Sentencia Penal Nº 130/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 456/2018 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
C/ ISLA MALLORCA S/N
PLANTA 3 MODULO A
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1405343P20150005382
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 456/2018
ASUNTO: 200534/2018
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 145/2017
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CORDOBA
Negociado: MA
Apelante:. Damaso y David
Abogado:. FERNANDO ALCANTARA ALVAREZ y MARINA BERMELL PARRA
Procurador:. JAVIER PINILLA SALGADO y SILVIA PEREZ GARCIA
Apelado: Eladio y MINISTERIO FISCAL
Abogado: JUAN ANTONIO MORALES GARCIA
Procurador: MATILDE ESTEO DOMINGUEZ
Presidente
Don José María Magaña Calle
Magistrados
Don José María Morillo Velarde Pérez
Don José Carlos Romero Roa
APELACIÓN PENAL
Autos: Juicio Oral 147/2017
Juzgado: Penal número 4 de Córdoba
Rollo: 456
Año: 2018
SENTENCIA Nº 130 /18
En la ciudad de Córdoba, a seis de abril de dos mil dieciocho.

Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de
lo Penal nº 4 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 147/17 por delitos de lesiones, a razón
del recurso de apelación interpuesto por el Procuradora Sr. Pinilla Salgado, en nombre y representación de D.
Damaso , que ha actuado asistido del Letrado Sr. Alcántara Álvarez y por la Procuradora Sra. Pérez Alcalá, en
nombre y representación de D. David , que ha actuado asistido de la Letrado Sra. Bermell Parra, siendo partes
apeladas el Ministerio Fiscal y D. Eladio , representado por la Procuradora Sra. Esteo Martínez y asistido del
Letrado Sr. Morales García, contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez titular del referido juzgado.
Ha sido designado Ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado Don José Carlos Romero Roa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Córdoba se dictó Sentencia de fecha 7 de febrero de 2.018 , donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: ' UNICO: SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS.

La tarde del día 03 de diciembre de 2015, los acusados Eladio , David y Damaso , se encontraron en la Avenida República Argentina de Palma del Río (partido judicial de Posadas) cuando iban a bordo de sus respectivos vehículos. Eladio paró su vehículo y se dirigió hacia el vehículo en el que circulaban los hermanos David Damaso , para recriminarles conflictos y altercados previos entre ellos, iniciándose entonces una discusión entre Eladio y David , en el transcurso de la cual, Eladio , con intención de menoscabar la integridad física y corporal de David , le propinó un par de guantazos en la cara, y éste último, con idéntica intención, le propinó a Eladio una patada, sin que le causara por ello lesión alguna. En ese momento se baja del vehículo Damaso y se dirige hacia Eladio , y con intención de menoscabar su integridad física y corporal, le clava en el hombro una navaja que portaba.

Como consecuencia de los hechos, David , sufrió lesiones, por las que reclama, consistentes en edema en labio superior con herida de 1 cm., no perforante, en mucosa interna, no sangrado activo, que precisó para su sanidad de una primera asistencia médica consistente en exploración clínica, analgésicos y cura local, tardando 5 días en curar, durante los cuales estuvo no impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, no quedando secuela alguna.

Como consecuencia de la agresión, Eladio , sufrió lesiones por las que reclama, consistentes en herida incisa en hombro izquierdo, que precisó para su sanidad además de una primera asistencia facultativa consistente en exploración clínica y radiológica, antiinflamatorios no esteroideos, posterior tratamiento médico- quirúrgico consistente en aplicación de puntos de sutura, tardando 10 días en curar, durante los cuales no estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, siendo susceptible de causar un perjuicio estético ligero (1 punto).

A continuación, Eladio se marcha corriendo del lugar con el fin de evitar seguir siendo agredido por los hermanos David Damaso , momento que éstos aprovechan para dirigirse hasta el vehículo de aquél, marca Volkswagen modelo Golf, matrícula ....-VCS , que se hallaba allí estacionado y con ánimo de causar un menoscabo o perjuicio en la propiedad ajena, lo golpearon, causando unos daños por los que su propietario reclama, que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 1.123,38 €.

Posteriormente, Eladio y David volvieron a encontrarse en el Centro de Salud de la localidad, momento en que el acusado David aprovechó para dirigirse a Eladio y con intención de intimidarlo y amedrentarlo, le dijo: ' esto no va a quedar así, te mato...''.

En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno al acusado Eladio como autor responsable de un delito leve de lesiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de diez euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A David como autor responsable de un delito leve de maltrato de obra y de un delito leve de amenazas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno, de dos meses de multa con cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Igualmente, como autor responsable de un delito de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de multa a razón de diez euros diarios.

A Damaso como autor responsable de un delito agravado de lesiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena. Igualmente, como autor responsable de un delito de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de multa a razón de diez euros diarios, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En vía de responsabilidad civil, los acusados David y Damaso deberán, solidaria y conjuntamente, indemnizar a Eladio en la cantidad de 1.123,38 euros por los daños sufrido en el vehículo de su propiedad y tasados en dicho importe.

Igualmente, y por las lesiones sufridas por Eladio , deberá Damaso indemnizarle en la cantidad de 1.350 euros; considerada suficiente ante la entidad del perjuicio sufrido.

Eladio deberá indemnizar a David en la cantidad de 225 euros por lesiones sufridas.

Todas las cantidades devengarán el interés legal fijado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Costas, que no incluyen las de la acusación particular'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de D. Damaso y D. David , por el que interesaba se absolviera a su patrocinados y, subsidiariamente, en el caso del primero, se aplicara la atenuante de dilaciones indebidas y se rebajara la pena a la de dos años de prisión.

Tras ser admitido el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes por término legal, presentando escrito de oposición el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Eladio y, transcurrido el término legal, fueron elevados los autos a esta Audiencia, formándose el correspondiente rollo, y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia n lo que no se opongan a los siguientes, y
PRIMERO.- La Defensa de D. Damaso interpone recurso de apelación alegando, en primer términos, el error en la valoración d ela prueba por estimar que con la sola declaración de la víctima, con evidente interés, no puede llegarse a la condena de su patrocinado máxime cuando tal prueba viene apoyada en la testifical de D. Gaspar que, dada la distancia a la que observó los hechos, no pudo apreciar la existencia y utilización en la agresión de navaja u otro objeto peligroso y, por ello, estima que, en su caso, solo sería posible la condena conforme al art. 147.1 del Código Penal ; en segundo, lugar, se alega la inaplicación del Art. 21.6, atenuante de dilaciones indebidas, dada la paralización de la causa entre junio de 2.016, fecha de emisión de los escritos de acusación, y la fecha de la sentencia, dilación que estima que no es imputable a su patrocinado y, por último, se alega la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena en atención a la muy escasa entidad de las lesiones causadas.

En el mismo sentido, combatiendo la valoración probatoria y alegando la infracción de la presunción de inocencia, la Defensa de D. David combate la sentencia de instancia entendiendo que ha de prevalecer la versión de su patrocinado, agresión inicial de contrario, lo que nos levaría, desde el punto de vista jurídico, a su absolución por tal eximente o, en todo caso, a excluir el dolo no ya solo en el delito leve de maltrato sino en el de amenazas dado que tales frases hay que incardinarlas en el estado de alteración e ira derivado del incidente anterior.

El Ministerio Fiscal y la Defensa de D. Eladio se oponen al recurso entendiendo que los recursos solo intentan suplantar la valoración de la prueba de la sentencia de instancia que considera ajustada a derecho y que, por ello, no puede ser modificada en segunda instancia.



SEGUNDO.- Hemos declarado de forma reiterada, entre las última sentencia de 18 de enero de 2.018, que en cuanto a la valoración de la prueba tanto del Tribunal Constitucional , como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada .

En definitiva, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos , pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 )' ( sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de Enero de 2.000 ). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2010 .

Más concretamente, hemos expresado que la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de febrero de 1.994 ) o que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de febrero de 1.994 ).

Como explicaba la sentencia de 25 de mayo de 2.009 de la Sección 1º de esta Audiencia Provincial, desde la perspectiva de la valoración probatoria, y una vez más, hemos de ratificar lo que ya tenemos declarado hasta la saciedad, que: 'cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció'.

La Sala, tras el visionado del juicio, no puede sino compartir la valoración judicial de instancia que, al contrario de lo que señalan las partes, no solo se sustenta en la prueba testifical de D. Eladio o en la de D.

Gaspar , que de forma indudable alude a la existencia de objeto punzante, sino también en la de D. Modesto , que aunque no vio la navaja, sí que observa inmediatamente la herida punzante y el roto de la camiseta; pero no solo ello es que tales pruebas vienen claramente sustentadas en los partes de lesiones, folios 23 y 48, que claramente aluden a la existencia de una herida por arma blanca y también en a documental derivada del reportaje fotográfico de la camiseta, folios 9 y 10, que revelan que se trataba de un corte en la misma con claro origen en objeto punzante.

Del mismo modo, la inexistencia de agresión ilegítima de contrario se sustenta no ya en la declaración de D. Eladio sino en la de los testigos aludidos que claramente explican cómo no hubo una inicial agresión de Eladio a David sino una discusión de varios minutos fuera del vehículo que acaba en agresión y a la que se une posteriormente D. Damaso con la navaja y que termina con la huida de Eladio y los golpes que causan daños en el vehículo.

Ello obviamente excluye la legítima defensa no ya desde el punto de vista jurídico sino desde el simplemente probatorio, máxime cuando ya existía un conflicto entre las partes, disparos con balines a la casa de D. Eladio , que hace que éste se dirija a David solicitando explicaciones.

No ya, por tanto, es que la valoración de la prueba de la sentencia recurrida no sea correcta es que es absolutamente compartida por la Sala.



TERCERO.- Cuestión diferente es la que se refiere a la tipificación del delito de lesiones en el contexto en que se producen los hechos.

Decíamos en la sentencia de 30 de septiembre de 2.016, Rollo 1155/16, que la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo , sentencia de 9 de julio de 2.014 , en lo que respecta a la agravación del número 1 del Art. 148, con cita de la STS de 14 de octubre de 2010 dice que: 'tal subtipo agravado exige como circunstancias objetivas delimitadoras de su específica tipicidad un determinado peligro para la vida o salud de la víctima. El inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimiento (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Desde luego la causación de una lesión exige algún instrumento o procedimiento genéricamente dotado de la potencialidad vulnerante necesaria para la producción del resultado típico.

Elementales consideraciones de proporcionalidad exigen que, para la agravación de la responsabilidad contraída, concurra alguna especificidad que justifique la elevación de la pena imponible.

Ocurre que la descripción tipica incide en una cierta indeterminación: la concreta peligrosidad en el concreto acto vulnerante. Y por ello ha de entenderse no la capacidad de producir un resultando de cierta entidad.

En relación al art. 148.1, la jurisprudencia - STS. 1203/2005 (LA LEY 14021/2005) de 19.10 - ha expuesto que la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir.

En la STS. 906/2010 de 14.10 , se recuerda que tal tipo agravado exige, como circunstancia objetiva delimitadora de su especifica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (inéditos o formas) , en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación del art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente no se concreta en una lesión más grave ( STS. 1991/2010 (LA LEY 203011/2010) de 27.11 ) o como dice la STS. 1114/07 de 26.12 - el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y en el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido.

Ahora bien, la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que 'podrán ser castigadas', ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto.

Dicho de otra manera es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS. 104/2004 de 30.1 , 155/2005 de 15.2 , 510/2007 de 11.6 .

En definitiva -como dice la STS. 1267/2003 de 8.10 - en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de acusación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos en nuestro sistema prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la acusación de la lesión. Por ello la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; y de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS. 832/98 (LA LEY 2757/1988) de 17.6, 544/99 de 8.4 )'.

Más descriptiva es la sentencia de 14 de octubre de 2.010 que revocaba la sentencia de instancia y no aplicaba la agravación, señala la referida sentencia que: 'tal subtipo agravado exige como circunstancias objetivas delimitadoras de su específica tipicidad un determinado peligro para la vida o salud de la víctima. El inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimiento (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Desde luego la causación de una lesión exige algún instrumento o procedimiento genéricamente dotado de la potencialidad vulnerante necesaria para la producción del resultado típico.

Elementales consideraciones de proporcionalidad exigen que, para la agravación de responsabilidad contraída, concurra alguna especificidad que justifique la elevación de la pena imponible.

Ocurre que la descripción típica incide en una cierta indeterminación: la concreta peligrosidad en el concreto acto vulnerante. Y por ello ha de entenderse no la capacidad de producir un resultado lesivo cualquiera, sino un resultado de cierta entidad.

Tal opción en la tipificación legislativa lleva inexorablemente a la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto para poder establecer si el comportamiento enjuiciado constituye o no el supuesto del subtipo agravado. Cuando el instrumento o el procedimiento pueda haber dado lugar a la muerte de la víctima, o a un resultado lesivo como el previsto en los tipos penales de los arts. 149 ó 150, el subtipo agravado del Art.

148.1 será de aplicación pese a la menor entidad de la lesión efectivamente causada. Por el contrario cuando no se ha acreditado esa potencialidad lesiva superior a la del resultado efectivamente causado no cabe la aplicación del subtipo agravado. Tampoco será suficiente la potencialidad en abstracto de aquel instrumento o procedimiento si en el caso concreto, tal y como ha sido utilizado, no cabe estimar que concurrió el riesgo de ese mayor daño.

En consecuencia la corrección de la tipificación agravada pasa por: a) la efectiva descripción como hecho probado de concretas las circunstancias concurrentes y b) de la constatación pericial o por comunes máximas de experiencia, siempre adecuadamente expresadas de esa concreta potencialidad de más graves resultados.

En el caso concreto no se acompaña de la expresión de las características de que con el uso ello llevara a concluir que de las mismas se podía haber derivado un resultado superior; es decir, en la fundamentación jurídica no se exponen razones que justifiquen la atribución de mayor entidad vulnerante al comportamiento imputado'.

Frente a la regulación anterior al Código Penal que era prácticamente automática, la nueva agravación viene establecida de forma facultativa por el término 'podrán', aun cuando en la agresión se utilizaran armas o medios peligrosos.

La introducción de la agravación como 'facultativa' se saludó favorablemente por doctrina y jursiprudencia para salvar las incongruencias y excesos a que se llegaba con la legislación anterior por la mera utilización de armas y objetos peligrosos. No venía sino a acoger la tesis jurisprudencial anterior ( sentencias del Pleno de la Sala Segunda de 17- 5- 94 y entre otras 1 y 22-12-94 y 8 y 11 de Febrero de 1995 ) en relación a la agravación por remisión del artículo 582 y 421; en el sentido de que la misma sólo tiene sentido en base al principio de culpabilidad y que será este principio, al valorar la conducta del acusado, el que determine o no la agravación que viene referida, no a la mera utilización sino a la utilización específica y con conciencia del empleo de estos medios peligrosos para causar un mal mayor.

Ello atendiendo, también, al principio de proporcionalidad, es decir, a examinar la correspondencia entre el hecho y el resultado producido y, por tanto, determinando la pena conforme a la mayor o menor antijuridicidad de la acción y a la mayor reprochabilidad de la conducta del agente, con mayor peligrosidad para el bien jurídico tutelado. Por ello, el Juzgador ha de evaluar caso por caso la conducta del agente y determinar sí se hace merecedora del mayor reproche referido y al plus de antijuridicidad y culpabilidad atribuible al mismo por la utilización de medios que patentizan una especial y más configurada intencionalidad y por tanto reprochabilidad.

En el caso presente, el escueto razonamiento de la sentencia, en orden a la calificación por el tipo agravado es el siguiente: 'dándose en este caso la concurrencia de elemento peligroso pues el acusado usa un arma blanca, tal y como relatan los testigos Sres. Eladio y Bernardino , para ocasionar lesiones que tardaron en curar diez días, mereciendo tal llavero con llaves diversas la consideración de objeto peligroso, toda vez que con la utilización del mismo, -cuya potencialidad lesiva resulta palpable a la vista de las heridas sufridas por el lesionado- se creó un peligro complementario para el bien jurídico protegido, resultando evidente que dicha arma aumentó la capacidad agresiva del acusado y, a la vez, el peligro de lesiones no irrelevantes para la víctima'.

Sin embargo, hemos de dar la razón al recurrente, pues en las circunstancias que la propia sentencia reseña razones de proporcionalidad justifican la no aplicación del tipo agravado; la primera, aun descartando la existencia de legítima defensa por lo expuesto, es que ciertamente es Eladio el que detiene su vehículo y requiere a los hermanos para la detención del suyo iniciando la discusión y, posteriormente, aceptando la pelea con David , es decir, no se trata de una intervención buscada de propósito; la segunda, en este contexto, es que la intervención de Damaso se produce con el altercado ya iniciado y, en cierto modo, para ayudar a su hermano en la trifulca; la tercera, que la entidad de las lesiones es muy escasa, pero no ya es que nos encontremos ante una muy escasa entidad de las lesiones es que la naturaleza de las mismas nos sitúa más ante un corte que ante un apuñalamiento propiamente dicho, basta observar la camiseta y leer los partes médicos que nos hablan de una herida muy escasamente profunda, 1,5 por 2 centímetros, y que solo requirió de tres puntos de sutura y, por último, porque la propia sentencia no fija circunstancias específicas que permitan la aplicación del tipo agravado en el sentido expuesto.

Pero es más esta escasa entidad de las lesiones, desde el punto de vista de una interpretación histórica, abona la referida tesis pues no hemos de olvidar que nos encontramos ante un delito de resultado al que, en principio, hasta la última reforma, le hubiera sido de aplicación la atenuación del Art 147.2, menor gravedad por el resultado producido sólo es la utilización de un medio peligroso, el objeto punzante, la que impide la aplicación del tipo atenuado, pero tal dato impide, de nuevo, tener en cuenta las mismas circunstancias para la aplicación del tipo agravado del Art. 148, pues sería tanto como tener en cuenta el mismo hecho dos veces para la atribución de una pena mayor. Se estima dadas las lesiones, lesiones que curaron de hecho, con la sutura, en sólo diez días que la proporcionalidad del hecho con la pena se guarda con la aplicación de tipo básico sin atenuación o agravación (el nuevo tipo recoge el recogido penológico de las anteriores delitos de lesiones básico y atenuado), máxime cuando, además, no existe un ataque feroz o reiterado sino derivado de la situación producida por el propio agredido. En este mismo sentido también se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 17 de diciembre de 2.003 .

Desde esta perspectiva la exasperación de la pena resulta ciertamente desproporcionada y en la proporcionalidad entre los hechos acaecidos y el castigo ajustado a derecho no se estima procedente aplicar un tipo agravado en todo el conjunto de circunstancias expuestas y dadas por acreditadas en la sentencia y por ello se estima que debe aplicarse el tipo básico e imponerse una pena de un año y seis meses de prisión.

Las consideraciones precedentes nos relevan del motivo que se refiere a la desproporción de la pena pues la impuesta es incluso inferior a la solicitada por la Defensa.



CUARTO.- Debe ser rechazada formalmente la alegación de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas dado que no se aporta periodo específico sino genérico de paralización de la causa alguno que justifique la dilación, el auto de acomodación tiene fecha 13 de junio de 2.016, los escritos de acusación, tras la personación de la Acusación Particular se realizan con fecha 22 de junio y 26 de septiembre, el auto de apertura se dicta con fecha 5 de octubre, las designaciones de Procuradores legan al Juzgado el 22 de febrero de 2.017, los escritos de defensa tienen fecha 14 y 27 de marzo, el auto de señalamiento ya en el Juzgado de lo Penal tiene fecha 18 de abril y el señalamiento de 7 de diciembre fue suspendido por la incomparecencia de D. Damaso ; es decir, no se precisa la más mínima dilación.



QUINTO.- Por lo expuesto precedentemente resulta obvio que no pueden estimarse las alegaciones defensivas que excluyen el delito de amenazas, resulta evidente y manifiesto que el contexto en el que se profieren las mismas las dota de entidad más que suficiente, sin que nos encontremos ante unas amenazas que puedan embeberse en la trifulca sino que las mismas se produce varias horas más tarde y tras la asistencia médica en el Centro de Salud.

El delito de amenazas es absolutamente circunstancial y las circunstancias que se ponen de manifiesto son de una entidad importante puesto que primero había existido una anterior agresión y causación de daños y horas más tarde, en principio, con los ánimos ya calmados tras la atención medica se producen las frases relacionadas que tienen una entidad intimidativa importante, más aun cuando todo el altercado ya venía referenciado a otros problemas previos.



SEXTO.- Dada la estimación del recurso deben de declararse de oficio las costas del recurso y las de primera instancia, conforme a lo que establecen los art. 123 del Código Penal y 240 de la LECrim .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima, en parte, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Pinilla Salgado, en nombre y representación de D. Damaso y se desestima, en su integridad, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez Alcalá, en nombre y representación de D. David , contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2.018, dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Córdoba en el Juicio Oral número 147/17 , y, en consecuencia, revocamos dicha resolución en el sentido de imponer al acusado Damaso la pena de un año y seis meses de prisión por un delito de lesiones del Art. 147.1 del Código Penal y confirmamos la sentencia en todos sus demás pronunciamientos; sin hacer pronunciamiento condenatorio de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse, de acuerdo con el Art. 847. 1 2º b de la LECRIM ., recurso de casación por quebrantamiento de ley de acuerdo con el Art. 849. 1º de la LECRIM , que se preparará dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados en el encabezamiento de esta resolución.