Sentencia Penal Nº 130/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 859/2016 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

Nº UNO DE MARTOS

P. ABREVIADO Nº 65/2015

ROLLO DE SALA Nº 859/2016

SENTENCIA Número 130

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D.PIO AGUIRRE ZAMORANO

MAGISTRADO: D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

MAGISTRADO: Dª Mª FERNANDA GARCÍA PEREZ

En Jaén a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causanº 859/2016dimanante del Procedimiento Abreviado nº 65/2015 seguidopor delitos de malversación y fraude de subvencionesante el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Martoscontra los acusados Bernabe , con D.N.I,. nº NUM000 , nacido en Jamilena, el NUM001 -65, hijo de Felicisimo y de Flor , con domicilio en en PLAZA000 , NUM002 . NUM003 de Jamilena, representado por el Procurador D. Antonio Jesús Martos Saavedra y defendido por el Letrado D. Rafael Luque Moreno; Nazario , con D.N.I. nº NUM004 , nacido en Jamilena, el NUM005 -66, hijo de Jose Francisco y de Valentina , con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM006 de Jamilena, representado por el Procurador D. Jesús Méndez Vilchez y defendido por el Letrado D. Antonio José Quesada Cobo; Aquilino , con D.N.I. nº NUM007 , nacido en Jamilena, el NUM008 -58, hijo de Eugenio y de Dulce , con domicilio en PLAZA001 nº NUM009 . NUM010 de Jamilena,representado por el Procurador D. Jesús Méndez Vilchez y defendido por el Letrado D. Antonio José Quesada Cobo.

ComoResponsables CivileslaEntidad Mapfre, representada por el Procurador D. Alfonso José Rodríguez Cano, y defendida por el Letrado D. Antonio Chacón Jiménez, laEntidad Zurich, representada por la Procuradora Dª María de la Cabeza Jiménez Miranda y defendida por el Letrado D. Jerónimo Zamora López, y elExcmo. Ayuntamiento de Jamilena, representado por la Procuradora Dª Elisa Marín Espejo y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Marín Gámez.

Siendo Acusación Particular el Ayuntamiento de Jamilena, Acusación Pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por la representación del Excmo. Ayuntamiento de Jamilena, en calidad de Acusación Particular como constitutivos de cinco delitos de malversación del art. 432 del C.P . y dos delitos de fraude de subvenciones del art. 308.2 del C.P ., siendo responsables Bernabe , Aquilino y Nazario . Solicitando se imponga a los tres acusados, por cada uno de los delitos de malversación del art. 432 del C.P ., la pena de 3 años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años, y por cada uno de los delitos de fraude de subvenciones del art. 308.2 la pena de 3 años de prisión y multa del cuádruple del importe (2.779,889,60 euros).

En concepto de responsabilidad civil, solicita que los acusados tendrán que reparar conjunta y solidariamente el perjuicio causado y reintegrar las cantidades correspondientes a las subvenciones desviadas haciendo todo ello un total de ochocientos ochenta y tres mil cuatrocientos veintisiete con ochenta y cinco euros (838.427,85 euros).

Por el Ministerio Fiscal se calificó los hechos como constitutivos de un delito (A) de malversación, tipificado en el art. 432.1 º y 3º.B del C.P ., último párrafo. Conforme al C.P., modificado por Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo, y un delito (B) de malversación tipificado en el art 432.1º del CP , conforme a la redacción dada por la LO 1/2015, resultando los acusados Bernabe , Nazario y Aquilino , autores responsables por su participación directa y material en los hechos conforme al art. 27 y 28 del C.P . No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se imponga a cada uno de los acusados por el delito (A) la pena de siete años de prisión, inhabilitación absoluta durante 18 años. Y solicitando a cada acusado por el delito (B) la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de ocho años. Pago de las Costas. Y que le sea de abono a los acusados, en su caso, el tiempo de privación de libertad experimentado por esta causa. En concepto de responsabilidad civil el Ayuntamiento de Jamilena deberá proceder al reintegro de las cantidades percibidas como subvenciones obtenidas en la cantidad de 251.500,98 de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social y en la cantidad de 188.625,74 euros a la Consejería de Educación. A la Diputación Provincial de Jaén en la cantidad de 15.896,19 euros, por los perjuicios causados. Cantidad que serán incrementada en los intereses establecidos conforme al art. 576 de la L.E.C .

Las defensas de los acusados y de los responsables civiles solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 11 de mayo de 2017 con asistencia de las partes.

En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal modifica su escrito de acusación en el sentido siguiente:

- Conclusión II en el sentido de que los hechos relatados son constitutivos de un solo delito de fraude de subvenciones del art. 308.2 del C.P .

- En su Conclusión V solicita se imponga a cada acusado un año de prisión, multa del tanto de la cuantía subvencionada (440.126,72 €) y la pérdida de obtener subvenciones por tiempo de tres años, y respecto a la responsabilidad civil se suprime 'a la Diputación Provincial en la cantidad de 15.896,19 euros por los perjuicios causados'.

El Excmo. Ayuntamiento de Jamilena, como acusador particular, modifica su escrito de conclusiones en el sentido siguiente:

Se realiza una acusación alternativa de los delitos de fraude de subvenciones y malversación, entendiendo que los hechos serían constitutivos de dos delitos de fraude de subvenciones del art. 308.2 del C.P .:

Respecto al Fraude de subvención de la guardería correspondería imponer a cada uno de los acusados 3 años de prisión y multa del cuádruple del importe: 1.760.506,88 euros.

Respecto al fraude de subvención del plan PFEA correspondería imponer a cada uno de los acusados 3 años de prisión y multa del cuádruple del importe: 1.341.703,56 euros.

Así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas por periodo de 6 años.

De forma alternativa-subsidiaria:

Dos delitos de malversación del art. 432 del C.P . a cada uno de los acusados: Respecto del delito de malversación de fondos de la Guardería correspondería imponer a cada uno de los acusados.

- La pena de 3 años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años.

Respecto del delito de malversación de fondos del plan PFEA correspondería imponer a cada uno de los acusados la Pena de 3 años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años.

En concepto de responsabilidad civil 775.552,51 euros.

Tanto las defensas de los acusados como de los responsables civiles elevaron a definitivas sus conclusiones y solicitaron su libre absolución.

El acusado Bernabe , siendo alcalde presidente del Ayuntamiento de Jamilena, en ejercicio de su cargo, solicitó, el 12-03-08, con reformulación de solicitud el 15-05-2009, a la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, una subvención para la construcción de un Centro Infantil de Atención Socioeducativa (Guardería), por importe de 503.001,96 euros. Dictándose Resolución el 15-06-2009, por la Consejería de Igualdad y Bienestar Social, por la que se aprobaba la concesión de una subvención para dicho Ayuntamiento, por importe de 251.500,98 euros, para la realización de dicho centro en un plazo de 18 meses a partir del pago. Siendo ingresada en la C/C del Ayuntamiento 3067 0040 88 1148673120, el 9-7-2009. Y la Consejería de Educación mediante resolución de 22-7-2010, concedió lo que faltaba para cubrir el total de lo solicitado, en dos pagos: uno de 188.625,74 euros y otro de 62.875,24 euros, cuya finalidad era únicamente la construcción de dicho centro educativo. Siendo ingresada, por la Consejería de Educación de primera cantidad de 188.625,74 euros, el 7-4-2011, en la misma cuenta corriente y con idéntico fin. No llegándose a ingresar la segunda cantidad.

Por parte del acusado Bernabe , en su calidad de Alcalde, pese a conocer que habían sido ingresadas dichas cantidades para la única finalidad de construir la Guardería, ordenó el destino del aludido dinero al pago de nóminas y facturas de proveedores dada la mala situación financiera de la Corporación y la necesidad de atender necesidades urgentes del Municipio, no iniciándose por tanto la construcción de dicho centro, ni habiéndose realizado el mismo al día de hoy.

Dichos pagos se realizaron pese a las reparaciones realizadas por el Secretario Interventor Baldomero , primero verbalmente, luego por escrito y finalmente en un Pleno Municipal el 16/5/2011.

Las órdenes de pago eran suscritas por el aludido Alcalde, por el secretario-interventor, y por último por el tesorero de la Corporación, el también acusado Aquilino , que era igualmente conocedor de que el dinero debía ser destinado a la construcción de la Guardería.

El otro acusado Nazario carecía de capacidad de disposición de fondos, siendo exclusivamente el concejal de obras.

De igual manera, la Diputación Provincial de Jaén otorgó subvención para el Desarrollo al Programa de Fomento de Empleo Agrario para 2010 (PFEA), al Ayuntamiento de Jamilena, en base al convenio suscrito con fecha 6-9-2010, entre la Administración de la Junta de Andalucía y la Excma. Diputación Provincial de Jaén, relativo a la financiación de créditos para costes de materiales de proyectos de obras y servicios afectos al Programa de Fomento de Empleo Agrario del ejercicio 2010 y aprobado por la Comisión Provincial de Seguimiento de Aepsa, el 22-6-2010, que informó favorablemente la aprobación y afectación presupuestaria al Programa de Fomento del Empleo Agrario, sobre las obras a realizar en distintas calles de la localidad de Jamilena, entre otras las de INS.ACE Y APAR, MARIA AUXILIADORA TR AV TORRE ZONA INDUSTRIAL POLIGONO INDUSTRIAL, de la cantidad de 19.054,65 euros, para coste de materiales. No llegando a concluirse dicha obra a pesar de contar con el ingreso en las arcas municipales y ser conocedores de ello los acusados que aún sabiendo que dicha subvención debía ser destinada exclusivamente al fin mencionado, fue destinado al pago de nóminas, factura, proveedores que debía el Ayuntamiento, e iniciándose el 23-12-11, por la Diputación Provincial el reintegro de 15.896,19 euros que no fueron invertidos en dicha obra.

No ha quedado acreditado el desvío de otros fondos del PFEA a los que alude la acusación particular.

Fundamentos

PRIMERO.-Se plantea con carácter previo por las defensas de los acusados la falta de legitimación del Ayuntamiento de Jamilena para el ejercicio de la acusación particular pues no puede asumir la doble condición de acusador y responsable civil subsidiario.

La jurisprudencia del TS, de la que se hace eco la STS DE 1 DE OCTUBRE DE 2015 , establece que '...si por las circunstancias concurrentes en un determinado proceso penal una persona está legitimada para ser parte en una determinada posición procesal y, además, en otra diferente, no tiene porqué haber incompatibilidad para actuar en dos conceptos dentro del mismo procedimiento ( STS. 1036/2007 de 12.12 ). En el mismo sentido la STS. 372/2006 de 31.3 'cuando se trata de acusados y acusadores en el mismo proceso respecto de las acciones penales, con mayor razón aún ha de serlo cuando se trata de examinar el mismo problema en relación a responsabilidades, de orden diferente, como ocurre aquí, en el que la misma persona jurídica actúa por un lado, como participativa ejercitando la acción penal, y por otro lado, como demandada en calidad de responsable civil subsidiaria al tener que soportar las varias acusaciones dirigidas contra ella'.

En el caso de autos la acusación particular ejercitada por el Ayuntamiento de Jamilena en su escrito de calificaciones provisionales acusaba al anterior Alcalde de la Corporación Municipal, al Concejal de Obras y al Tesorero de sendos delitos de malversación de caudales públicos y fraude de subvenciones por el desvío de determinadas subvenciones percibidas por el Ayuntamiento a otros fines ajenos a la actividad concreta subvencionada, por lo que al margen de la responsabilidad civil reclamada por el Ministerio Fiscal al Ayuntamiento para el reintegro de dichas subvenciones, no cabe duda de que sí está legitimada dicha Corporación para el ejercicio de la acción penal en cuanto que resulta perjudicada por ese comportamiento supuestamente irregular imputado a los acusados.

SEGUNDO.-Se plantea en segundo término por la defensa de los acusados la vulneración del principio acusatorio en cuanto a la modificación que realiza el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales al solicitar una condena por un delito de fraude en subvenciones en lugar de la previa solicitud realizada de malversación de caudales públicos.

La cuestión planteada carece ya de sustantividad pues la admisión de la legitimación de la acusación particular para el ejercicio de la acción penal supone que la acusación por un delito de fraude de subvenciones, que sí venía recogido en la calificación provisional de la acusación particular, en modo alguno genera indefensión para los acusados, no infringiéndose el principio acusatorio.

No obstante lo anterior, aún en el hipotético caso de que no se hubiera admitido la legitimación de la acusación particular, la modificación de la calificación jurídica operada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales no infringió tampoco el principio acusatorio.

Como señala la STS DE 22 DE JULIO DE 2016 , 'El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia. La vinculación fáctica viene establecida respecto a los hechos introducidos en los escritos de acusación de las partes, que junto con los de defensa determinan el objeto del proceso. Los primeros no tienen que quedar circunscritos a lo inicialmente denunciado, por el contrario pueden incorporar todos aquellos que hayan surgido y sido introducidos a lo largo de la instrucción, cuyo alcance fáctico, tratándose, como es el caso, de un procedimiento abreviado, queda definitivamente perfilado en el auto de transformación dictado al amparo del artículo 779.4º LECrim . La correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( SSTS 241/2014 de 26 de marzo o 578/2014 de 10 de julio ).

El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales y exige una debida correlación entre la acusación y la sentencia. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Ahora bien, ello no supone que todos los elementos que ha de contener el escrito inicial de calificación acusatoria, o las modificaciones que hayan podido introducirse posteriormente una vez celebrada la prueba en el acto del juicio oral, sean vinculantes en términos absolutos para el juez o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso:

Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes -sean genéricas o constitutivas del tipo- y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido. Pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pueda tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado, que no tuvo oportunidad de defenderse, alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación: la clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que la sentencia no puede condenar más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. Ello supone que no se puede condenar por delito distinto, ni apreciar un grado de perfección o de participación más grave, como tampoco una circunstancia agravatoria no pedida, salvo en supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que no sea posible hablar de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

Estos dos componentes de la acusación -el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica- conforman el hecho punible, que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal. Si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría la mencionada indefensión al acusado, que no habría tenido oportunidad de alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado ( SSTS 308/2009 de 23 de marzo , 7 de mayo de 2012 , STS 465/2013 de 29 de mayo o SSTC 4/2002 de 14 de enero ; 228/2002 de 9 de diciembre ; 33/2003 de 13 de diciembre , 347/2006 de 11 de diciembre y más recientemente la 133/2014 de 22 de julio ).'

En el caso de autos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se solicitaba la condena por un delito de malversación de caudales públicos en base al desvío de unas determinadas subvenciones al pago de otros fines igualmente públicos (nóminas de trabajadores municipales y facturas a proveedores). La modificación de la calificación realizada en el acto del juicio con relación a un delito de fraude de subvenciones no suponía alteración fáctica alguna y se trataba de un delito homogéneo sobre el que se pudo articular la debida defensa en el juicio oral. No hubo por tanto infracción del principio acusatorio en los términos denunciados por las defensas.

TERCERO.-En los informes finales emitidos por ambas acusaciones en el acto del juicio oral una vez que se había practicado la prueba propuesta, las mismas coincidieron en que el desvío de las subvenciones percibidas por la Corporación Municipal lo fue para sufragar otros fines igualmente públicos (pago de nóminas y facturas de proveedores), posición ya mantenida por el Ministerio Fiscal en sus calificaciones provisionales. En este sentido la acusación particular, si bien en su escrito inicial sí hablaba de la posibilidad de que dichas subvenciones fueran destinadas a fines de enriquecimiento particular, tal planteamiento careció de apoyo probatorio alguno reconociendo incluso en su informe final el destino público de las mismas aunque distinto al objeto de la subvención, cuestión que por otra parte había quedado meridianamente clara en la prueba obrante en autos en donde tanto las certificaciones e informes emitidos por el Secretario Interventor del Ayuntamiento como la documentación complementaria aportada acredita plenamente el destino a fines públicos de las subvenciones percibidas, fines distintos a los previstos en dicha subvención.

Concretamente se ha acreditado en autos que la Consejería de Igualdad y Bienestar Social concedió al Ayuntamiento de Jamilena una subvención para la construcción de una guardería por importe de 503.001,96 €. El 9/7/2009 se realizó un primer pago por importe de 251.500,98 €, posteriormente la Consejería de Educación realizó un segundo pago el 7/4/2011 por importe de 188.625,74 €.

El acusado Bernabe , que fue Alcalde de Jamilena desde el 2003 hasta las elecciones de Junio de 2011, ha reconocido que destinó el aludido dinero al pago de nóminas y facturas de proveedores dada la mala situación financiera de la Corporación y la necesidad de atender necesidades urgentes del Municipio, no destinando el dinero recibido a la construcción de la Guardería.

Dichos pagos se realizaron pese a las reparaciones realizadas por el Secretario Interventor Baldomero , primero verbalmente, luego por escrito y finalmente en un Pleno Municipal el 16/5/2011, declarando en el acto del juicio dicho Interventor que si bien el principio de caja única no impedía a su entender la disposición de ese dinero para gastos corrientes, sí sería necesario realizar un Plan de Disposición de Fondos en donde se fijase la previsión de reintegro de dicho importe a las arcas municipales y garantizar así la realización del fin previsto en la subvención, Plan de Disposición que no fue realizado.

Otro de los acusados Aquilino , que era el Tesorero Municipal entre el año 2003 y el 2011, reconoció igualmente el destino del dinero de la Guardería a otras necesidades del Ayuntamiento, si bien declaró que cuando él firmaba junto con el Alcalde y el Secretario-Interventor las órdenes de pago no tenía constancia de los reparos del Interventor.

Por último Nazario era concejal de Urbanismo y Obras en el Ayuntamiento entre 2003 y 2011 no teniendo facultades de disposición de fondos en la Corporación Municipal, no acreditándose que tuviera participación en el desvío de fondos de la Guardería.

Por lo que respecta a los fondos recibidos por el Ayuntamiento afectos al PFEA para 2010, solo se ha acreditado el desvío de 19.054,65 € destinados al coste de materiales para realización de obras y que fueron destinados a gastos corrientes del Ayuntamiento, iniciándose el 23/12/2011 un expediente de reintegro por importe de 15.896,19 € por la Diputación Provincial de Jaén.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos acreditados como un delito de fraude de subvenciones en relación al desvío de la subvención destinada a la guardería. La acusación particular realiza una calificación alternativa de 2 delitos de malversación de caudales públicos y/o fraude de subvenciones, entendiendo que la actividad delictiva se entiende no solo al desvío de la subvención de la guardería sino también al desvío de los fondos del PFEA.

Centrado así el debate es necesario analizar en primer lugar si existe un delito de malversación de caudales públicos.

Dada la fecha de comisión de los hechos no resulta de aplicación la reforma del delito de malversación operada por la LO1/2015 en donde se califica ésta como una especie de administración desleal de fondos públicos, y lo hace mediante una técnica de reenvío a la modalidad de la conducta típica. Así el número 1 del art.432 CP remite a la conducta del art.252 CP (administración desleal) y el número 2 de ese mismo precepto al art.253 CP (apropiación indebida, antes prevista junto a la estafa como un delito de fraude en el antiguo 438 CP).

De acuerdo con la legislación anterior a dicha reforma, que es la que resulta aplicable al caso, en la malversación aparecían diversas modalidades comisivas que van desde la sustracción (art 432) hasta modalidades de distracción del art 433 (destino a usos ajenos pero sin intención de incorporación patrimonial) y 434 (dar una aplicación privada).

En el caso de autos ya hemos analizado anteriormente que la prueba practicada ha descartado rotundamente que pudiera existir un delito de malversación en su modalidad de sustracción ( art 432), sino que estaríamos simplemente ante una alteración de los fines de las cantidades concedidas por vía de subvención por lo que habría que analizar si eso sería susceptible de integrar el art 433 del CP . En este sentido, como destaca la STS de 2 de Noviembre de 2012 , para la aplicación del art 433 del CP es necesario que en todo caso concurra el elemento esencial del tipo que es el destinar a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a disposición de la Autoridad, funcionario o asimilado, por razón de sus funciones. La figura delictiva existente en el CP de 1973 que sancionaba las conducta de modificar el destino público de los caudales o efectos, ya fue depenalizada en el CP de 1995, por lo que el hecho de dar a los caudales públicos un fin público, aun cuando no fuese el que expresamente estuviese previsto en la correspondiente partida presupuestaria o expresamente autorizado por la Autoridad de la que en definitiva dependiesen los fondos, es decir, atender necesidades públicas con fondos públicos pero modificando el destino inicialmente previsto, constituye una infracción administrativa, de la que se pueden derivar responsabilidades disciplinarias o contables, pero que no está específicamente tipificada como delito tras la reforma de 1995, ni tiene encaje en el art 433 citado.

Debe por tanto absolverse a los acusados de los delitos de malversación objeto de acusación pues se ha acreditado que el destino dado a los fondos percibidos en concepto de subvención consistió en hacer frente a una finalidad pública (pago de nóminas y facturas de proveedores, así como gastos corrientes del Ayuntamiento).

QUINTO.- Procede analizar ahora si los hechos acreditados son constitutivos de un delito de fraude subvenciones del art 308.2 del CP en su modalidad de dar un destino distinto a los fondos percibidos por la subvención en cuantía superior a 120.000 €.

El delito de fraude de subvenciones aparecía tipificado como tal en el C. Penal de 1973, en el art. 350 , fue introducido en virtud de la Ley Orgánica 2/1985 de reforma del C. Penal en materia de delitos contra la Hacienda Pública. Dicha norma introdujo dos modificaciones:

La primera, que es la del art. 349 del Código Penal , quiere avanzar en la delimitación de la conducta típica del delito fiscal por antonomasia. Se quiere, en efecto, que dicha conducta no sea tanto la falta de pago de los tributos, cuanto la actitud defraudatoria mediante actos u omisiones tendentes a eludir la cuantificación de los elementos que configuran la deuda tributaria y, por tanto, su pago. Para ello, no sólo se ha modificado la redacción de dicho precepto, sino que también se ha introducido un nuevo artículo, el 350 bis, que sanciona el incumplimiento de obligaciones formales como infracción autónoma, dada la trascendencia que la colaboración activa de los sujetos pasivos de los tributos tiene en nuestro sistema.

La segunda modificación, art. 350, quiere sancionar específicamente la malversación o distracción de los fondos públicos que perciben los particulares, sin perjuicio de que, en virtud de las reglas generales sobre concurso, las conductas incriminadas puedan, en casos determinados, ser acreedoras de la aplicación de otros preceptos.

La redacción que se dio al precepto fue la siguiente:

'1. El que obtuviere una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones Públicas de más de 10.000.000 pts., falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión menor y multa del tanto al séxtuplo de su importe.

2. El que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones Públicas cuyo importe supere los 10.000.000 pts., incumpliere las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida, será castigado con la pena de prisión menor y con multa del tanto al séxtuplo de la misma.

3. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable, con carácter accesorio, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.

4. Quedará exento de responsabilidad penal, en relación con las subvenciones , desgravaciones o ayudas a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo, el que reintegre las cantidades recibidas, incrementadas en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de inspección o control en relación con dichas subvenciones, desgravaciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Público, el Abogado del Estado o el representante de la Administración Autonómica o Local de que se trate interponga querella o denuncia contra aquél dirigida.

La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.'

Junto a dicho precepto, en el C. Penal de 1973 se contempló otro delito en el art. 397 del C. Penal , cuyo tenor literal era el siguiente:

'El funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una función pública diferente de aquella a que estuvieran destinados, incurrirá en las penas de inhabilitación especial y multa de 5 a 50% de la cantidad distraída, si resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren consignados, sin que pueda bajar la multa de 100.000 pesetas y en la suspensión si no resultare.'

La existencia de ambos preceptos en dicho C. Penal de 1973 nos lleva a concluir que el el sujeto activo del delito tipificado en el art. 350 solo podía ser el particular cuya actividad delictiva consistía en incumplir las condiciones establecidas en el desarrollo de la actividad subvencionada, alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida, siendo el art. 397 el que tipifica la conducta del funcionario público. El Preámbulo de la Ley 2/1985 así lo expresa, tipificando como delito la conducta de la malversación o distracción de los fondos públicos que perciben los particulares.

Con la entrada en vigor del C. Penal de 1995, el fraude de subvenciones del art. 350 pasa a estar tipificado en el art. 308 del C. Penal , con la siguiente redacción:

'Las mismas penas se impondrán al que en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los diez millones de pesetas, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida.'

Al propio tiempo desaparece del nuevo C. Penal el delito tipificado en el antiguo art. 397 del C. Penal . Esta omisión debe interpretarse en el sentido de que queda despenalizada la conducta del funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una finalidad pública diferente a la prevista. Por tanto, el nuevo art. 308 del C. Penal , en tanto sucesor del antiguo art. 350 del C. Penal , debemos entender que solo contemplaba como sujeto activo del delito al particular.

Posteriormente, la LO 15/2003 de 25 noviembre 2003 dio nueva redacción al art. 308.2 del C. Penal , estando vigente entre 1/10/2004 y 22/12/2010

'2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los 80.000 euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida.'

El citado art. 308.2 sufrió otra modificación en su redacción, por la Ley 5/2010 de reforma del C. Penal. Dicha norma en su Preámbulo, decía lo siguiente:

'XXIII

En el ámbito de los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social se ha producido un endurecimiento de las penas al objeto de hacerlas más adecuadas y proporcionales a la gravedad de las conductas. Se prevé asimismo que los jueces y tribunales recaben el auxilio de los servicios de la Administración Tributaria para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil.

En lo que respecta al fraude de subvenciones, se unifica con respecto al delito fiscal la cuantía para considerar delictivos los hechos y se establece que para la determinación de la cantidad defraudada se tomará como referencia el año natural, debiendo tratarse de subvenciones obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas Administraciones o entidades públicas.'

A raíz de esta reforma se introduce un segundo párrafo en el apartado 1 que dice lo siguiente:

'Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas administraciones o entidades públicas.'

Lo establecido en el preámbulo viene a reafirmar la interpretación que ya veníamos realizando en relación al delito tipificado en el antiguo art. 350 y posterior 308 y que debe informar la interpretación que debemos dar a la nueva redacción, en tanto que para apreciar el delito de fraude de subvenciones se exige que se trate de subvenciones obtenidas para el fomento de actividad de carácter privado. Por consiguiente, es evidente que el sujeto activo del delito no puede ser el funcionario público, pues la actividad subvencionable ha de ser de carácter privado. Entendemos que se castiga en dicho precepto al particular que en desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las administraciones públicas cuyo importe supere los ciento veinte mil euros, incumpla las condiciones establecidas, alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida. El hecho de que el segundo párrafo se introduzca en relación al delito tipificado en el nº1 del art. 308 no es más que un defecto de técnica legislativa, pues es evidente que los criterios establecidos para la cuantificación de la cantidad defraudada son de aplicación, tanto al delito tipificado en el nº1 del art. 308 como al delito tipificado en el nº 2.

La redacción del precepto quedó como sigue:

'2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los ciento veinte mil euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida.'

Finalmente La Ley 7/2012 de 27 de diciembre dio nueva redacción al artículo 308 del C. Penal con el siguiente tenor:

'1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas en una cantidad o por un valor superior a ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas los aplique en una cantidad superior a ciento veinte mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

3. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.

4. Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones o ayudas obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable , aunque procedan de distintas administraciones o entidades públicas.

5. Se entenderá realizado el reintegro al que se refieren los apartados 1 y 2 cuando por el perceptor de la subvención o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o aplicadas, incrementadas en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el momento en que las percibió, y se lleve a cabo antes de que se haya notificado la iniciación de actuaciones de comprobación o control en relación con dichas subvenciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. El reintegro impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

6. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1 y 2 de este artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas indebidamente aplicadas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal.

El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración, que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiere prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.

7. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado al reintegro o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado o del responsable del delito.'

Dicha reforma introdujo varias novedades en la redacción del precepto. En primer lugar, es necesario que la cantidad desviada a otros fines supere los 120.000 euros, mientras que en la redacción anterior, solo se exigía que la actividad estuviera subvencionada con fondos cuyo importe supere los 120.000 euros. En segundo lugar, se endurecen las penas de prisión a imponer y en tercer lugar, el párrafo segundo del apartado primero se configura en un párrafo independiente, en concreto, el número 4, incorporándose como una norma de común aplicación a las conductas tipificadas en los párrafos 1 y 2 del art. 308 del C. Penal , corrigiendo así el error padecido en la anterior reforma.

Con esta última reforma es evidente que se perfila con mayor precisión el ámbito de aplicación del art. 308 en una interpretación interrelacionada y sistemática de los distintos apartados del mismo. Entendemos que dicho ámbito de aplicación queda reducido a subvenciones concedidas para el fomento de una actividad privada, quedando al margen del mismo la aplicación de fondos concedidos para el desarrollo de un fin público a otro fin público distinto al previsto. Aún cuando en la descripción de la acción típica no se haga expresa referencia al carácter de la actividad, de lo establecido en el apartado cuarto para el cálculo de la cuantía defraudada se desprende que el legislador está pensando en el desvío de los fondos obtenidos para el desarrollo de una actividad privada. Y en relación al sujeto activo ha de ser un particular que habiendo obtenido una subvención para el desarrollo de una actividad privada altere sustancialmente los fines para los que ésta fue concedida.

Por otra parte, consideramos que dicha conducta no vulnera el bien jurídico protegido por el delito.

El delito de fraude de subvenciones aparece tipificado en el capítulo correspondiente a 'Los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.' El bien jurídico protegido es el Patrimonio Público derivado del deber cívico-social de tributar y de destinar los fondos públicos recibidos en concepto de subvención a la finalidad prevista, sin posibilidad de desviación a otros fines privados distintos; deber del que dispone -y tiene derecho a disponer- la sociedad articulada en un Estado Social y Democrático de Derecho. Se trata por tanto, no de un bien jurídico de carácter individual y esencial contenido patrimonial del que sería titular la Hacienda Pública que aparecería, también materialmente y no solo formalmente, como acreedor tributario, sino de un bien jurídico supraindividual y colectivo del que es titular la sociedad, prohibiéndose bajo pena no solo la elusión de impuestos en las condiciones establecidas por la Ley penal, sino también el desvío de los fondos públicos a otras finalidades que el beneficiario arbitrariamente ha decidido, precisamente por constituir una conducta que, amén de conllevar una disminución de la riqueza colectiva, entraña una conducta socialmente insolidaria, incompatible con los principios de un Estado Social y Democrático de Derecho.

No solo se trata de proteger el patrimonio público, sino los fines que con dicho patrimonio se pretenden alcanzar. La dimensión pública impregna de tal modo todo lo que rodea la actuación estatal que la afectación de fines se convierte en una constante de la protección penal del patrimonio cuando entramos en el sector público. No son sino estos fines los que dotan de sentido y configuran la articulación misma de la política pública del Gasto, inspirada en los principios de justicia, racionalidad y eficacia. La protección penal del fraude de subvenciones comprende la protección de la adecuada realización de la función de gasto de la Hacienda Pública y la protección del patrimonio público, pues la lesión patrimonial sufrida por el Estado aparece como interés lesionado y digno de protección en el delito de fraude de subvenciones. Esta contemplación pluriofensiva del delito, patrimonio y consecución de la finalidad del programa subvencional aparecen situados en el mismo nivel de protección. La lesión patrimonial al Erario Público, ínsita en la lesión de la función de gasto, en cuanto bienes co-protegidos en el tipo, requiere que exista una salida exterior de los fondos y no una mera variación en el cambio de titularidad. Así, para que pueda hablarse de una merma al patrimonio de la Hacienda Pública, los fondos indebidamente dispuestos habrán de ir a manos de particulares o entidades privadas y no a otras Administraciones o entes públicos que no tengan las condiciones para recibirla o bien que destinen esos fondos a fines distintos a aquéllos para los que fueron concedidos. Porque en estos casos no podría hablarse de una auténtica afectación de la función de gasto, sino de una mala gestión interna de los fondos, que no sería el bien jurídico a proteger.

Así pues consideramos que la conducta llevada a cabo por los acusados no ha causado daño o menoscabo alguno al Patrimonio Público. No se ha producido menoscabo de la riqueza colectiva, pues el dinero público, las subvenciones obtenida, se han destinado a fines distintos de los previstos, si bien, al pago de gastos de carácter público del Ayuntamiento, en concreto al pago de gastos de personal del propio Ayuntamiento, así como deudas que éste mantenía con diversos proveedores. No se ha producido un traspaso de fondos del sector público a satisfacer intereses particulares, sino un traslado de fondos públicos de una Administración Pública a otra, que los ha aplicado a un fin distinto al previsto, conducta que entendemos ha de quedar excluida de la ratio del precepto penal.

Consideramos que en el ámbito del Derecho Administrativo existen medios y cauces para restablecer la legalidad administrativa infringida, en concreto, en los arts. 52 y siguientes de la Ley General de Subvenciones se regula un catálogo de infracciones y sanciones administrativas, así como un procedimiento de reintegro que puede iniciarse cuando concurra causa prevista legalmente, entre las que cabe citar, el incumplimiento total o parcial del objetivo, art. 37.1b) del citado texto legal .

Por tales motivos la solución no puede ser otra que decretar la libre absolución de los acusados igualmente por los delitos de fraude subvenciones.

SEXTO.- Conforme dispone el art 240 de la LECr se declaran las costas de oficio. No ha lugar a imponer las costas a la acusación particular, tal y como solicitaban algunas defensas, dado que no se aprecia la existencia de temeridad o mal fe en su actuación.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos deABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Bernabe , Nazario Y Aquilino de los delitos de malversación y fraude de subvenciones objeto de acusación, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase la Ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.