Sentencia Penal Nº 130/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 561/2017 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00130/2018
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: AN
Modelo: 213100
N.I.G.: 15057 41 2 2008 0202207
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000561 /2017 T
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE A CORUÑA
ÇPA Nº 96/2013
Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Recurrente: Pelayo
Procurador/a: D/Dª INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ
Abogado/a: D/Dª CARMEN ULLOA AYORA, MARIA DEL CARMEN ABELEDO PEREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA
(A.E.A.T)
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª , LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA
ILTMA. SRA. PRESIDENTE
DOÑA Mª CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
En A Coruña, a 13 de abril de 2018.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente

SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 561/2017, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Penal Nº 4 de los de A CORUÑA, en el Juicio Oral Núm.: 96/2013, seguidas de oficio por un delito
de defraudación tributaria, figurando como apelante Pelayo , representado por la procuradora Sra. Graiño
Ordoñez y defendido por la abogadas Sra. Abeledo Pérez y al que se adhirió la representación de MADERAS
MOLEDO SL, y como apelados: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA (A.E.A.T.),
representada por el letrado de la mencionada agencia y el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente
recurso el Ilmo. Sr. SALVADOR P. SANZ CREGO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de los de A CORUÑA con fecha 05-02-2016, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pelayo como autor de dos delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 y 2 del Código Penal y de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305. 1. b ) y 2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas corno muy cualificada a las siguientes penas: Por el delito contra la Hacienda Pública por defraudación del impuesto de sociedades del año 2002 la pena de 8 MESES de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el mismo tiempo inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y de cargos de representación y administración en sociedades mercantiles, multa 196168,24 euros(60% del importe no ingresado) con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad para el caso de impago, y pérdida de la posibilidad, de obtener subvenciones y ayudas públicas y del derecho e.

gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 1 AÑO Y 8 MESES.

Por el delito contra la Hacienda Pública de defraudación del IVA de 2005 la pena de 8 MESES de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el mismo tiempo inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y de cargos de representación y administración en sociedades mercantiles, multa 200.497,55 euros (60% de la cuota defraudada) con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad para el caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 1 AÑO Y 8 MESES.

Por el delito contra la Hacienda Pública de defraudación del impuesto de sociedades del año 2005 con la agravante de especial trascendencia j gravedad 1 AÑO Y 6 MESES de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el mismo tiempo inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y de cargos de representación y administración en sociedades mercantiles, multa de 1.155.023 euros (1,5 veces la cuota defraudada) con la responsabilidad personal subsidiaria de 11 meses de privación de libertad para el caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de 2 AÑOS Y 5 MESES.

En concepto de responsabilidad civil, Pelayo como responsable civil directo y la Entidad 'MADERAS, NOLEDO SL', como responsable civil subsidiario, deberán indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 1.432.124,46 euros con los intereses correspondientes devengados desde el último día de presentación voluntaria de las respectivas declaraciones fiscales, en los términos establecidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la Ley General Tributaria hasta la fecha de la presente sentencia operando desde ésta los intereses del art. 576 LEC hasta el completo pago '.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de MADERAS MOLEDO SL y Pelayo , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 17-02-2017, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 11-04-2017, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha venido a condenar al acusado Pelayo como autor de dos delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 y 2 del Código Penal , y de un delio contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 b ) y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y frente a ella recurre en apelación su representación procesal invocando, en esencia, los siguientes motivos de impugnación: 1º) quebrantamiento del derecho de defensa por denegación del derecho a los medios de prueba propuestos y no practicados y que se consideran relevantes para la demostración de quién llevó la administración y gestión efectiva al servicio de la persona jurídica, alegando asimismo que su representado no se benefició, ni directa ni indirectamente, así como inexistencia de elemento subjetivo del ánimo o intención de defraudar a la Hacienda Pública; 2º) vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por no existir en la causa una mínima actividad probatoria que pueda calificarse como prueba de cargo, ya que toda la prueba practicada lleva a la realidad de que era el padre del recurrente quien administraba la empresa, por lo que no ha quedado acreditada la conducta delictiva imputada y por la que ha sido condenado; 3º) error en la valoración de la prueba, por cuanto era el padre del recurrente el que ejercía como administrador de la empresa; y 4º) indebida aplicación del artículo 305, en relación con el 31, del Código Penal , por inexistencia del elemento subjetivo del tipo penal aplicado, por no concurrir el ánimo defraudatorio. Interesando por todo ello la revocación del sentencia apelada, decretando la libre absolución de su representado de los delitos contra la Hacienda Pública objeto de condena, solicitado con carácter subsidiario una reducción en dos grados de las penas impuestas por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, por la actitud de colaboración del acusado, el principio 'in dubio pro reo' y la ausencia de una especial gravedad de la conducta. Al recurso de apelación se ha adherido la representación procesal del responsable civil subsidiario, la entidad 'Maderas Moledo SL', invocado asimismo quebrantamiento de las garantías procesales por denegación de prueba, error en la apreciación de la prueba, y aplicación indebida del artículo 305 del Código Penal en relación con lo establecido en el artículo 31 del mismo texto legal , por inexistencia del elemento subjetivo del injusto, el ánimo defraudatorio y que existió un error del acusado respecto a las obligaciones con la Agencia Tributaria.

Comenzando por el examen del primero de los motivos de impugnación, debemos remitirnos a lo ya expuesto en el auto dictado por este Tribunal con fecha 25 de abril de 2017 para rechazar la alegación relativa al quebrantamiento del derecho de defensa por denegación del derecho a los medios de prueba propuestos y no practicados. El testigo propuesto se encontraba en paradero desconocido, y ante la denegación de prueba al inicio de las sesiones la defensa se limitó a hacer constar su protesta, sin hacer constar las preguntas que se pretendían realizar al testigo para así poder valorar la importancia de su testimonio, ni solicitó la suspensión del plenario. El material probatorio obrante en autos, la dilatada instrucción y los presupuestos fácticos del tipo penal objeto de condena, convierten en innecesaria la prueba documental solicitada relativa al libramiento de oficios a la Oficina de Averiguación Patrimonial y a distintas entidades bancarias por actuaciones de los años 2002 a 2007. En definitiva, como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS 1020/2012, de 20 de diciembre de 2012 ) no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta, por lo que, por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, y, por otro, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones, pues sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

Entrando ahora en el estudio de los siguientes motivos de impugnación, ha de distinguirse la vulneración del principio de presunción de inocencia del error en la valoración de la prueba, pues mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, supuesto de hecho que aquí no concurre, pues en el acto del juicio oral se practicaron, con respeto a los requisitos constitucionales y procesales, pruebas de cargo, el segundo hace referencia al valor que el juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado. La STS 640/2015, de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.' Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 1992 , para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia es necesaria la existencia de un vacío probatorio, por no haberse practicado prueba alguna, o porque la practicada se hubiese realizado sin respetar las garantías procesales o hubiese sido obtenida con violación de derechos fundamentales. Por ello, mal cabe compaginar la queja de vulneración de la presunción de inocencia con la alegación de errores de hecho en la apreciación de la prueba, pues la prueba no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1996 ).

Repetidamente la jurisprudencia ha subrayado que el principio 'in dubio pro reo' no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los tribunales duden en ciertas circunstancias. No cabe apreciar la infracción del principio 'in dubio pro reo' cuando la Sala sentenciadora no expresa duda alguna en la valoración de la prueba practicada, declarando probada de manera clara y terminante la participación del acusado en el hecho enjuiciado, toda vez que para que la duda pueda y deba resolverse en beneficio del reo es imprescindible que exista, lo que no sucede en el caso presente ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1996 ). La aplicación pues de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas y ello por cuanto no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas (como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole) a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por él directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llegada la hora de acoger una u otra, ya que sólo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2005 ).

En el caso de autos la Juez de lo Penal, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere, efectúa una valoración probatoria razonable y adecuada, teniendo en cuenta que, en la declaración que, como imputado, prestó el acusado ante el Juzgado de instrucción, declaró de manera expresa que era consciente de que había defraudado a Hacienda, que no pagó a hacienda porque no tenía efectivo para hacerlo, que conocía sus obligaciones como administrador, que era consciente realmente de que estaba defraudando a hacienda al no presentar las declaraciones, pero que no las presentó porque no tenía documentación alguna ni dinero para hacer frente a ellas, y que como administrador tenía pleno conocimiento de que tenía que presentar los impuestos y la razón de que no presentara las declaraciones es que no tenía el dinero para hacer frente a las mismas. No actuó motivado por error, sabía que tenía que hacer las liquidaciones y pagar a Hacienda. Como dice reiterada jurisprudencia, el ánimo de defraudar es evidente en quien no declara (en este sentido, STS de 3-10-2003 y de 25-11-2005 , entre otras).

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo del 3 de enero y 28 de noviembre de 2003 y 22 de abril de 2004 , basta el dolo genérico, consistente en el conocimiento de las circunstancias que generan el deber de declarar y en la voluntad de la conducta elusiva, generalmente omisiva, sin que se exija un especial ánimo de defraudar ni perjudicar a la Hacienda Pública. Así el Tribunal Supremo, en la sentencia 801/2008 de 26/11/2008 , tras establecer que 'Para que se produzca la conducta típica del artículo 305 C.P . no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito' y que 'La doctrina de esta Sala ha reiterado el criterio antes apuntado, en el sentido de que el mero hecho del impago no satisface las exigencias del tipo, señalando la necesidad de algo más en la conducta del autor que permita valorar su acción u omisión como defraudatoria en cuanto consiste en una conducta de ocultación del hecho imponible ejecutada con la finalidad de eludir el pago del impuesto o de pagar menos de lo realmente debido' añadió, con remisión expresa a su anterior sentencia de 3 de octubre de 2.003 , que 'debe recordarse la naturaleza de tipo de omisión que tiene el delito fiscal que consiste sencillamente en el incumplimiento del deber de pagar los tributos a los que se está obligado', por lo que 'el delito contra la Hacienda Pública tiene como elemento subjetivo el ánimo de defraudar pero éste, que es evidente en quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto, puede darse también en quien no declara porque, siendo consciente del deber de hacerlo, omite una actuación esperada por la Administración tributaria y la omisión es susceptible de ser tomada como expresión inveraz de que no existe el hecho imponible. En ambos casos, cabe concluir, la ocultación del hecho imponible o la minoración falsaria del mismo, constituye una conducta defraudatoria en tanto en cuanto implica una infracción del deber mediante una actuación de ocultación de la realidad en que el deber se basa o se origina'.

No se trata de valorar en contra del acusado sus propias manifestaciones exculpatorias, ni de invertir la carga de la prueba, pero existiendo prueba directa que acredita que el recurrente es administrador único de la empresa desde el día 10 de setiembre de 1998, que la sociedad, a fecha 21 de diciembre de 2001, revocó, anuló y dejó sin efecto todo apoderamiento, mandato o delegación conferido al padre del recurrente y a sus hermanos, que el 23 de julio de 2005 el acusado, en calidad de administrador único de la empresa Maderas Moledo SL procede a la venta ante notario de una finca, y que el mismo año, el 29 de noviembre de 2005, realiza una permuta también en calidad de administrador único de la empresa, y si además consta la existencia de una querella por apropiación indebida interpuesta por el recurrente frente a su padre y sus hermanos en la que reconoce que revoca los poderes, que formalizó la venta, y describe los pormenores de tales operaciones, si frente a ello el acusado en fase de instrucción declara que era consciente de que había defraudado a Hacienda al no presentar las declaraciones, pero que no las presentó porque no tenía dinero para hacerlo y, en el plenario sostiene que la gestión y el control de la empresa, que las liquidaciones tributarias, y las operaciones de venta, las realizó su padre, que quien ejercía como administrador era su padre y que en ningún momento tuvo ánimo de defraudar, tal circunstancia no solo no desvirtúa sino que refuerza la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada. Difícilmente se puede alegar que el acusado, administrador de la entidad desde 1998, no gestionara y desconociera la marcha de la sociedad durante los años 2002 a 2005, cuando el propio acusado en el año 2001 procedió a revocar los poderes a favor de su padre y sus hermanos, declarando que 'vio cosas que no le gustaban', presentando además una querella por apropiación indebida, suscribiese las cuentas de la sociedad, acudiese a notario a firmar las ventas y permutas, presentara unas declaraciones fiscales y omitiese otras, sin saber lo que hacía, por simple mandato e indicación de su padre, al cual había revocado los poderes y contra el que se había querellado.

La cuota defraudada en el impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio de 2005, acreditada mediante prueba válidamente celebrada y no contradicha de contrario, avala la aplicación de la figura agravada del artículo 305.1 b ) y 2 del Código penal conforme a la doctrina establecida en la STS de 12 de enero de 2012 , citada en la resolución recurrida.

Finalmente, en cuanto a la alegación realizada con carácter subsidiario, la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con la consiguiente rebaja de la pena en un grado, es adecuada y proporcional, sin que proceda la rebaja en dos grados, teniendo en cuenta las circunstancias apreciadas y sin que existan datos que justifiquen semejante minoración del castigo (en este sentido, STS de 11 de octubre de 2012 , 12 de julio de 2012 , 12 de marzo de 2012 y 30 de noviembre de 2011 , entre otras).

En atención a lo anteriormente expuesto, procede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, así como del de adhesión a su contenido , la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pelayo , así como de la adhesión a su contenido realizada por la representación procesal del responsable civil subsidiario, 'Maderas Moledo SL', contra la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2016, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 96/2013 por el Juzgado de lo Penal Número 4 de a Coruña, DEBEMOS confirmar dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.