Sentencia Penal Nº 130/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 6/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Sala 06/2018
Procedimiento Abreviado 08/2014
Juzgado de Instrucción Nº 1 de Gandesa
Tribunal:
Magistrados,
D. Ángel Martínez Sáez (Presidente).
D. Antonio Fernández Mata.
Dª. Susana Calvo González.
SENTENCIA Nº 130/2019
En Tarragona, a 25 de febrero de 2019
Se ha sustanciado ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente
procedimiento tramitado como Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Gandesa,
por: un delito de estafa y alternativamente de un delito de apropiación indebida contra María Rosario asistida
por el Letrado Eladi Jaumot Llop y representada por la procuradora María José Margalef, tras haberse
celebrado el acto del juicio oral en fecha 20/02/2019 y haber procedido este Tribunal a deliberar sobre la
prueba practicada en sede de plenario y ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente, el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.- Abierto el juicio oral, la acusada consideró innecesario que se procediera a dar lectura al escrito de acusación y defensa manifestando tener pleno conocimiento de los mismos, si bien teniendo en cuenta la audiencia pública, por el Ministerio Fiscal se procedió a realizar una exposición sobre en qué consistía su escrito de acusación. Tras ello la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto, al amparo del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por el Ministerio Fiscal no se planteó ninguna y por el letrado de la defensa se procedió a aportar como más documental la copia simple del testamento otorgado por Alvaro en fecha 22 de octubre de 2008, la certificación literal de defunción de Alvaro de fecha 15/09/14 y finalmente certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad. Así mismo, indicó el letrado de la defensa que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se hace referencia a la persona ' Bernabe ' si bien el nombre correcto debe ser el de ' Alvaro '. En relación a ésta última cuestión, indicó el Ministerio Fiscal que efectivamente la persona incapaz era el Sr. Alvaro y el tutor del mismo el Sr. Bernabe .

A continuación el letrado de la defensa solicitó la alteración del orden probatorio en relación a que la acusada declarara en último lugar. El Ministerio Fiscal no se opuso. El tribunal al amparo del artículo 701 de la LECrim así lo acordó. Las partes no plantearon ninguna otra cuestión previa.



SEGUNDO.- A continuación se dio inicio a la práctica de la prueba propuesta y admitida, y habiendo declarado la acusada en último lugar al amparo de lo establecido en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todo ello con el resultado que consta en anexo videográfico.



TERCERO.- Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas aportó escrito de las mismas en el siguiente sentido: ' 1ª La acusada María Rosario , española, mayor de edad, sin antecedentes penales. La acusada era vecina de Bernabe que le fue diagnosticado de un proceso deterioro cognitivo el día 06.10.2008 y cuya incapacidad total fue declarada por Sentencia dictada por el JPI de Gandesa de 12.7.10 en el procedimiento de incapacidad 592/09 al tener diagnosticado un deterioro cognitivo de carácter progresivo presentando sus capacidades volitivas y cognitivas alteradas, siendo declarado incapaz para la guarda y gobierno de su persona y administración de sus bienes quedando sometido a la tutela de su sobrino. La acusada, cuidadora del Sr.

Alvaro , se ganó su confianza hasta el punto que consiguió que le incluyera como titular de su cuenta NUM000 el día 8.10.2008 y en su plazo fijo el día 12.2.2009.

La acusada ya iniciado el proceso de incapacitación, procedió con la intención de reintegrarlo en su patrimonio, a realizar las siguientes transferencias, previa cancelación anticipada del plazo fijo, a cuentas de su propiedad: El 31.03.2010 se canceló anticipadamente por la acusada 10.000 euros y el 28.5.2010 desde la sucursal de Caixa Tarragona sita en Mora la Nova ingresó 6.000 euros con cargo a la cuenta conjunta.

El 28.5.2010 canceló anticipadamente por la acusada 100.000 euros y el mismo día desde la sucursal Caixa Tarragona sita en la localidad Benissanet traspasó 72.750 euros con cargo a la cuenta conjunta.

El procedimiento se incoó en virtud de querella del tutor admitida por auto 18.8.11. El incapaz Alvaro falleció el 15.9.2014. La causa ha permanecido paralizada por causa no imputable a la acusada.

2ª Los hechos son constitutivos de: -un delito estafa del artículo 248 , 249 en relación 250.5º CP Alternativamente Un delito apropiación indebida 252 en relación al art. 250.5º CP .

3ª Es responsable la acusada en concepto de autora.

4ª Concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas art. 21.6 CP .

5ª Procede imponer a la acusada la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial dº sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la pena de multa de 3 meses con una cuota diaria de 10 euros con aplicación del art. 53 CP .

Costas procesales.

Responsabilidad civil. La acusada en concepto de responsabilidad civil indemnizará a la masa hereditaria en la cantidad de 78.750 € con aplicación art. 576 LEC .' Por su parte el letrado de la defensa, elevó sus conclusiones a definitivas, manifestando expresamente a preguntas del Tribunal, que las conclusiones definitivas ahora anunciadas por el Ministerio Fiscal no le comportaban ningún tipo de indefensión y que estaba en condiciones de realizar su informe.



CUARTO.- Tras los respectivos informes del Ministerio Fiscal y del letrado de la defensa se dio la última palabra a la acusada y tras ello quedó el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Primero.- Alvaro , era vecino del municipio de Rasquera (Tarragona), estaba soltero siendo su único familiar su sobrino Bernabe , que vivía en dicha localidad.

Segundo.- María Rosario era vecina de ambos.

Tercero.- El 25/02/05 en el CSMA de Mora, Alvaro fue diagnosticado de Trastorno Depresivo moderado. Se le pautó tratamiento farmacológico y en marzo del 2006 se le dio de alta. En febrero del 2008 realizó nueva visita por ansiedad, ideación hipocondriaca, sintomatología moderada depresiva. Se le pautó tratamiento farmacológico con respuesta óptima y remisión total de la sintomatología. Fue dado de alta el 18/04/08.

Cuarto.- Desde aproximadamente junio del 2008, como consecuencia de no encontrarse bien físicamente Alvaro , María Rosario procedió a cuidar del mismo, llevándole comida, encargándose de la limpieza del domicilio así como aseo de Alvaro y acompañándolo al médico, y realizando gestiones con los servicios sociales a los efectos del cuidado del mismo y de la tramitación de la ley de dependencia.

Quinto.- Alvaro volvió al CSM el 06/10/08 acompañado por su vecina, por presentar apatía y descuido personal, diagnosticado de trastorno depresivo mayor sugiriendo ser derivado a neurología para estudio de deterioro cognitivo, iniciando tratamiento con Venta Faxina Retard y Rivotril.

Sexto. - En fecha 08/10/08 Alvaro procedió a poner en su libreta preferente, con número NUM000 , a María Rosario , al efecto de que la misma tuviera completa disponibilidad de la cuenta, al igual que él.

Alvaro realizó dicha actuación con pleno conocimiento de lo que hacía.

Séptimo.- El 22/10/08 Alvaro otorgó testamento abierto ante el Notario de Catalunya, con residencia en Mora d'Ebre, Gaspar Peral Bernat, acordando legar a sus herederos forzosos los derechos que por legitima les pueda corresponder e instituir como heredera de todos sus bienes, derechos y acciones, presentes y futuros a María Rosario .

Octavo.- El 26/11/08 se observa mejoría franca de la sintomatología depresiva. El 16/12/08 consta que estaba en estudio de Síndrome Demencial. El 30/07/09 Alvaro ingresó en el Hospital de Mora, presentando Parkinson en estadio IV de la escala Hoehn Yahr, estando orientado en cuanto a persona, pero desorientado en cuanto al tiempo y con buen estado general.

Noveno.- El 12/02/09 Alvaro procedió a poner en la cuenta corriente con número NUM001 a María Rosario , al efecto de que la misma tuviera completa disponibilidad de la cuenta, al igual que él.

Décimo.- El 19/11/09 Alvaro presentaba deterioro cognitivo, progresivo, necesitando asistencia y asesoramiento de otras personas. No presentando aptitudes para autogobernarse. Fue dado de alta hospitalaria en fecha 26/08/2010 presentando disminución cognitiva y moderada. Ingresó en la Residencia Nazaret.

Undécimo.- María Rosario realizó diversas operaciones bancarias tras ostentar la misma la disponibilidad en las indicadas cuentas, por diversos importes y entre ellos en fecha 28/05/10 traspasó de la cuenta NUM000 a la NUM002 (cta de María Rosario y de su hijo José ) la cantidad de 6.000 euros; en fecha 31/05/10 traspasó de la cuenta NUM000 a la NUM003 la cantidad de 72.750 euros.

Duodécimo.- El 12/07/10 se dictó Sentencia por el Juzgado único de Gandesa mediante la cual se declaraba la incapacidad total de Alvaro y se acordaba la tutela por Bernabe , en base a que Alvaro presentaba un deterioro cognitivo progresivo inestable e irrecuperable que necesita asistencia de otras personas para las actividades de la vida cotidiana y no tiene actitudes psicofísicas adecuadas para autogobernarse ni para gobernar sus bienes.

Decimotercero.- Alvaro , nacido el NUM004 /43, falleció el 15/09/14 en la Residencia Natzaret de Mora d'Ebre.

Fundamentos

PRIMERO.- . Justificación probatoria La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación.

Cabe indicar que los hechos declarados probados en los términos anteriormente expuestos, se han deducido los mismos en base a la siguiente prueba: Primero.- No controvertido y de las declaraciones testificales de Bernabe , Carlos Francisco , Victor Manuel , Matilde , Micaela , Nieves , Paula , Bartolomé y de la declaración de la acusada María Rosario .

Segundo. - No controvertido y de las mismas declaraciones indicadas en el hecho primero.

Tercero. - Del informe de la Fundación Pere Mata que consta en el folio 751 y del informe médico que consta en el folio 740.

Cuarto- De las mismas declaraciones indicadas para el hecho primero y segundo.

Quinto. - Del informe de la Fundación Pere Mata que consta en el folio 751 y del informe médico que consta en el folio 740.

Sexto.- Del contrato a la vista de la Caixa de Tarragona, folio 28 y de la declaración testifical del Sr.

Victor Manuel y de la declaración de la acusada María Rosario .

Séptimo. - De la copia simple con número 432, testamento abierto realizado en la villa de Mora d'Ebre en fecha 22 de octubre de 2008 en la residencia del Notario Gaspar Peral Puig y de las declaraciones testificales de los empleados de la entidad bancaria, de las trabajadoras sociales y de los informes médicos anteriormente referidos.

Octavo. - Del informe de la Fundación Pere Mata que consta en el folio 751 y del informe médico que consta en el folio 740 y del informe del Hospital de Mora d'Ebre obrante en el folio 648.

Noveno. - Del contrato a la vista de la Caixa de Tarragona, folio 29 y de la declaración testifical de Carlos Francisco y de la declaración de la acusada María Rosario .

Decimo. - Del informe del Hospital de Mora d'Ebre obrante en el folio 648 y su traslado a la Residencia Nazaret, folio 649 y 650 y de la pericial del médico Forense del Dr. Felix de fecha 19/11/09 que consta en el folio 245 y siguientes.

Undécimo. - De los certificados bancarios que constan en los folios 22, 24 y 26 de Caixa Tarragona.

Duodécimo. - Sentencia que consta en los folios 12 a 15 entre otros.

Decimotercero - De la certificación literal del Registro Civil de Mora d'Ebre, tomo 60, Sección 3ª.

De los referidos hechos probados, quedó acreditado que efectivamente el Sr. Alvaro presentaba en junio del 2008 problemas de movilidad como consecuencia del Parkinson que le afectaba, así como problemas depresivos, si bien este último en base a la medicación administrada (Rivotril) mejoró y en relación al Parkinson el mismo se situaba en fecha 30/07/09- cuando ingreso en el Hospital de Mora- en un estadio IV lo que comportaba afectación bilateral con inestabilidad postural, con fenómenos on-off - se alternan fases de mejoría con fases de inmovilización- .

Ante la situación en la que se encontraba el Sr. Alvaro , la Sra. María Rosario procedió, junto con su familia, a ayudar al Sr. Alvaro , facilitándole tanto comida, como limpieza y aseo personal y del domicilio, habiéndose puesto en contacto la misma con los servicios sociales del Ayuntamiento, indicándoles la situación precaria del Sr. Alvaro , así como indicándoles que el mismo tenía un sobrino, el Sr. Bernabe , el cual vivía muy próximo al domicilio del Sr. Alvaro . Quedó acreditado que los servicios sociales, tanto del Ayuntamiento de Rasquera, un pueblecito pequeño de la Ribera d'Ebre, junto con los del Consell Comarcal de la Ribera d'Ebre se personaron en el domicilio del Sr. Alvaro y extremo importante a juicio de este tribunal, procedieron a hablar con el Sr. Alvaro , indicando el mismo que era María Rosario quien le cuidaba, que ella le llevaba la comida, que él tenía un sobrino pero que dicho sobrino nunca quiso saber nada de él. Explicaron las trabajadoras sociales que el Sr. Alvaro estaba agradecido con la Sra. María Rosario , siendo a raíz de dicha visita que se iniciaron los trámites de la Ley de Dependencia. Recuerda el tribunal que las trabajadoras sociales declararon que la propia Sra. María Rosario fue la que les dijo que fueran a ver a su sobrino y explicaron como en dicha visita la esposa del sobrino les dijo que no querían saber nada del Sr. Alvaro .

También procedieron a explicar cómo María Rosario o su familia acompañaban al médico al Sr. Alvaro así como la confianza del Sr. Alvaro en la Sra. María Rosario . Expresaron de forma concreta que el Sr. Alvaro era consciente plenamente de lo que hacía, e indicaron también que en cuanto a la Ley de Dependencia que se le tramitó lo era por cuestiones físicas, no recordando que fuera por cuestiones psicológicas. En esos términos se pronunciaron tanto la trabajadora social Sra. Matilde como la Sra. Micaela . No fue una sola visita la que realizaron al domicilio del Sr. Alvaro , sino que fueron 3 o 4 visitas, habiéndoles expresado y visto las mismas como el Sr. Alvaro les dijo que María Rosario le atendía y que estaba contento con lo que hacía. Apreciaron una higiene correcta y un domicilio limpio y no vieron que estuviera el Sr. Alvaro encerrado.

Así pues, disponemos de las referidas declaraciones de las trabajadoras sociales en el sentido de que el Sr.

Alvaro se encontraba plenamente consciente de lo que hacía. A ello tenemos que añadir por otra parte las dos declaraciones testificales de los Directores de la entidad bancaria de Caixa Tarragona, por una parte el Sr.

Victor Manuel explicándonos que cuando estuvo en la localidad de Rasquera del 2005 al 2008 conoció como cliente al Sr. Alvaro , el cual era vecino de María Rosario , también clienta de la entidad, explicando cómo un día fue el Sr. Alvaro y le dijo que quería poner a la Sra. María Rosario en su cuenta, explicándole él como director que si ponía en su cuenta a una persona, esa persona podía hacer lo que quisiera en la cuenta a lo que le manifestó Alvaro que ya lo sabía. Explicó el Sr. Victor Manuel que el Sr. Alvaro se había recuperado, que lo recuperaron María Rosario y sus hijos, que le habían vuelto a la vida, que estaba muy agradecido.

Explicó al tribunal que el Sr. Alvaro estaba en su sitio, refiriéndose tanto a nivel físico como psíquico (en ese momento). Aportó más datos en relación al Sr. Alvaro , como el hecho de tener una mula, compartiendo el Sr. Victor Manuel , un gran aprecio por los animales y como los hijos de María Rosario se ocuparon también de la mula. Volvió a incidir el Sr. Victor Manuel en la plena capacidad de todo del Sr. Alvaro , narrando entre otros avatares el haber ido al mercado de Tortosa en alguna ocasión y la capacidad y forma de comprar , así como de caminar rápido del Sr. Alvaro . Narró también que la intención de Alvaro era darle todo a María Rosario . Desmintió que se hubiera tenido al Sr. Alvaro bajo llave en su casa. De la declaración del Sr. Victor Manuel , ahora ya empleado bancario jubilado, si bien en aquella época fue Director de la oficina de Rasquera y también de Benissanet, se desprende también la plena consciencia de sus actos por parte del Sr. Alvaro , fecha en la que tuvo lugar tanto por una parte el poner a la Sra. María Rosario como titular en la cuenta, como coincidiendo en la realización del testamento instituyendo a María Rosario como heredera. Tenemos por otra parte la declaración del que también fue director de Caixa Tarragona el Sr. Carlos Francisco en la oficina de Rasquera, habiendo entrado en dicho puesto cuando se cambió de oficina el anterior director, el Sr. Victor Manuel . El Sr. Carlos Francisco nos explicó cómo siendo el Director en Rasquera fue al domicilio del Sr. Alvaro , a principios del 2009. Le constaba que cuando él llegó a Rasquera, ya había una cuenta a nombre del Sr. Alvaro y de María Rosario y que había otra cuenta a plazo y que también se puso a nombre de María Rosario , en fecha 12/02/09, para lo cual se desplazó el Sr. Carlos Francisco al domicilio tal como hemos indicado, que se desplazó por tener en esas fechas el Sr. Alvaro problemas de movilidad. Refirió que él le preguntó al Sr. Alvaro y este le manifestó su deseo de poner a María Rosario en la cuenta, siendo consciente de lo que hacía, indicando este, que era lo mismo que ya se había realizado con la anterior cuenta.

Nos consta por otra parte que en fecha 22/10/08 se realizó testamento por el Sr. Alvaro en la notaria de Mora d'Ebre de Gaspar Peral Bernat. Consta en el testamento que a criterio del referido notario el Sr. Alvaro se encuentra con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.

Tenemos por lo tanto por una parte con los anteriores testimonios y la documental del testamento, lo que nos viene a acreditar que si bien el Sr. Alvaro tenía unos problemas de movilidad, o algún problema puntual depresivo, ello no le comportaba una falta de capacidad para haber testado o para haber procedido a poner como cotitular de sus cuentas corrientes o a plazo a la Sra. María Rosario . No hay motivo alguno como para pensar que las trabajadoras sociales, los directores de la entidad bancaria mienten o que el Notario no procediera a actuar legalmente, de acuerdo con sus obligaciones.

Además de dichas declaraciones testificales, se procedió a la declaración testifical del Sr. Bernabe , sobrino del Sr. Alvaro , haciendo referencia el mismo a que tenía una buena relación con su tío, siendo él el único familiar. Explicó que su tío era 'cogido del puño', manifestando que en el 2008 su tío no estaba enfermo, que enfermó a partir del 2009. Refirió también que fue incapacitado su tío, indicándole el Juzgado en mayo del 2010 que él era tutor. A juicio del Sr. Bernabe , la vecina ( María Rosario ) se hizo con todas las propiedades de su tío, incluso del dinero, menos 65.000 euros. Reconoció que María Rosario le hacía la comida y consideró él que por eso se aprovechó de la situación y que a él nadie le había dicho nada del proceso de incapacitación. Le comunicó a María Rosario que él era el tutor y María Rosario se cabreó.

Cuando él se hizo cargo de su tío, ya estaba en el hospital. Añadió que María Rosario encerraba a su tío en la casa y le daba somníferos y afirmó rotundamente que era él quien lo acompañaba a los médicos. Las anteriores manifestaciones a juicio del tribunal no casan exactamente con lo ocurrido al margen de que el Sr.

Bernabe fue nombrado tutor de su tío.

Declararon otros testigos, si bien de sus declaraciones tampoco se extraen más elementos que ya disponga el tribunal. Así en concreto la vecina Nieves que vive en la misma calle de María Rosario , indicó que era María Rosario quien cuidaba de Alvaro , sin haber visto nunca al sobrino en casa de Alvaro . La Sra. Consuelo le hacía a Alvaro la pedicura y también le limpiaba la casa. Alvaro le manifestó estar muy contento con María Rosario y le indicó que se lo había dejado todo a María Rosario . Corroboró que el cuidado de Alvaro por parte de María Rosario fue desde junio del 2008. Que ella estuvo realizando dichas tareas durante 8 meses, habiendo sido María Rosario quien le dijo que las hiciera.

En cuanto a Paula es también vecina de la población de Rasquera, viviendo también cerca de María Rosario . Explicó también que María Rosario cuidó de Alvaro hasta que ingresó en el hospital. Narró como María Rosario le llevaba la comida y lo cuidaba, que le hacía de todo. También refirió que el sobrino no se cuidaba, habiendo llevado solo una vez a su tío al hospital y diciendo que no lo llevaría más. Indicó que Alvaro le quería dar los bienes a María Rosario . María Rosario lo llevó a los médicos a Mora, a Barcelona.

Consideró que el sobrino le hizo un desprecio. Explicó finalmente que Alvaro tenía la cabeza muy centrada, que era muy trabajador, que llevaba muy bien las tierras, siendo una persona muy apreciada en el pueblo.

En cuanto a la declaración de Bartolomé también era vecino, a 2 ó 3 casas de María Rosario y de Alvaro . Declaró que cuando Alvaro se encontró mal, María Rosario le ayudó y le pidió también al declarante ayuda. El declarante le realizó la limpieza del almacén, realizando por otra parte unos arreglos en la cocina, arreglos de tuberías de agua, se puso calentador de agua, se repararon enchufes, arregló una cama rota, reparó el techo y unas goteras. Se cambió también una nevera, y un sofá, indicó el testigo que prestó su ayuda gratuitamente, si bien María Rosario le pagó de la propia cuenta de María Rosario , tanto lo realizado por él, como de otros instaladores que realizaron trabajos. Recordó qué Alvaro había tenido alguna caída y tenía problemas de movilidad.

Así pues llegamos a la conclusión que cuando Alvaro procedió a disponer que sus cuentas fueran de disponibilidad indistinta de él y de María Rosario , fue una decisión tomada con plena capacidad mental del mismo. Esa decisión es evidente que lo fue como consecuencia de que Alvaro fue cuidado y atendido por María Rosario y la familia de esta, frente a toda omisión de su sobrino, a pesar de que posteriormente fuera legalmente nombrado tutor. De hecho esta voluntad de agradecer y beneficiar a María Rosario conllevó que la instituyera como heredera de sus bienes presentes y futuros, extremo que Alvaro ya había manifestado a los diversos testigos tal como ya hemos visto.

No existe documentación médica alguna que nos pudiera hacer pensar que en la fecha en la que se produjo el cambio de titularidad de las cuentas o del otorgamiento del testamento el Sr. Alvaro ya no tenía capacidad para regir sus actos. El informe del médico forense, Sr. Felix es de noviembre del 2009, indicando el mismo que no tenía documentación médica anterior, sin que tampoco hubiera reconocido a Alvaro con anterioridad al 18/11/09, si bien según su criterio manifestó que 'estaría igual' que en el momento que él lo visita.

Nos consta que el Dr. Felix tan solo disponía de la información médica facilitada por el Hospital de Mora, sin que de la misma se obtenga información alguna respecto a que el Sr. Alvaro tuviese su capacidad afectada como se refleja en los hechos declarados probados. Sabemos que el mismo había tenido algún problema de depresión, si bien el mismo lo había superado, tras una prescripción de diferentes medicamentos, lo que comportaron su mejoría. Por otra parte se le diagnostico Parkinson, pero el mismo le generaba problemas de movilidad, constatándose un estadio IV en julio del 2009, pero no un problema de falta de capacidad mental.

Así pues, ante la falta de mayor información médica y de falta de reconocimientos anteriores y atendiendo a lo manifestado por la mayoría de testigos, consideramos que la manifestación del Dr. Felix en el sentido de que Alvaro se encontraba ya en una situación de incapacidad un año antes de que él lo viera es una manifestación al menos atrevida cuestionándonos su rigor científico en el cual basarse y que este tribunal no comparte en absoluto.

Reiteramos que consta el 16/12/08 además de la Depresión Mayor, un síndrome demencial en estudio (folio 740), pero del mismo no podemos deducir mayores consecuencias.

La declaración de incapacidad fue dictada por Sentencia de 12/07/10 y se basa la misma en el informe médico forense del Dr. Felix anteriormente citado el cual vio por primera vez al Sr. Alvaro el día 18/11/09 y no antes. Así pues, tenemos que descartar completamente que el Sr. Alvaro hubiera realizado esos cambios de titularidad de las cuentas o el testamento a favor de la Sra. María Rosario , sin tener capacidad mental para ello y en consecuencia con aprovechamiento de la acusada.



SEGUNDO.-De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

A la vista del conjunto de todas esas pruebas practicadas las mismas carecen de virtualidad para fundar en ellas la declaración de condena pretendida por la acusación pública, tanto en su pretensión principal de acusación por un delito de estafa, como de su pretensión alternativa de comisión de un delito de apropiación indebida.

Y ello es así puesto que en relación al delito de Estafa del artículo 248 , 249 y 250.1.5º del Código Penal debemos de manifestar que la estafa es, entre los delitos contra el patrimonio, tal vez la figura penal más cambiante y multiforme de toda la legislación penal dada la imaginación o fantasía de los defraudadores.

Esto ha llevado al legislador a dar una definición genérica que sea capaz de abarcar las múltiples formas y variedades que la misma pueda presentar; si bien siempre dentro de unos patrones básicos que son los que configuran esta infracción.

Así, se requiere ineludiblemente los siguientes elementos, cuales son: 1º) un engaño precedente o concurrente, como maniobra torticera por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero, y que constituye el núcleo esencial y alma de la estafa, debiendo ser bastante, es decir de entidad suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y, por ende, para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, o, lo que es lo mismo, como para mover la voluntad e inducir a error al perjudicado que, bajo su influencia, realiza un acto de disposición en perjuicio patrimonial del mismo o de un tercero y en beneficio, provecho o utilidad del autor de dicho engaño; 2º) cual se desprende de los dicho, se requiere, asimismo, aparte del engaño, la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presunción, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 3º) acto o disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o de terceras personas; 4º) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, que constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, entendido como propósito por parte del agente de engañar para la obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia y 5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, pues, el dolo, sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (así SS TS de 11-10-1990 ; 13-5-1994 ; 24-3-1999 ; 5-11- 1998, entre otras muchas).

En el presente supuesto y a la vista de la prueba practicada la Sala llega a la conclusión que no se ha producido ese engaño precedente o concurrente puesto que el hecho de que hubiera procedido el Sr. Alvaro a poner como titular de sus cuentas bancarias a la Sra. María Rosario , pudiendo ella por lo tanto disponer a partir de dicho momento del patrimonio de las cuentas, al igual que el Sr. Alvaro , es decir de forma indistinta, fue realizada dicha actuación de forma completamente consciente, sabiendo el Sr. Alvaro lo que estaba haciendo, sin que por lo tanto se hubiera producido engaño de ningún tipo. Así pues la Sala no apreciando ya de entrada la premisa inicial para la concurrencia del delito, es decir que se haya producido el engaño se debe de descartar de plano la comisión del delito de estafa del artículo 248 , 249 y 250.1.5º del Código Penal .

Por lo que respecta a la propuesta alternativa planteada por el Ministerio Fiscal ,ya en sus conclusiones definitivas, de que en todo caso nos encontramos ante un delito de Apropiación Indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal debemos de manifestar que el referido delito de apropiación indebida conviene recordar que es un delito por el que se convierte una inicial y legítima posesión de la cosa en una propiedad ilegítima, o cuando el sujeto aborda una desleal administración o custodia del dinero o de la cosa y la distrae de su ordinario destino, para -previa realización de su apoderamiento- darle una aplicación distinta a la prevista ( SSTS 16-3-1965 , 30-5-1981 o 14-5-1985 entre muchas otras).

Se perfila así que los elementos característicos del delito de apropiación indebida del artículo 252 del código Penal son: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) que el dueño o titular de éstos, voluntariamente accediera o autorizara para que el primero los percibiese, si bien con una provisionalidad o temporalidad determinada entre ambos; c) un acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al originario poseedor que interina o provisionalmente se desprendió de ellas; d) la acción consistente en el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica; e) el doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados y f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

Llegados a este punto, para esta Sala, resulta acreditado que la acusada el dinero que se reintegró de las cuentas en las que estaba como cotitular no tenía obligación de devolverlo.

Por cuanto se ha expuesto, este Tribunal considera que de la prueba practicada los hechos enjuiciados no son constitutivos de un delito de estafa del artículo, 248 , 249 en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal ni tampoco de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1. 5º del Código Penal .



TERCERO.- Costas Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse durante la tramitación de este procedimiento.



CUARTO.- Cláusula de notificación.

Tal como dispone el artículo 109 LECr y artículo 4 de la Directiva 2012/2029del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal del Sr. Bernabe .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada, María Rosario del delito de Estafa y del delito de Apropiación Indebida por el que ha venido siendo acusada, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en este juicio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Notifíquese personalmente al Sr. Bernabe .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.