríamos tachar como insólita la calificación como estafa, pues si bien es cierto que los acusados iniciaron las obras, contando para ello con todos los permisos precisos, habiendo adquirido el inmueble a rehabilitar, resolviendo, previa indemnización, el arrendamiento vigente, demoliendo la parte interior del edificio, lo cierto es que la Sala se encuentra en condiciones de dudar de la intención de culminarla, y es que, a título de ejemplo, en el momento de la firma del contrato con Alejandra , las cuentas de la entidad arrojaban un saldo ligeramente superior a los 20 euros, de hecho la vivienda que la misma adquirió, ya había sido vendida en contrato privado de fecha 10 de septiembre de 2005 por la entidad Sorapla y Mapi S.L., que entregó la cantidad de 30.649 euros, como consta folios 1139 y siguientes de la pieza separada, o en el caso de las viviendas de Iguecar, las mismas fueron ofrecidas en venta a terceros u ofrecidas en dación en pago, conforme a la documentación aportada por la defensa en el acto del juicio, a la Caja Insular de Ahorros. Iguecar que igualmente interesó el otorgamiento de avales y a quién se le prometió el otorgamiento, y a quién incluso, folios 116 y siguientes se le ofreció una rebaja del precio de entre 3.000 y 5.000 euros dependiendo de si interesaba o no la constitución de avales, señalándole la existencia de un seguro concertado con Axa 'además de la garantía que de por si ofrece la Confederación Nacional de Cajas a todas las operaciones de promoción inmobiliarias realizadas por las Cajas asociadas, entre ellas la caja de Canarias'. Avales que igualmente interesaron Jesús Carlos y Tomasa , quienes inclusos solicitaron que se incluyera en el contrato, como efectivamente se hizo, sin que, como es obvio se otorgara el repetido aval, o como dijo la acusada Francisca , pese a la literalidad del contrato en realidad no se quería decir que se había constituido este aval, sino que se tenía intención de constituirlo.

La citada infracción que se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente del título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se ha dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos a su propio patrimonio, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta la confianza sobre la que se generó la negociación propiciatoria de aquel arranque posesorio, que puso lícitamente los objetos en manos del infractor, y así el autor avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de los objetos, y al mismo tiempo traicionando la lealtad, abusando de la confianza en él depositada y conculcando las obligaciones derivadas de la relación jurídica generadora, cambia la lícita posesión inicial en propiedad abiertamente antijurídica, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporándolas a su propio patrimonio con el doble resultado de enriquecimiento del sujeto activo y empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado o titular último de los objetos apropiados, estando impulsada la conducta del agente por el ánimo de lucro que consiste en cualquier ventaja, utilidad o beneficio que pretenda conseguir, incluso de carácter benéfico o liberal.

Por lo que hace a las modalidades agravadas a las que hemos referencia, y por lo que hace a la primera, es evidente que en todos los casos, amen de otros espacios, se adquirieron viviendas, en este sentido señalar que este subtipo de automática aplicación siempre y por el solo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que los perjudicados ven frustradas sus expectativas de adquisición de una vivienda. Pues bien en aquellos casos en los el destino que se iba a dar al inmueble en cuestión era el de vivienda habitual de los compradores, los mismos y con posterioridad a los hechos tuvieron acceso a una vivienda, salvo en el caso de Paulina , quién destino la totalidad de sus ahorros, hasta el punto que la misma señaló que se vio obligada a solicitar un préstamo para sufragar una enfermedad, sin que con posterioridad haya tenido posibilidad de adquirir una vivienda, de este modo la actuación de ambos acusados le privó del acceso a una vivienda como bien de primera necesidad.

Respecto a la circunstancia 7ª la Sentencia de 3 de marzo de 2016 señala:

'El motivo no puede prosperar, en toda estafa media una cierta confianza que propicia el engaño; la agravación que se interesa concorde reiterada jurisprudencia, 'está reservada para aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza generada, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida y estafa, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza en estos delitos' ( STS 371/2015, de 17 de junio )'.

En nuestro caso alguno de los compradores señalaron que la condición de abogado en ejercicio de uno de los acusados, quién además gozaba a nivel personal y familiar de cierto prestigio en la ciudad, fue una de las motivaciones de la compra. Es evidente que esta circunstancia no puede, en modo alguno, integrar el subtipo agravado, ahora bien, en e caso de Iguecar, o por mejor decir de su representante legal, si concurre el citado abuso, y es que como se ha declarado probado, no solo el mismo adquirió alguna vivienda en una promoción previa del acusado Alberto , sino que durante un largo periodo de tiempo había sido su abogado, y a mayor abundamiento no es que el representante legal de Iguecar se interesara en la compra sino que el mismo accedió a la compra por iniciativa precísamente de Alberto quién le ofreció la 'joya de la corona'-

Y por lo que hace a la especial gravedad a la vista de las cantidades entregadas es palmario que este subtipo también concurre, así en todos los casos las cantidades entregadas superan la cantidad de 36.000 euros señalada jurisprudencialmente como límite, es más incluso acudiendo a la cuantía que en la actualidad establece el Código Penal, los 50.000 euros se superan en cuatro contratos, Iguecar, Paulina , Anselmo y el firmado por Jesús Carlos y Tomasa .

Como se adelantó El delito de apropiación indebida cometido por el acusado tienen el carácter continuado previsto en el artículo 74.1 del Código Penal . Concurren aquí todos cuantos requisitos son jurisprudencialmente exigidos en interpretación del delito continuado, en atención a que es incuestionable la realidad de una pluralidad de hechos, unidad de designio o resolución, traducida en dolo unitario que aúna las diversas infracciones, homogeneidad del bien jurídico lesionado, unidad de precepto penal violado, unidad de sujeto activo y desenvolvimiento de las diferentes conductas dentro de un marco temporal unificador que evidencia el ligamen conexivo que las aglutina, no será ocioso recordar en este punto que el Tribunal Supremo, en relación a la continuidad delictiva en el delito de apropiación indebida, tiene declarado que 'la acción típica en el delito de apropiación indebida es apropiarse o distraer, no recibir, por lo que lo decisivo y trascendente es que existan dos o más acciones de apropiación o distracción, sin que lo sea tanto el número de los actos en que se concreta la recepción de la cosa.', Sentencia de 21 de octubre de 2002 ). Pareciendo evidente esta pluralidad de acciones existe.

TERCERO.- No ha sido objeto de controversia el hecho de la promoción por parte de la mercantil de la que es Administradora Unica la acusada Francisca , del mismo modo tampoco se discute que las obras no se concluyeron,si bien si se discute el porcentaje ejecutado, que oscila entre el 52,55% que señala el Arquitecto Director de la obra, Ezequiel y el 38% estimado por el perito judicial, porcentaje en cualquier caso bastante inferior, como es evidente, bastante inferior a 100% que debería haber sido ejecutado a la fecha de la paralización, hecho del que no existe fecha determinada, habiendo aceptado la Sala la fecha señalada por los acusados de enero de 2008, pues es evidente que en el mes de noviembre de 2007, fecha indicada por las acusaciones, las obras no se habían parado, pues consta al folio 415 la última visita de la Dirección Facultativa, si bien el propio Arquitecto Superior aclara que hasta la definitiva paralización las obras se iban ralentizado cada vez más.

Tampoco se ha discutido la realidad de todos y cada uno de los contratos de compraventa,ni las cantidades entregadas por los compradores, si en el caso de Iguecar si se discute que lo inmuebles adquiridos por dicha mercantil fueran ofrecidos a terceros, pese a que así se informe por un detective privado,a los folios 136 y siguientes, de hecho los acusados no parecen incluir a tal mercantil entre los compradores, así en la documental aportada en el acto de la vista por la defensa de Francisca resulta que en la oferta efectuada a la Caja Insular (hoy Bankia) se ofrecían tales inmuebles en dación de pago, oferta que dicho sea de paso aparece firmada por Sebastián , persona que figura como comprador en el listado que por parte de Alberto se hizo llegar al Juzgado de Primera Instancia Nº13 de esta localidad en el se tramito el procedimiento de ejecución hipotecaria sobre la finca de autos (folios 1108 y siguientes) en concreto se dice haber adquirido la vivienda NUM018 con fecha 28 de julio de 2005, sin que en esta relación de contratos figuren los celebrados con Iguecar, como tampoco figuran en la relación de contratos remitidos por la promotora a la Caja Insular (recuérdese que las cantidades entregadas por esta mercantil se ingresaron en La Caixa), sin que tampoco figure en esta relación el contrato celebrado con Sebastián .

Por el contrario si se discute, al margen de la relevancia penal de los hechos, la participación en los mismos del acusado Alberto , quien afirma que solo asesoraba de forma gratuita, limitándose a la redacción de los borradores de los contratos, a este respecto es cierto que no ostenta cargo alguno en la promotora, más las pruebas determinan su activa participación bastante alejada del simple asesoramiento. Ya hemos reseñado su intervención en los contratos celebrados con Iguecar, sin que consta la intervención en las negociaciones previas de Francisca , pero no solo intervino con Iguecar, sino que también los hizo con otros compradores, así lo señalan Eleuterio , Jesús Carlos , quién resalta que Alberto parecía ser el protagonista, de hecho incluyó una cláusula de penalización que este acusado aceptó, Tomasa , Anselmo , Mario , Elvira , que reconoce que a la firma del contrato solo se encontraba presente Francisca , Dimas , Brigida , Alejandra , Paulina , esta testigo afirma que los temas económicos solo los trataba con Alberto , intervención conjunta que finalmente afirman Gabriela y Gines , de hecho solo una de las testigos, Rebeca , afirma haber tratado solo con Francisca no conociendo a Alberto .

Pero es que esta participación activa se aprecia en la documental aportada en el acto de la vista, pues el acusado en nombre de Ventmar quién efectivamente intenta, con insistencia, negociar con la Caja Insular, dicho sea de paso, los intentos de acuerdo tanto con la Caja, como con los compradores (a excepción de Iguecar) son posteriores no ya a la interposición de la querella, sino también de la declaración como imputados (hoy investigados), y esta participación de Alberto en la referida promoción también se desprende de las negociaciones previas con la Caja de Canarias, y así al folio 175 de la pieza separada se hace constar, en el estudio de la operación crediticia, que la sociedad Ventar se trata de una sociedad patrimonial de perteneciente al grupo económico del matrimonio hoy acusado, señalándose que 'D Alberto aporta un escrito de la situación patrimonial de GESTIONES INMOBILIARIAS VENTMAR y del resto del grupo del cual se desprende que tiene capacidad económica suficiente para afrontar la operación objeto de estudio'

Ya hemos reseñado las cantidades recibidas por los acusados para ejecución de la promoción, y del mismo modo se ha hecho constar el porcentaje ejecutado, en el mejor de los casos para los acusados cercana al 53%, debiendo resaltarse una aportación económica que, cuando menos se ha de calificar como de curiosa, y nos referimos a la que obra al folio 763 de la pieza separada, en la que la acusada Francisca solicita a la Caja un traspaso de 130.000 euros para amortizar un préstamo recibido de la sociedad Gabinete Jurídico 2000 S.L, préstamo que se dice haber recibido el 2 de enero de 2007 (poco después de los ingresos de Iguecar) por importe de 164.233,35 euros, y se ha de reseñar que la sociedad prestataria se integra en el 'grupo económico' de los acusados, habiendo señalado en la instrucción que el administrador era Alberto y en la vista tal cargo se 'asumio' por Francisca , habiendo señalado en el trámite de última palabra Alberto que en realidad se trataba de una sociedad patrimonial constituida para la adquisición de la vivienda familiar, en todo caso no consta que la citada mercantil realizara actividad alguna o que contara con patrimonio suficiente para efectuar el préstamo, sin que tampoco se acredite la necesidad de este préstamo, máxime, como hemos apuntado, cuando se acaba de recibir una importante cantidad de dinero, la entregada por Iguecar.

Invocan los acusados varios motivos para la falta de entrega de las viviendas; los problemas con la empresa constructora lo que los obligó a asumir las deudas de la misma, paralizar provisionalmente las obras y finalmente asumir igualmente la construcción, no se acredita ni la existencia de la incumplidora empresa constructora y menos aún la asunción de deudas, por lo que la aceptación de estos motivos exigirían un ejercicio de fe que esta Sala no esta dispuesta a realizar.

Invocan igualmente las dificultades constructivas que presentaba el proyecto, dificultades que niega el arquitecto encargado de la dirección facultativa, Ezequiel , quién afirmó que los problemas técnicos estaba todos resueltos, y que entiende que los problemas eran de financiación, afirmando que se trataba de una obra sin gran complejidad y que serían necesario para acabar la obra una cantidad rondante los 620.000 euros (en obras presupuestadas en poco más de un millón de euros).

Del mismo modo afirman los acusados la falta de financiación de la Caja Insular, para desterrar tal pretensión basta con acudir a las sucesivas entregas por dicha entidad que hemos declarado probadas, amen de las cantidades recibidas de los compradores.

Por lo que hace a la falta de apertura de la cuenta especial de compradores, afirma que se abrió pero la falta de atribución como cuenta de compradores es debida a la entidad crediticia, al margen de que el Tribunal Supremo, como vimos al principio, señala que esta es una obligación exclusiva de los promotores, lo cierto es que no existe documento alguno que acredite la solicitud de apertura de esta cuenta especial y es que además determinados hechos permiten contrariar esta voluntad, así la domiciliación de recibos en la pretendida cuenta de compradores (véase la evidente confusión de patrimonios), o el hecho de aperturar una cuenta en una segunda entidad, La Caixa, en la que se ingresaron las cantidades recibidas de Iguecar, sin explicación alguna para esta segunda apertura, cuenta en la que también se domiciliaron recibos particulares. De hecho los acusados afirman que si abrieron tal cuenta y para ello aportan, en el acto de la vista el contrato de cuenta corriente abierto en La Caja de Canarias, en la que a manos se escribió 'cuenta compradores', pobre prueba para acreditar el cumplimiento de esta obligación, máxime cuando el testigo Cirilo , actual Director de la Oficina en la que se aperturó la cuenta niega que se abriera como cuenta especial. En cualquier caso es evidente que la segunda cuenta, en la que se ingresaron las cantidades recibidas de Iguecar, no solo no se abrió en la entidad que financiaba la promoción, sino que por esta razón no se abrió como tal cuenta especial de compradores.

Por lo que hace a la falta de aportación de avales de nuevo se culpa a la Caja, más lo cierto es que no consta solicitud alguna para su otorgamiento, avales que específicamente solicitaron tanto el representante legal de Iguecar y Jesús Carlos (a quién los acusados tras tiempo de excusas,le dijeron que el aval costaba mucho dinero), y en nada contradice el incumplimiento de esta obligación el que se otorgaran avales a favor de diversos proveedores, documentos aportados en el acto de la vista, siendo factible el concluir que sin dichos avales no se hubieran suministrado los materiales. Negando igualmente lo trabajadores de la Caja Insular que se hubiera solicitado tales avales.

Por fin los acusados no ofrecen explicación alguna respecto a la falta de suscripción de seguro para garantizar la devolución de cantidades, aportando tan solo un documento, contestación por mail, que se refiere a la falta de necesidad de suscripción del seguro decenal.

En resumen, es evidente que los acusados tenían la inicial intención de llevar a cabo las obras (si bien cuando celebraron el contrato con Alejandra eran conscientes, o deberían haberlo sido, que era imposible su cumplimiento con los fondos de los que disponían), de hecho adquirieron el inmueble, indemnizaron a la única ocupante, demolieron y volvieron a edificar, hasta un total, en el mejor de los casos del 52,55%, pero es aún más evidente que tanto de la Caja Insular como de los compradores percibieron fondos más que suficientes para culminar la misma, conclusión que no he tenido lugar, por lo que es igualmente palmario que los acusados destinaron a otros usos el dinero recibido.

CUARTO.- Del expresado delito son responsables criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de coautores materiales, los acusados Francisca y Alberto , por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

QUINTO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por las defensas se invocó la atenuante, como muy cualificada de dilaciones indebidas, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012 señala:

'En la actualidad con la vigente redacción de la circunstancia ( art. 21-6 C.P .), por la L.O. 5/2010 de 22 de junio, se hace preciso que la dilación sea 'extraordinaria' para estimar la atenuación como ordinaria, lo que dificulta sobremanera su apreciación como muy cualificada'.

Añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 :

.'La jurisprudencia ha señalado que el concepto de dilaciones indebidas es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

La jurisprudencia ha relacionado la atenuación con la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). También con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no viene constituida por la sucesión ininterrumpida de trámites yuxtapuestos. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas'.

En atención a lo expuesto la simple falta de mención de los periodos de paralización determinaría sin más la desestimación de la atenuante, es más los periodos más significativos de paralización se han debido a la actuación de los acusados, a título de ejemplo con fecha15 de julio de 2013 se acordó la busca de Alberto , folio 2013, el 5 de marzo de 2014 se produce la renuncia de la letrada de los acusados, folio 2061, habiéndose demorado en casi once meses la celebración del juicio por la incomparecencia de los acusados en el primer señalamiento previsto para el día 21 de abril de 2015.

SEXTO.- Por lo que hace a la pena, el artículo 252 se remite a los artículos 249 y 250,en nuestro caso este último es el que se ha de aplicar, en la redacción vigente al tiempo de lo hechos, conforme señalamos con anterioridad, al concurrir en uno de los casos el que recayera sobre vivienda, circunstancia 1ª, además se ha de aplicar la 6ª, en atención a las cantidades que hemos declarado probadas como entregadas, que en casi todos los casos, superaban los 36.000 euros, incluso en algún caso la cantidad que de 50.000 euros que en la actualidad determina la aplicación del subtipo agravado, y por fin concurre la circunstancia 7ª, el abuso de las relaciones personales, en consecuencia la pena oscilara entre los cuatro y ocho años de prisión y la multa de entre 12 y 24 meses, cierto es que el artŽculo 74.2, al que como dijimos con anterioridad es posible acudir, permite imponer la pena superior en uno o dos grados, mas entendemos que se trataría de una pena desproporcionada en atención a los hechos, desde luego graves, pero no hasta el extremo de exasperar la reacción pena, por ello entendemos como adecuado el imponer la pena prevista en su mitad superior, y teniendo presente la fecha de los hechos, el que en aquel momento los acusados carecían de antecedentes, así como la cuantía total 'defraudada', estimamos como proporcionada la pena de seis años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y dieciséis meses multa con una cuota diaria de dieciocho euros, próxima al límite legal reservado para las situaciones de indigencia, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

SEPTIMO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminalmente lo es también civil si del hecho se derivasen daños o perjuicios.

Es por ello que los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente.

A Rebeca en la cantidad de 39.030 euros.

A Eleuterio y Rocío en la cantidad de 49.201,50 euros.

A Mario y Elvira en la cantidad de 36.786 euros.

A Jesús Carlos y Tomasa en la cantidad de 61.436 euros.

Al representante legal de Iguecar en la cantidad de 661.113,31 euros.

A Alejandra en la cantidad de 36.714 euros.

A Paulina en la cantidad de 77.500 euros

A Gabriela y Gines en la cantidad de 31.919,36.

A Anselmo en la cantidad de 62.092 euros.

Con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Gestiones Inmobiliarias Ventmar S.L, salvo en aquellos supuestos en los que tal responsabilidad haya sido ya declarada por sentencia firme recaída en la jurisdicción Civil

Siendo consciente esta Sala del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 21 diciembre 2015 , que fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

OCTAVO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Francisca y Alberto como autores criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida a la penas, a cada uno de ellos, de SEIS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de la condena y DIECISEIS MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DIECIOCHO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, con la imposición por partes iguales de las costas devengadas.

Francisca y Alberto indemnizarán conjunta y solidariamente.

A Rebeca en la cantidad de 39.030 euros.

A Eleuterio y Rocío en la cantidad de 49.201,50 euros.

A Mario y Elvira en la cantidad de 36.786 euros.

A Jesús Carlos y Tomasa en la cantidad de 61.436 euros.

Al representante legal de Iguecar en la cantidad de 661.113,31 euros.

A Alejandra en la cantidad de 36.714 euros.

A Paulina en la cantidad de 77.500 euros

A Gabriela y Gines en la cantidad de 31.919,36.

A Anselmo en la cantidad de 62.092 euros.

Con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Gestiones Inmobiliarias Ventmar S.L, salvo en aquellos supuestos en los que tal responsabilidad haya sido ya declarada por sentencia firme recaída en la jurisdicción Civil

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior resolución por los Sres Magistrados que la firman, doy fe.