Sentencia Penal Nº 130/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 193/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL
Rollo nº 193/119
Procedimiento Abreviado 91/18
Sección Tercera
Audiencia Provincial de Girona
SENTENCIA Nº 130
Excm. Sr. Presidente
D. Jesús Barrientos Pacho
Ilmos. Sres:
Dª Mercedes Armas Galve
D. Carlos Ramos Rubio
En la ciudad de Barcelona, a 28 de octubre de 2018
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 193/19 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona en el
Procedimiento Abreviado nº 67/18 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE LESIONES,
siendo parte apelante el acusado Ezequias , actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes
Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona indicada en el encabezamiento, y con fecha 24 de mayo de este año, se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: FALLAMOS 1.- QUE CONDENAMOS A Ezequias como autor de UN DELITO DE LESIONES con causación de deformidad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, a las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas, sin incluir las de la Acusación Particular, así como a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Fausto en 18.000 euros por las lesiones y en 65.000 euros por las secuelas, cantidades a incrementar conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C .

2.- QUE ABSOLVEMOS A Ezequias del delito de robo con violencia del que venía acusado por el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares, declarándose de oficio la tercera parte de las costas causadas.

3.- QUE ABSOLVEMOS A Fausto del delito de lesiones del que venía acusado por la Acusación Particular de Ezequias por concurrencia de la eximente de legítima defensa, declarándose de oficio la tercera parte de las costas causadas Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos al condenado todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.



TERCERO- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, Sr. Ezequias , quien, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó establecidos.



CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala, y sin celebrarse vista pública, al no solicitarse por el recurrente y no considerarse necesario, quedaron los autos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que dicen así:
PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 15:00 horas del día 10 de agosto de 2017, Ezequias entró junto con un amigo al supermercado SUPER ALIMENTACIÓ, sito en la calle Anselm Clavé 21 en Girona, establecimiento del que era cliente habitual y en el que en aquel momento se encontraba trabajando el señor Fausto , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Ezequias y su amigo cogieron cada uno de ellos una lata de bebidas y al pasar por caja para pagarlas, el precio al que las quería cobrar Fausto le pareció excesivo al Sr. Ezequias y así se lo manifestó a aquel, generándose entre ambos una discusión en el curso de la cual, el Sr. Ezequias , tras decirle a Fausto si quería pelea y romperse la camiseta que vestía, rasgándola con sus manos, entró en la zona interior del mostrador en el que estaba el Sr. Fausto y al decirle este que iba a llamar a la policía y coger su teléfono a tal fin, el Sr. Ezequias le propinó un primer golpe en la cabeza con un objeto duro para, a continuación, coger una tabla de madera dura que servía de separador para las compras de los clientes y propinarle diversos golpes con ella al Sr. Fausto en la cabeza y cuerpo, estando incluso en el suelo, ante lo que este solo pudo tratar de evitarlo intentando que el Sr. Ezequias se separara de él, empujándolo y agarrándolo por el cuello hasta que perdió el conocimiento, el cual recuperó unos minutos más tarde, El Sr. Fausto salió entonces de supermercado y fue asistido por las personas que pasaban por el exterior y dieron aviso a dos policías locales que patrullaban por la zona, quienes a su vez avisaron a una ambulancia que trasladó al Sr. Fausto al hospital.



SEGUNDO.- Ezequias , tras la agresión, consciente de lo que acababa de hacer y creyendo que había acabado con la vida de Fausto , se dirigió hacia la Avinguda Ramon Folch de Girona, zona próxima a la del supermercado, en la que se encuentra el edificio de los Juzgados para explicar lo ocurrido a la policía encargada de su custodia, encontrando en el camino a un agente cívico del Ayuntamiento de Girona al que, por el uniforme que portaba, confundió con un policía y al que le contó lo sucedido, diciéndole que había pegado con un palo a un hombre paquistaní en una tienda de la calle Anselm Clavé y que le había abierto la cabeza, reiterando esas manifestaciones ante dos policías locales de Girona que acudieron al lugar a requerimiento del agente cívico.



TERCERO.- A consecuencia de la agresión, Fausto sufrió lesiones consistentes en abrasiones en ambas rodillas, abrasiones dorsales, contusiones en la extremidad superior izquierda, herida inciso contusa infraorbitaria derecha, fractura conminuta suelo orbita derecha con desplazamiento, fractura pared medial orbita derecha, fractura de seno maxilar derecho con afectación del conducto naso lacrimal derecho, fractura de huesos nasales propios, fractura de procesos alveolares maxilar superior derecho nivel piezas 14 y 15, así como estrés postraumático. Dichas lesiones requirieron para su sanidad una intervención quirúrgica realizada el día 13 de noviembre de 2017 para tratar las causadas en el macizo facial, así como tratamiento médico, incluido el odontológico, y farmacológico, tardando en curar 325 días durante los cuales Fausto estuvo impedido para realizar su trabajo y vida habitual.

Como consecuencia de las lesiones al Sr. Fausto le han quedado las siguientes secuelas: a) como secuelas funcionales: un trastorno neurológico en grado leve- moderado, la pérdida de dos piezas dentarias -un molar y un premolar-, la alteración traumática de la oclusión dental por lesión inoperable unilateral en grado moderado-severo, alteración de la respiración nasalpor deformación ósea en grado moderado y alteraciones sensitivas de la región facial; b) como secuelas estéticas: una cicatriz facial de 4 cm. en región infraorbitaria derecha visible, una asimetría facial visible por leve hundimiento orbitario con enoftalmus en ojo derecho y leve-moderada tumefacción en región maxilar superior.



CUARTO.- Ezequias como consecuencia de que Fausto le agarró del cuello para tratar de impedir que siguiera golpeándole, sufrió una erosión en la zona de la nuca, que curó sin necesidad de tratamiento médico.



QUINTO.- No ha quedado probado que Ezequias se llevara una lata de cerveza del establecimiento empleando la fuerza física sobre Fausto para vencer su resistencia contraria a la sustracción ni tampoco que tras agredirle cogiera de debajo de la caja registradora un sobre con 640 euros propiedad del dueño del establecimiento, Ambrosio , quien fue indemnizado por tal concepto por su aseguradora la compañía ZURICH.



SEXTO.- Ezequias es mayor de edad y fue condenado por sentencia firme de 28 de abril de 2015, dictada por la Sección nº3 de la Audiencia Provincial de Barcelona , por la comisión en fecha de 25 de septiembre de 2013 de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 1 año de prisión, pena cuya ejecución fue suspendida el 4 de noviembre de 2015 y notificada el día 16 de diciembre de 2015 por el plazo de dos años.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia, por ser conformes a Derecho.



SEGUNDO.- 1.- La Sentencia dictada en autos condena a Ezequias como autor de un delito de lesiones del artículo 150 C.P., a la vista del resultado de las pruebas sustanciadas en el acto del juicio oral y conforme a las cuales el Tribunal de instancia estima acreditado que en la fecha de los hechos el ahora apelante entró en el supermercado sito en la calle Anselm Clavé, 21 de Girona, del que era cliente habitual, y, al parecerle excesivo el precio por unas latas de bebidas que le pedía el encargado del establecimiento, Fausto , se introdujo en la zona del mostrador y golpeó en la cabeza al empleado con un objeto duro, para, a continuación, hacerse con una tabla de madera que servía de separador para las compras de los clientes y volver a golpearle repetidamente en la cabeza y en el cuerpo, hasta que el Sr. Fausto perdió el conocimiento.

Tanto la víctima como el propio acusado reconocieron que los hechos ocurrieron del modo descrito, y que resultado de los mismos son las lesiones y secuelas que Fausto presentaba tras la agresión.

El Tribunal de instancia, que goza del privilegio de la inmediación, razona en la sentencia que las secuelas padecidas por la víctima, por su carácter estético y la zona donde se localizan, tienen su encaje en el concepto de deformidad al que se refiere el artículo 150 C.P., subrayando el marcado efecto antiestético de las mismas, que se objetiva, fundamentalmente, en la asimetría facial provocada por el hundimiento orbitario del ojo derecho.

Reconoce, además, al acusado, la atenuante de confesión del artículo 21.4 C.P., por cuanto, tras los hechos, el Sr. Ezequias se dirigió hacia el edificio de los Juzgados de Girona, donde explicó que había golpeado a un hombre paquistaní en un supermercado y que le había abierto la cabeza.

Sin embargo, desestima la concurrencia de la eximente o de la atenuante de alteración mental del Sr. Ezequias , respecto del cual considera que el trastorno de la personalidad del Cluster-B que consta acreditado que padece no afecta a sus capacidades volitiva y cognoscitiva.



TERCERO.- Frente a dichos pronunciamientos se alza la defensa del acusado, que interpone recurso de apelaciòn, sustentándolo en cinco motivos.

El primero de ellos se apoya en la infracción de ley que, a su entender, se ha cometido por el Tribunal al dictar la sentencia, que, se alega, debiera haber calificado los hechos como un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 C.P., y no como un delito del artículo 150 C.P, porque, se razona, no puede calificarse de perjuicio estético constitutivo de deformidad aquél que el propio perjudicado no considera como tal, ya que, en su escrito de conclusiones definitivas, la representación de la acusación particular ejercida por el Sr. Fausto , califica los hechos de un delito de lesiones del artículo 148 C.P.

El segundo de los motivos insiste en la inexistencia de deformidad, habida cuenta, según se dice, del carácter de moderadas con que el Médico Forense ha calificado las secuelas de la víctima, concluyendo el recurrente que dicha calificación deja poco margen, a su entender, para que ello guarde relación con la fealdad que se dice sufre la víctima en el rostro consecuencia de la agresión.

El tercer motivo de impugnación defiende la concurrencia de la eximente incompleta o, alternativamente, de la atenuante de alteración psíquica, y el cuarto motivo postula una nueva individualización de la pena que entiende que ha sido indebidamente fijada en la sentencia.

El quinto y último de los motivos censura el cálculo que ha hecho el Tribunal de instancia de la responsabilidad civil.



CUARTO.- Al objeto de dar sistemática al recurso del apelante, trataremos conjuntamente el primer y segundo motivo de apelación, por cuanto, aunque con alegaciones distintas, los dos se centran en solicitar la condena por los delitos de lesiones de los artículos 147 y 148 C.P, frente al artículo 150 del mismo texto legal que ha sido finalmente aplicado por el Tribunal sentenciador, acogiendo, pues, la calificación de la Fiscalía.

I.- Razona la sentencia de instancia que las secuelas de carácter estético padecidas por el Sr. Fausto (cicatriz facial de cuatro centímetros de longitud en región infraorbitaria derecha, visible, la asimetría facial visible por leve hundimiento orbitario con enoftalmus en ojo derecho y leve-moderada tumefacción en región maxilar superior) constituyen, en su conjunto '... irregularidades físicas visibles a simple vista, y permanentes, que modifican peyorativamente el aspecto físico de la víctima, de forma ostensible (...) poseyendo un marcado efecto antiestético por la zona del cuerpo en la que están situadas...' destacando, especialmente, asevera el Tribunal, la asimetría facial, extremos todos ellos que le llevan a estimar el concepto de deformidad como integrante de esas secuelas, con la consecuente aplicación del artículo 150 C.P.

Pronunciamientos muy recientes (como el ATS de 7 de febrero de este año), señalan que sentencias como la 830/2007, de 19 de octubre , que a su vez se remite a la 1036/2006, de 24 de octubre , argumentan que, a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS núm. 35/2001, de 22 de enero , y 1517/2002, de 16 de septiembre).

No obstante, también se ha precisado que no toda alteración física puede considerarse como deformidad.

Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. A estos efectos, la jurisprudencia del TS STS núm. 396/2002, de 1 de marzo ), ya venía exigiendo que la alteración física tuviera una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que, aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.

Otras resoluciones del Alto Tribunal (como la del 20 de diciembre de 2018) señalan que cuando afecta al rostro, la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente, alterando la morfología de la cara.

En todo caso, a todo ello ha de añadirse la necesidad de que el Tribunal de instancia realice un juicio de valor, para lo que debe razonar suficientemente que la irregularidad tenga cierta entidad y relevancia, de modo que queden excluidos de la consideración de deformidad los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética.

La deformidad admite, pues, matices y gradaciones, lo cual constituye una dificultad añadida en esta materia, desde la perspectiva jurídica. De ahí que el TS haya declarado que su apreciación es normalmente competencia de la Sala de instancia, que durante el juicio puede apreciar 'de visu' las lesiones producidas y formar su criterio sobre el particular ( SSTS 91/2009 y 212/2009).

Así las cosas, el privilegio de la inmediación lleva a considerar que, habida cuenta de la percepción directa que del rostro del perjudicado han tenido los jueces a quibus (además de que el informe forense de sanidad, de fecha 18 de julio de 2018, recoge que la cicatriz de cuatro centímetros y la asimetría facial son visibles) , no queda sino confirmar en esta alzada la desproporción o desfiguración que, consecuencia de la agresión de que fue objeto el Sr. Fausto , éste presenta en su rostro.

A tal efecto, debe descartarse como argumento de la defensa para combatir este extremo de la sentencia, que el escrito de conclusiones definitivas de la acusación particular ejercida por el Sr. Fausto hubiera calificado los hechos como un delito de lesiones de los artículos 147 y 148 C.P., porque las decisiones de su defensa letrada son, lógicamente, ajenas a la realidad de los hechos definitivamente calificados como probados por el Tribunal sentenciador, y porque en su contestación al escrito de recurso interpuesto por la defensa del acusado, el Sr. Fausto defiende la oportunidad de la calificación de los hechos al amparo del artículo 150 C.P. , no pudiendo sostenerse, como se hace por el recurrente, que el concepto de deformidad dependa exclusivamente de la subjetividad de la persona que sufra las secuelas, por cuanto su propia percepción, en su caso, pudiera servir para modelar la responsabilidad civil a que tenga derecho, pero en modo alguno puede servir de apoyo a la estimación jurídica y calificación que dichas secuelas tienen en Derecho., además de que no consta que en el acto del juicio el Sr. Fausto hubiera quitado importancia a sus secuelas faciales, ni que se le hubiera preguntado expresamente por este extremo.

Estos dos primeros motivos de apelación deben ser, por todo lo expuesto, rechazados.

II.- El tercer motivo de apelación considera que se ha infringido en la sentencia el artículo 20.1 C.P ., al estimar que la prueba pericial sustanciada en el acto del juicio es de suficiente entidad como para considerar que el acusado padece de un trastorno bipolar, un trastorno de la personalidad Cluster B y un trastorno por abuso de tóxicos que permiten concluir que sus facultades volitiva y cognoscitiva se encontraban alteradas de forma notable en el momento de los hechos. Alternativamente, se propone una atenuante analógica de alteración psíquica.

Se ha contado en el acto del juicio con la declaración de la perito forense que, a instancia de la defensa del acusado, ha examinado al Sr. Ezequias , y que concluye en su informe que, en efecto, padece de un trastorno bipolar tipo 1 y un trastorno por dependencia a sustancias tóxicas (tabaco, cannabis y cocaína). Añade la experta que en su patología de base puede considerarse una posible afectación de sus capacidades, aunque subraya la necesidad de tener en cuenta la sintomatología existente '...en el moment dels fets, juntament amb el consum de substàncies toxiques, per a valorar el grau o la intensitat en la que es trobaven alterades...' extremo que, a entender de la Forense, '...no queda acreditat...' .

Esta cuestión ha sido objeto en el plenario de un exhaustivo interrogatorio a la perito por parte de la defensa del acusado. Verificada que ha sido en su integridad el acta de juicio oral, de sus respuestas se extrae, por un lado, que el trastorno de la personalidad Cluster tipo B que padece el Sr. Ezequias se traduce en hiperactividad, impulsividad o ganas de llamar la atención, que no altera, en principio, las capacidades de quien lo padece, y que, con el tiempo, ha evolucionado en un trastorno bipolar tipo maniaco de base que, en momentos de episodio agudo, cursa con una mayor impulsividad, además de poder presentar el afectado cierta dificultad para inhibir su conducta.

La documentación médica que obra en autos y que ha sido manejada por la perito para la confección de su informe, como ella misma explica en el acto del juicio, es cierto que relata algunos ingresos de carácter psiquiátrico, amén de un abuso de tóxicos, pero, insiste la experta, se desconoce el estado en que se encontraba el informado cuando se producen los hechos enjuiciados. Aclara que se ignora si en esos momentos el acusado presentaba síntomas de un brote agudo, y tampoco se ha acreditado ni consta documentación médica que evidencie que en ese momento tenía una sintomatología psicótica ni propia de su fase maníaca, que le llevaran a sufrir una alteración de sus capacidades. No puede afirmarse tal cosa, mantiene la perito, teniendo en cuenta que, entre episodios agudos, la situación basal del examinado puede ser normal.

Así las cosas, concluye que al desconocer la sintomatología del acusado en el momento de los hechos, ni si había consumido sustancias estupefacientes, ni cómo éstas, en su caso, hubieran afectado su comportamiento, no puede inferirse que el acusad tuviera afectadas sus capacidades volitiva y cognoscitiva.

A preguntas del Tribunal, añade la Forense que la sintomatologìa que, en su caso, hubiera evidenciado que el acusado tenía las capacidades alteradas, hubiera sido múltiple, incluso presentado alteraciones de tipo perceptivo, y, atendiendo a su último ingreso psiquiátrico, donde consta que el Sr. Ezequias padecía de hiperactividad, ideación delirante, desorganización del pensamiento o insomnio, es posible que hubiera evidenciado un patrón semejante, que, sin embargo, no costa acreditado.

Examinadas las actuaciones, se constata a folio 73 de la causa el informe del centro de atención primaria donde fue atendido el acusado, aproximadamente una hora después de acaecidos los hechos, y respecto del cual los facultativos refieren, únicamente, que 'està exigent i agressiu', y que no acepta ansiolíticos.

Y a folio 214, obra informe de ingreso del Sr. Ezequias en el Parc Hospitalari Martí i Julià de Girona, en fecha 28 de diciembre de 2015, para valoración psiquiátrica, siendo dado de alta el 25 de enero de 2016, y diagnosticado de un trastorno bipolar.

El 3 de octubre de 2016, consecuencia de una consulta externa, se relacionan en el informe la consolidación de abstinencia al alcohol y una historia politoxicológica de años de evolución.

El informe del Centre de Salut Mental del Gironès de 16 de enero de este año recoge un patrón de consumo abusivo de cerveza, así como consumo esporádico de cocaína.

Otros informes clínicos del acusado Parc Hspitalari Martí i Julià insisten en su trastorno bipolar y subrayan el seguimiento irregular se su tratamiento, constando como última visita la de 8 de mayo de 2017.

El Hospital de Mataró cuenta con varios ingresos del acusado: el de 26 de febrero de 2011, donde se le diagnostica de rasgos de personalidad desadaptativa Cluster B, caracterizado por impulsividad, irritabilidad, agresividad y conflictos sociales; el 31 de diciembre de 2012 se produce un nuevo ingreso en el mismo centro hospitalario, al que acude por ansiedad, y con anterioridad, el 21 de febrero de 2011, también fue asistido por alteraciones de la conducta, destacándose en este caso impulsividad, agresividad verbal, alta euforia, energía excesiva e inquietud, siendo de nuevo diagnosticado de bipolaridad y trastorno de la personalidad Cluster B, que ya había sido detectado en mayo de 2009, por un ingreso en este mismo centro.

Como recuerda el ATS de 10 de enero de este año, 'La jurisprudencia de esta Sala -SSTS 438/2014, de 22 de mayo , 43/2014, de 5 de febrero y 1044/2012, de 27 de diciembre , entre otras muchas- ha señalado, respecto de la circunstancia eximente del artículo 20.1º del Código Penal , que 'no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas. De esta manera, no basta con identificar como elemento biológico o biopatológico, un padecimiento mental englobable bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas, sino que, por grave que sea, es necesario relacionarlo con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer, en primer lugar, si el sujeto podía comprender la ilicitud de ese hecho y, en segundo lugar, si era capaz de ajustar su conducta a esa comprensión'.

Defiende el apelante en su escrito que los trastornos de personalidad que padece el acusado, junto a su condición de dependiente de sustancias estupefacientes le hace, en definitiva, acreedor de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.1 del C.P. o, en su caso, una atenuante analógica por alteración psíquica, del artículo 21.7 C.P.

Ya hemos visto que el acusado, además del trastorno de personalidad y bipolaridad, refiere y acredita documentalmente un trastorno por uso-abuso de sustancias estupefacientes (ocasionalmente cocaína, cannabis y alcohol) de larga evolución, pero en el momento de la exploración no presentaba evidencias de síndrome de abstinencia por consumo de sustancias tóxicas, sin poder valorar su estado en la fecha de los hechos por falta de datos objetivos.

Y en cuanto a una posible alteración mental, la médico forense, lo hemos visto también, informó en el sentido de que si bien consta documentalmente acreditado que el acusado ha sido diagnosticado de los trastornos antedichos, en el momento de la exploración no apreció trastorno evidente de la personalidad (patológico) ni enfermedad alienante o confusional, sin apreciar deterioro cognitivo ni volitivo alguno.

En cuanto a la drogadicción, la jurisprudencia (por todas, STS2 895/2016 de 30 nov. FD2; además, AATS2 1160/2015 de 16 jul. FD3, 1569/2016 de 6 oct. FD2, 1254/2017 de 6 jul. FD6, 1036/2018 de 19 jul. FD2) ha reiterado que el hecho de ser consumidor de drogas no da derecho a la apreciación de atenuante alguna.

Para ello sería preciso que se acreditase que el delito se ha cometido: a causa de una grave adicción a sustancia estupefacientes ( art. 21.2ª CP); o durante los efectos de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión ( art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.2ª CP o, según los casos, art. 21.2ª CP en relación con el art. 66.1.2ª CP); o mientras el autor se halla bajo los efectos de una alteración psíquica debida al consumo de drogas que afecte profundamente a las mencionadas capacidades ( art. 21.1ª, en relación con el art. 20.1ª CP); o mientras el autor se halla bajo los efectos de cualquiera de las causas expresadas en los dos apartados anteriores cuando solo llegasen a producir una afectación menor de las mencionadas capacidades ( art. 21.7ª CP).

En concreto, la STS2 núm. 672/2007, de 19 julio (FD7), consideró razonable que el tribunal de instancia rechazase la aplicación de una atenuante muy cualificada de toxicomanía de larga evolución en un supuesto de condena por los delitos de atentado, contra salud pública y lesiones, porque la defensa no acreditó que el acusado padeciese una anomalía o alteración psíquica que le impidiera comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, ya que el informe médico forense, si bien destacó que el acusado cumplía los criterios diagnósticos de dependencia al consumo de cocaína, no observó anomalías ni alteraciones psíquicas, ni datos objetivos indicativos de situación de intoxicación aguda ni signos, ni síntomas de abstinencia a drogas, y el dictamen sobre análisis de cabello no determinó que el acusado se encontrara en un determinado momento en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias, por lo que, en definitiva, no se obtuvo constancia de la incidencia o afectación producida en sus facultades intelectivas y volitivas y en la motivación de su conducta criminal.

Por su parte, en la STS2 núm. 742/2007 de 26 sep. (FFDD9-10), la Sala Segunda del TS rechazó la aplicación de una eximente incompleta de anomalía psíquica y/o de drogadicción en un supuesto de condena por un delito de asesinato, en el que la defensa invocaba que el acusado estaba afectado por un trastorno esquizoide de la personalidad y por una politoxicomanía, al considerar que no bastaba con el diagnóstico del trastorno de la personalidad, sino que, para poder apreciar una causa de negación o de limitación de la imputabilidad, ' es necesario que al desorden psíquico se sume un determinado efecto, consistente en la privación de las capacidades de comprender el alcance ilícito de los actos y de determinarse consecuentemente, o su privación relevante'.

En el caso, el TS apreció que, en relación a la capacidad de culpabilidad del acusado, hubo coincidencia entre los psiquiatras y médicos forenses en que su inteligencia y voluntad permanecía incólumes, y, si bien admitió que existe una doctrina jurisprudencial que contempla la apreciación de la eximente incompleta en los casos de drogodependencias graves asociadas a otras causas deficitarias del psiquismo del agente (leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad) o cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, aclaró que dicha doctrina no era aplicable al caso al no estar acreditado en modo alguno el estado de intoxicación el día de los hechos.

Y en la STS2 núm. 713/2008, de 13 noviembre (FFDD9-10), en un supuesto de asesinato en el que se había apreciado la atenuante simple del art. 21.2ª CP, rechazó la apreciación de la eximente incompleta demandada por la defensa sobre la base de que el acusado habría actuado bajo los efectos de la drogadicción y de un trastorno de la personalidad.

El TS reafirma aquí su doctrina, conforme a la cual la aplicación de la eximente incompleta precisa de ' una profunda perturbación' que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica, aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, y si bien esa afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, siempre será necesario que se constate, por lo que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, no permite autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones, que es, precisamente, lo que entendió en el caso enjuiciado en dicha sentencia, la cual, respecto al trastorno de personalidad, se remite al informe pericial en el que se destaca que el acusado no presenta anomalías mentales, sino solo rasgos psicopáticos que no han derivado en una modificación de su personalidad suficientemente importante que afecte a su capacidad para actuar de forma meditada, libre y consciente.

Así las cosas, la prueba sustanciada no permite llegar al convencimiento de que el acusado presentara sus capacidades seriamente afectadas, ni tampoco levemente, por lo que este motivo debe ser rechazado.

III.- El cuarto motivo de impugnación postula una nueva individualización de la condena impuesta en la sentencia, al considerar que no se han respetado las reglas de graduación e individualización de la pena finalmente fijada para el acusado, censurando la motivación del Tribunal a quo, que impone la pena máxima.

Se razona en la sentencia que la pena prevista en el artículo 150 C.P. es de tres a seis años de prisión, y que la concurrencia de la atenuante de confesión lleva, necesariamente, a la aplicación de la pena en su mitad inferior, lo que fija la horquilla punitiva entre los tres a los cuatro años y seis meses de prisión, siendo ésta la pena finalmente aplicada, habida cuenta, se recoge en la sentencia, de la gravedad del hecho, la inusitada violencia empleada en la agresión, la reiteración de los golpes propinados a la víctima, básicamente en el rostro, con un instrumento susceptible de causar un grave quebranto a su salud e incluso de comprometer su vida.

Frente a dicha motivación, el recurrente propone manejar circunstancias que han sido acreditadas en autos, como la confesión que hizo el acusado de haber cometido los hechos enjuiciados, su ofuscación o su trastorno bipolar o el temor de ser agredido por la víctima con un palo.

Se propone, en definitiva, la imposición de la pena mínima de 3 años de prisión.

En la reciente STS de 1 de octubre de este año, dice nuestro Alto Tribunal que '.. la individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. (...) Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia a las decisiones razonadas y razonables del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales.

En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ).

También se dice que sólo puede verificarse en una segunda instancia si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas legales de individualización.

En cuanto a la propuesta individualizadora que pueda hacer el recurrente, sigue diciendo esta sentencia que dicha opción valorativa podría ser tan legítima y defendible como la del propio Tribunal sentenciador, '... como seguramente podrían serlo las propuestas por las acusaciones u otras imaginable (...) Pero la competencia para la fijación corresponde, obviamente a la Audiencia y no a la defensa, ni a las acusaciones; ni, tampoco, al Tribunal de casación'.

Añade que el órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a parámetros legales y racionales y no a simple intuición, o desnudo decisionismo. Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que no llega al punto de poder sustituir de forma voluntarista la pena impuesta por la Audiencia por otra.

Teniendo todo ello en cuenta, los criterios esgrimidos por el Tribunal sentenciador se ofrecen ponderados y razonables: brutalidad de la agresión y reiteración de los golpes propinados a la víctima habiendo tenido en cuenta, como no puede ser de otro modo, la confesión de los hechos a las autoridades, que ha determinado la aplicación de la pena en su mitad inferior.

El motivo, pues, se desestima.

IV.- El último motivo de impugnación censura el cálculo de la responsabilidad civil fijada en la sentencia, alegando que la secuela padecida por el perjudicado, Sr. Fausto , y reflejada en el informe forense, consistente en trastorno neurótico en grado leve a moderado, no tiene carácter persistente en el tiempo.

El informe forense obrante a folios 300 y siguientes, emitido casi un año después de acaecidos los hechos, recoge, en efecto, como una de las secuelas padecidas por el perjudicado, un trastorno neurótico en grado leve a moderado.

En el apartado de exploración y estado actual, la perito recoge 'una mejoría de la clínica derivada de trastorno por estrés postraumático, permanencia de síntomas como el insomnio, por lo que sigue en tratamiento farmacológico, y afectación leve-moderada de la esfera afectiva de manera global'.

Preguntada por este extremo en el acto del juicio, refiere la Forense que el trastorno neurótico guarda relación con la agresión padecida, que es un hecho traumático, y lo asimila a un cuadro de estrés postraumático, caracterizado por cierta ansiedad, insomnio e hipodepresión. A la pregunta de si es posible que en el momento del plenario la secuela hubiera minorado de forma importante, la perito responde que no ha vuelto a visitar al perjudicado, pero que en la visita que determinó el informe forense final y las conclusiones, se observaba una tendencia hacia la permanencia del trastorno, sin poder descartar una mejora en el momento del juicio. En todo caso, refiere la experta que pautó al Sr. Fausto tratamiento para dormir y que, pese a que no consten en la causa informes de otros profesionales sobre la afectación emocional de la víctima por los hechos vividos, ello no le impide a la Forense, como profesional, poder llegar a la conclusión recogida en su informe sobre el trastorno neurótico que presenta el perjudicado.

El resultado del interrogatorio de esta prueba pericial deviene suficiente para dar respuesta a las alegaciones del recurrente en este motivo de impugnación: la perito estima la concurrencia de la secuela psíquica que nos ocupa, la vincula directamente al ataque padecido por la víctima, hubo de tratarla con fármacos durante el tiempo que llevó la estabilización de las lesiones y, a día de hoy, en modo alguno descarta su existencia, a pesar de admitir la posibilidad de que haya podido mejorar.

La sentencia de instancia pone de relieve, precisamente, el seguimiento que se hizo de la evolución del perjudicado por parte de la Clínica Forense; en total, examinadas las actuaciones, el Sr. Fausto fue visitado por la Forense siete veces hasta el dictado del informe de sanidad, lo que evidencia un buen conocimiento de su evolución y de las consecuencias físicas y psíquicas de los hechos acaecidos, lo que lleva al convencimiento al Tribunal de instancia de la realidad de las secuelas señaladas por la perito, sin que se haya practicado prueba que permita inferir que, con posterioridad a dichas conclusiones, la evolución del perjudicado le haya permitido superar el meritado trastorno neurótico.

Este motivo, por tanto, también se desestima.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1.- QUE CONDENAMOS A Ezequias como autor de UN DELITO DE LESIONES con causación de deformidad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, a las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas, sin incluir las de la Acusación Particular, así como a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Fausto en 18.000 euros por las lesiones y en 65.000 euros por las secuelas, cantidades a incrementar conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C .

2.- QUE ABSOLVEMOS A Ezequias del delito de robo con violencia del que venía acusado por el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares, declarándose de oficio la tercera parte de las costas causadas.

3.- QUE ABSOLVEMOS A Fausto del delito de lesiones del que venía acusado por la Acusación Particular de Ezequias por concurrencia de la eximente de legítima defensa, declarándose de oficio la tercera parte de las costas causadas Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos al condenado todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.



TERCERO- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, Sr. Ezequias , quien, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó establecidos.



CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala, y sin celebrarse vista pública, al no solicitarse por el recurrente y no considerarse necesario, quedaron los autos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que dicen así:
PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 15:00 horas del día 10 de agosto de 2017, Ezequias entró junto con un amigo al supermercado SUPER ALIMENTACIÓ, sito en la calle Anselm Clavé 21 en Girona, establecimiento del que era cliente habitual y en el que en aquel momento se encontraba trabajando el señor Fausto , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Ezequias y su amigo cogieron cada uno de ellos una lata de bebidas y al pasar por caja para pagarlas, el precio al que las quería cobrar Fausto le pareció excesivo al Sr. Ezequias y así se lo manifestó a aquel, generándose entre ambos una discusión en el curso de la cual, el Sr. Ezequias , tras decirle a Fausto si quería pelea y romperse la camiseta que vestía, rasgándola con sus manos, entró en la zona interior del mostrador en el que estaba el Sr. Fausto y al decirle este que iba a llamar a la policía y coger su teléfono a tal fin, el Sr. Ezequias le propinó un primer golpe en la cabeza con un objeto duro para, a continuación, coger una tabla de madera dura que servía de separador para las compras de los clientes y propinarle diversos golpes con ella al Sr. Fausto en la cabeza y cuerpo, estando incluso en el suelo, ante lo que este solo pudo tratar de evitarlo intentando que el Sr. Ezequias se separara de él, empujándolo y agarrándolo por el cuello hasta que perdió el conocimiento, el cual recuperó unos minutos más tarde, El Sr. Fausto salió entonces de supermercado y fue asistido por las personas que pasaban por el exterior y dieron aviso a dos policías locales que patrullaban por la zona, quienes a su vez avisaron a una ambulancia que trasladó al Sr. Fausto al hospital.



SEGUNDO.- Ezequias , tras la agresión, consciente de lo que acababa de hacer y creyendo que había acabado con la vida de Fausto , se dirigió hacia la Avinguda Ramon Folch de Girona, zona próxima a la del supermercado, en la que se encuentra el edificio de los Juzgados para explicar lo ocurrido a la policía encargada de su custodia, encontrando en el camino a un agente cívico del Ayuntamiento de Girona al que, por el uniforme que portaba, confundió con un policía y al que le contó lo sucedido, diciéndole que había pegado con un palo a un hombre paquistaní en una tienda de la calle Anselm Clavé y que le había abierto la cabeza, reiterando esas manifestaciones ante dos policías locales de Girona que acudieron al lugar a requerimiento del agente cívico.



TERCERO.- A consecuencia de la agresión, Fausto sufrió lesiones consistentes en abrasiones en ambas rodillas, abrasiones dorsales, contusiones en la extremidad superior izquierda, herida inciso contusa infraorbitaria derecha, fractura conminuta suelo orbita derecha con desplazamiento, fractura pared medial orbita derecha, fractura de seno maxilar derecho con afectación del conducto naso lacrimal derecho, fractura de huesos nasales propios, fractura de procesos alveolares maxilar superior derecho nivel piezas 14 y 15, así como estrés postraumático. Dichas lesiones requirieron para su sanidad una intervención quirúrgica realizada el día 13 de noviembre de 2017 para tratar las causadas en el macizo facial, así como tratamiento médico, incluido el odontológico, y farmacológico, tardando en curar 325 días durante los cuales Fausto estuvo impedido para realizar su trabajo y vida habitual.

Como consecuencia de las lesiones al Sr. Fausto le han quedado las siguientes secuelas: a) como secuelas funcionales: un trastorno neurológico en grado leve- moderado, la pérdida de dos piezas dentarias -un molar y un premolar-, la alteración traumática de la oclusión dental por lesión inoperable unilateral en grado moderado-severo, alteración de la respiración nasalpor deformación ósea en grado moderado y alteraciones sensitivas de la región facial; b) como secuelas estéticas: una cicatriz facial de 4 cm. en región infraorbitaria derecha visible, una asimetría facial visible por leve hundimiento orbitario con enoftalmus en ojo derecho y leve-moderada tumefacción en región maxilar superior.



CUARTO.- Ezequias como consecuencia de que Fausto le agarró del cuello para tratar de impedir que siguiera golpeándole, sufrió una erosión en la zona de la nuca, que curó sin necesidad de tratamiento médico.



QUINTO.- No ha quedado probado que Ezequias se llevara una lata de cerveza del establecimiento empleando la fuerza física sobre Fausto para vencer su resistencia contraria a la sustracción ni tampoco que tras agredirle cogiera de debajo de la caja registradora un sobre con 640 euros propiedad del dueño del establecimiento, Ambrosio , quien fue indemnizado por tal concepto por su aseguradora la compañía ZURICH.



SEXTO.- Ezequias es mayor de edad y fue condenado por sentencia firme de 28 de abril de 2015, dictada por la Sección nº3 de la Audiencia Provincial de Barcelona , por la comisión en fecha de 25 de septiembre de 2013 de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 1 año de prisión, pena cuya ejecución fue suspendida el 4 de noviembre de 2015 y notificada el día 16 de diciembre de 2015 por el plazo de dos años.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia, por ser conformes a Derecho.



SEGUNDO.- 1.- La Sentencia dictada en autos condena a Ezequias como autor de un delito de lesiones del artículo 150 C.P., a la vista del resultado de las pruebas sustanciadas en el acto del juicio oral y conforme a las cuales el Tribunal de instancia estima acreditado que en la fecha de los hechos el ahora apelante entró en el supermercado sito en la calle Anselm Clavé, 21 de Girona, del que era cliente habitual, y, al parecerle excesivo el precio por unas latas de bebidas que le pedía el encargado del establecimiento, Fausto , se introdujo en la zona del mostrador y golpeó en la cabeza al empleado con un objeto duro, para, a continuación, hacerse con una tabla de madera que servía de separador para las compras de los clientes y volver a golpearle repetidamente en la cabeza y en el cuerpo, hasta que el Sr. Fausto perdió el conocimiento.

Tanto la víctima como el propio acusado reconocieron que los hechos ocurrieron del modo descrito, y que resultado de los mismos son las lesiones y secuelas que Fausto presentaba tras la agresión.

El Tribunal de instancia, que goza del privilegio de la inmediación, razona en la sentencia que las secuelas padecidas por la víctima, por su carácter estético y la zona donde se localizan, tienen su encaje en el concepto de deformidad al que se refiere el artículo 150 C.P., subrayando el marcado efecto antiestético de las mismas, que se objetiva, fundamentalmente, en la asimetría facial provocada por el hundimiento orbitario del ojo derecho.

Reconoce, además, al acusado, la atenuante de confesión del artículo 21.4 C.P., por cuanto, tras los hechos, el Sr. Ezequias se dirigió hacia el edificio de los Juzgados de Girona, donde explicó que había golpeado a un hombre paquistaní en un supermercado y que le había abierto la cabeza.

Sin embargo, desestima la concurrencia de la eximente o de la atenuante de alteración mental del Sr. Ezequias , respecto del cual considera que el trastorno de la personalidad del Cluster-B que consta acreditado que padece no afecta a sus capacidades volitiva y cognoscitiva.



TERCERO.- Frente a dichos pronunciamientos se alza la defensa del acusado, que interpone recurso de apelaciòn, sustentándolo en cinco motivos.

El primero de ellos se apoya en la infracción de ley que, a su entender, se ha cometido por el Tribunal al dictar la sentencia, que, se alega, debiera haber calificado los hechos como un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 C.P., y no como un delito del artículo 150 C.P, porque, se razona, no puede calificarse de perjuicio estético constitutivo de deformidad aquél que el propio perjudicado no considera como tal, ya que, en su escrito de conclusiones definitivas, la representación de la acusación particular ejercida por el Sr. Fausto , califica los hechos de un delito de lesiones del artículo 148 C.P.

El segundo de los motivos insiste en la inexistencia de deformidad, habida cuenta, según se dice, del carácter de moderadas con que el Médico Forense ha calificado las secuelas de la víctima, concluyendo el recurrente que dicha calificación deja poco margen, a su entender, para que ello guarde relación con la fealdad que se dice sufre la víctima en el rostro consecuencia de la agresión.

El tercer motivo de impugnación defiende la concurrencia de la eximente incompleta o, alternativamente, de la atenuante de alteración psíquica, y el cuarto motivo postula una nueva individualización de la pena que entiende que ha sido indebidamente fijada en la sentencia.

El quinto y último de los motivos censura el cálculo que ha hecho el Tribunal de instancia de la responsabilidad civil.



CUARTO.- Al objeto de dar sistemática al recurso del apelante, trataremos conjuntamente el primer y segundo motivo de apelación, por cuanto, aunque con alegaciones distintas, los dos se centran en solicitar la condena por los delitos de lesiones de los artículos 147 y 148 C.P, frente al artículo 150 del mismo texto legal que ha sido finalmente aplicado por el Tribunal sentenciador, acogiendo, pues, la calificación de la Fiscalía.

I.- Razona la sentencia de instancia que las secuelas de carácter estético padecidas por el Sr. Fausto (cicatriz facial de cuatro centímetros de longitud en región infraorbitaria derecha, visible, la asimetría facial visible por leve hundimiento orbitario con enoftalmus en ojo derecho y leve-moderada tumefacción en región maxilar superior) constituyen, en su conjunto '... irregularidades físicas visibles a simple vista, y permanentes, que modifican peyorativamente el aspecto físico de la víctima, de forma ostensible (...) poseyendo un marcado efecto antiestético por la zona del cuerpo en la que están situadas...' destacando, especialmente, asevera el Tribunal, la asimetría facial, extremos todos ellos que le llevan a estimar el concepto de deformidad como integrante de esas secuelas, con la consecuente aplicación del artículo 150 C.P.

Pronunciamientos muy recientes (como el ATS de 7 de febrero de este año), señalan que sentencias como la 830/2007, de 19 de octubre , que a su vez se remite a la 1036/2006, de 24 de octubre , argumentan que, a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS núm. 35/2001, de 22 de enero , y 1517/2002, de 16 de septiembre).

No obstante, también se ha precisado que no toda alteración física puede considerarse como deformidad.

Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. A estos efectos, la jurisprudencia del TS STS núm. 396/2002, de 1 de marzo ), ya venía exigiendo que la alteración física tuviera una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que, aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.

Otras resoluciones del Alto Tribunal (como la del 20 de diciembre de 2018) señalan que cuando afecta al rostro, la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente, alterando la morfología de la cara.

En todo caso, a todo ello ha de añadirse la necesidad de que el Tribunal de instancia realice un juicio de valor, para lo que debe razonar suficientemente que la irregularidad tenga cierta entidad y relevancia, de modo que queden excluidos de la consideración de deformidad los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética.

La deformidad admite, pues, matices y gradaciones, lo cual constituye una dificultad añadida en esta materia, desde la perspectiva jurídica. De ahí que el TS haya declarado que su apreciación es normalmente competencia de la Sala de instancia, que durante el juicio puede apreciar 'de visu' las lesiones producidas y formar su criterio sobre el particular ( SSTS 91/2009 y 212/2009).

Así las cosas, el privilegio de la inmediación lleva a considerar que, habida cuenta de la percepción directa que del rostro del perjudicado han tenido los jueces a quibus (además de que el informe forense de sanidad, de fecha 18 de julio de 2018, recoge que la cicatriz de cuatro centímetros y la asimetría facial son visibles) , no queda sino confirmar en esta alzada la desproporción o desfiguración que, consecuencia de la agresión de que fue objeto el Sr. Fausto , éste presenta en su rostro.

A tal efecto, debe descartarse como argumento de la defensa para combatir este extremo de la sentencia, que el escrito de conclusiones definitivas de la acusación particular ejercida por el Sr. Fausto hubiera calificado los hechos como un delito de lesiones de los artículos 147 y 148 C.P., porque las decisiones de su defensa letrada son, lógicamente, ajenas a la realidad de los hechos definitivamente calificados como probados por el Tribunal sentenciador, y porque en su contestación al escrito de recurso interpuesto por la defensa del acusado, el Sr. Fausto defiende la oportunidad de la calificación de los hechos al amparo del artículo 150 C.P. , no pudiendo sostenerse, como se hace por el recurrente, que el concepto de deformidad dependa exclusivamente de la subjetividad de la persona que sufra las secuelas, por cuanto su propia percepción, en su caso, pudiera servir para modelar la responsabilidad civil a que tenga derecho, pero en modo alguno puede servir de apoyo a la estimación jurídica y calificación que dichas secuelas tienen en Derecho., además de que no consta que en el acto del juicio el Sr. Fausto hubiera quitado importancia a sus secuelas faciales, ni que se le hubiera preguntado expresamente por este extremo.

Estos dos primeros motivos de apelación deben ser, por todo lo expuesto, rechazados.

II.- El tercer motivo de apelación considera que se ha infringido en la sentencia el artículo 20.1 C.P ., al estimar que la prueba pericial sustanciada en el acto del juicio es de suficiente entidad como para considerar que el acusado padece de un trastorno bipolar, un trastorno de la personalidad Cluster B y un trastorno por abuso de tóxicos que permiten concluir que sus facultades volitiva y cognoscitiva se encontraban alteradas de forma notable en el momento de los hechos. Alternativamente, se propone una atenuante analógica de alteración psíquica.

Se ha contado en el acto del juicio con la declaración de la perito forense que, a instancia de la defensa del acusado, ha examinado al Sr. Ezequias , y que concluye en su informe que, en efecto, padece de un trastorno bipolar tipo 1 y un trastorno por dependencia a sustancias tóxicas (tabaco, cannabis y cocaína). Añade la experta que en su patología de base puede considerarse una posible afectación de sus capacidades, aunque subraya la necesidad de tener en cuenta la sintomatología existente '...en el moment dels fets, juntament amb el consum de substàncies toxiques, per a valorar el grau o la intensitat en la que es trobaven alterades...' extremo que, a entender de la Forense, '...no queda acreditat...' .

Esta cuestión ha sido objeto en el plenario de un exhaustivo interrogatorio a la perito por parte de la defensa del acusado. Verificada que ha sido en su integridad el acta de juicio oral, de sus respuestas se extrae, por un lado, que el trastorno de la personalidad Cluster tipo B que padece el Sr. Ezequias se traduce en hiperactividad, impulsividad o ganas de llamar la atención, que no altera, en principio, las capacidades de quien lo padece, y que, con el tiempo, ha evolucionado en un trastorno bipolar tipo maniaco de base que, en momentos de episodio agudo, cursa con una mayor impulsividad, además de poder presentar el afectado cierta dificultad para inhibir su conducta.

La documentación médica que obra en autos y que ha sido manejada por la perito para la confección de su informe, como ella misma explica en el acto del juicio, es cierto que relata algunos ingresos de carácter psiquiátrico, amén de un abuso de tóxicos, pero, insiste la experta, se desconoce el estado en que se encontraba el informado cuando se producen los hechos enjuiciados. Aclara que se ignora si en esos momentos el acusado presentaba síntomas de un brote agudo, y tampoco se ha acreditado ni consta documentación médica que evidencie que en ese momento tenía una sintomatología psicótica ni propia de su fase maníaca, que le llevaran a sufrir una alteración de sus capacidades. No puede afirmarse tal cosa, mantiene la perito, teniendo en cuenta que, entre episodios agudos, la situación basal del examinado puede ser normal.

Así las cosas, concluye que al desconocer la sintomatología del acusado en el momento de los hechos, ni si había consumido sustancias estupefacientes, ni cómo éstas, en su caso, hubieran afectado su comportamiento, no puede inferirse que el acusad tuviera afectadas sus capacidades volitiva y cognoscitiva.

A preguntas del Tribunal, añade la Forense que la sintomatologìa que, en su caso, hubiera evidenciado que el acusado tenía las capacidades alteradas, hubiera sido múltiple, incluso presentado alteraciones de tipo perceptivo, y, atendiendo a su último ingreso psiquiátrico, donde consta que el Sr. Ezequias padecía de hiperactividad, ideación delirante, desorganización del pensamiento o insomnio, es posible que hubiera evidenciado un patrón semejante, que, sin embargo, no costa acreditado.

Examinadas las actuaciones, se constata a folio 73 de la causa el informe del centro de atención primaria donde fue atendido el acusado, aproximadamente una hora después de acaecidos los hechos, y respecto del cual los facultativos refieren, únicamente, que 'està exigent i agressiu', y que no acepta ansiolíticos.

Y a folio 214, obra informe de ingreso del Sr. Ezequias en el Parc Hospitalari Martí i Julià de Girona, en fecha 28 de diciembre de 2015, para valoración psiquiátrica, siendo dado de alta el 25 de enero de 2016, y diagnosticado de un trastorno bipolar.

El 3 de octubre de 2016, consecuencia de una consulta externa, se relacionan en el informe la consolidación de abstinencia al alcohol y una historia politoxicológica de años de evolución.

El informe del Centre de Salut Mental del Gironès de 16 de enero de este año recoge un patrón de consumo abusivo de cerveza, así como consumo esporádico de cocaína.

Otros informes clínicos del acusado Parc Hspitalari Martí i Julià insisten en su trastorno bipolar y subrayan el seguimiento irregular se su tratamiento, constando como última visita la de 8 de mayo de 2017.

El Hospital de Mataró cuenta con varios ingresos del acusado: el de 26 de febrero de 2011, donde se le diagnostica de rasgos de personalidad desadaptativa Cluster B, caracterizado por impulsividad, irritabilidad, agresividad y conflictos sociales; el 31 de diciembre de 2012 se produce un nuevo ingreso en el mismo centro hospitalario, al que acude por ansiedad, y con anterioridad, el 21 de febrero de 2011, también fue asistido por alteraciones de la conducta, destacándose en este caso impulsividad, agresividad verbal, alta euforia, energía excesiva e inquietud, siendo de nuevo diagnosticado de bipolaridad y trastorno de la personalidad Cluster B, que ya había sido detectado en mayo de 2009, por un ingreso en este mismo centro.

Como recuerda el ATS de 10 de enero de este año, 'La jurisprudencia de esta Sala -SSTS 438/2014, de 22 de mayo , 43/2014, de 5 de febrero y 1044/2012, de 27 de diciembre , entre otras muchas- ha señalado, respecto de la circunstancia eximente del artículo 20.1º del Código Penal , que 'no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas. De esta manera, no basta con identificar como elemento biológico o biopatológico, un padecimiento mental englobable bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas, sino que, por grave que sea, es necesario relacionarlo con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer, en primer lugar, si el sujeto podía comprender la ilicitud de ese hecho y, en segundo lugar, si era capaz de ajustar su conducta a esa comprensión'.

Defiende el apelante en su escrito que los trastornos de personalidad que padece el acusado, junto a su condición de dependiente de sustancias estupefacientes le hace, en definitiva, acreedor de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.1 del C.P. o, en su caso, una atenuante analógica por alteración psíquica, del artículo 21.7 C.P.

Ya hemos visto que el acusado, además del trastorno de personalidad y bipolaridad, refiere y acredita documentalmente un trastorno por uso-abuso de sustancias estupefacientes (ocasionalmente cocaína, cannabis y alcohol) de larga evolución, pero en el momento de la exploración no presentaba evidencias de síndrome de abstinencia por consumo de sustancias tóxicas, sin poder valorar su estado en la fecha de los hechos por falta de datos objetivos.

Y en cuanto a una posible alteración mental, la médico forense, lo hemos visto también, informó en el sentido de que si bien consta documentalmente acreditado que el acusado ha sido diagnosticado de los trastornos antedichos, en el momento de la exploración no apreció trastorno evidente de la personalidad (patológico) ni enfermedad alienante o confusional, sin apreciar deterioro cognitivo ni volitivo alguno.

En cuanto a la drogadicción, la jurisprudencia (por todas, STS2 895/2016 de 30 nov. FD2; además, AATS2 1160/2015 de 16 jul. FD3, 1569/2016 de 6 oct. FD2, 1254/2017 de 6 jul. FD6, 1036/2018 de 19 jul. FD2) ha reiterado que el hecho de ser consumidor de drogas no da derecho a la apreciación de atenuante alguna.

Para ello sería preciso que se acreditase que el delito se ha cometido: a causa de una grave adicción a sustancia estupefacientes ( art. 21.2ª CP); o durante los efectos de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión ( art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.2ª CP o, según los casos, art. 21.2ª CP en relación con el art. 66.1.2ª CP); o mientras el autor se halla bajo los efectos de una alteración psíquica debida al consumo de drogas que afecte profundamente a las mencionadas capacidades ( art. 21.1ª, en relación con el art. 20.1ª CP); o mientras el autor se halla bajo los efectos de cualquiera de las causas expresadas en los dos apartados anteriores cuando solo llegasen a producir una afectación menor de las mencionadas capacidades ( art. 21.7ª CP).

En concreto, la STS2 núm. 672/2007, de 19 julio (FD7), consideró razonable que el tribunal de instancia rechazase la aplicación de una atenuante muy cualificada de toxicomanía de larga evolución en un supuesto de condena por los delitos de atentado, contra salud pública y lesiones, porque la defensa no acreditó que el acusado padeciese una anomalía o alteración psíquica que le impidiera comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, ya que el informe médico forense, si bien destacó que el acusado cumplía los criterios diagnósticos de dependencia al consumo de cocaína, no observó anomalías ni alteraciones psíquicas, ni datos objetivos indicativos de situación de intoxicación aguda ni signos, ni síntomas de abstinencia a drogas, y el dictamen sobre análisis de cabello no determinó que el acusado se encontrara en un determinado momento en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias, por lo que, en definitiva, no se obtuvo constancia de la incidencia o afectación producida en sus facultades intelectivas y volitivas y en la motivación de su conducta criminal.

Por su parte, en la STS2 núm. 742/2007 de 26 sep. (FFDD9-10), la Sala Segunda del TS rechazó la aplicación de una eximente incompleta de anomalía psíquica y/o de drogadicción en un supuesto de condena por un delito de asesinato, en el que la defensa invocaba que el acusado estaba afectado por un trastorno esquizoide de la personalidad y por una politoxicomanía, al considerar que no bastaba con el diagnóstico del trastorno de la personalidad, sino que, para poder apreciar una causa de negación o de limitación de la imputabilidad, ' es necesario que al desorden psíquico se sume un determinado efecto, consistente en la privación de las capacidades de comprender el alcance ilícito de los actos y de determinarse consecuentemente, o su privación relevante'.

En el caso, el TS apreció que, en relación a la capacidad de culpabilidad del acusado, hubo coincidencia entre los psiquiatras y médicos forenses en que su inteligencia y voluntad permanecía incólumes, y, si bien admitió que existe una doctrina jurisprudencial que contempla la apreciación de la eximente incompleta en los casos de drogodependencias graves asociadas a otras causas deficitarias del psiquismo del agente (leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad) o cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, aclaró que dicha doctrina no era aplicable al caso al no estar acreditado en modo alguno el estado de intoxicación el día de los hechos.

Y en la STS2 núm. 713/2008, de 13 noviembre (FFDD9-10), en un supuesto de asesinato en el que se había apreciado la atenuante simple del art. 21.2ª CP, rechazó la apreciación de la eximente incompleta demandada por la defensa sobre la base de que el acusado habría actuado bajo los efectos de la drogadicción y de un trastorno de la personalidad.

El TS reafirma aquí su doctrina, conforme a la cual la aplicación de la eximente incompleta precisa de ' una profunda perturbación' que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica, aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, y si bien esa afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, siempre será necesario que se constate, por lo que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, no permite autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones, que es, precisamente, lo que entendió en el caso enjuiciado en dicha sentencia, la cual, respecto al trastorno de personalidad, se remite al informe pericial en el que se destaca que el acusado no presenta anomalías mentales, sino solo rasgos psicopáticos que no han derivado en una modificación de su personalidad suficientemente importante que afecte a su capacidad para actuar de forma meditada, libre y consciente.

Así las cosas, la prueba sustanciada no permite llegar al convencimiento de que el acusado presentara sus capacidades seriamente afectadas, ni tampoco levemente, por lo que este motivo debe ser rechazado.

III.- El cuarto motivo de impugnación postula una nueva individualización de la condena impuesta en la sentencia, al considerar que no se han respetado las reglas de graduación e individualización de la pena finalmente fijada para el acusado, censurando la motivación del Tribunal a quo, que impone la pena máxima.

Se razona en la sentencia que la pena prevista en el artículo 150 C.P. es de tres a seis años de prisión, y que la concurrencia de la atenuante de confesión lleva, necesariamente, a la aplicación de la pena en su mitad inferior, lo que fija la horquilla punitiva entre los tres a los cuatro años y seis meses de prisión, siendo ésta la pena finalmente aplicada, habida cuenta, se recoge en la sentencia, de la gravedad del hecho, la inusitada violencia empleada en la agresión, la reiteración de los golpes propinados a la víctima, básicamente en el rostro, con un instrumento susceptible de causar un grave quebranto a su salud e incluso de comprometer su vida.

Frente a dicha motivación, el recurrente propone manejar circunstancias que han sido acreditadas en autos, como la confesión que hizo el acusado de haber cometido los hechos enjuiciados, su ofuscación o su trastorno bipolar o el temor de ser agredido por la víctima con un palo.

Se propone, en definitiva, la imposición de la pena mínima de 3 años de prisión.

En la reciente STS de 1 de octubre de este año, dice nuestro Alto Tribunal que '.. la individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. (...) Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia a las decisiones razonadas y razonables del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales.

En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ).

También se dice que sólo puede verificarse en una segunda instancia si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas legales de individualización.

En cuanto a la propuesta individualizadora que pueda hacer el recurrente, sigue diciendo esta sentencia que dicha opción valorativa podría ser tan legítima y defendible como la del propio Tribunal sentenciador, '... como seguramente podrían serlo las propuestas por las acusaciones u otras imaginable (...) Pero la competencia para la fijación corresponde, obviamente a la Audiencia y no a la defensa, ni a las acusaciones; ni, tampoco, al Tribunal de casación'.

Añade que el órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a parámetros legales y racionales y no a simple intuición, o desnudo decisionismo. Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que no llega al punto de poder sustituir de forma voluntarista la pena impuesta por la Audiencia por otra.

Teniendo todo ello en cuenta, los criterios esgrimidos por el Tribunal sentenciador se ofrecen ponderados y razonables: brutalidad de la agresión y reiteración de los golpes propinados a la víctima habiendo tenido en cuenta, como no puede ser de otro modo, la confesión de los hechos a las autoridades, que ha determinado la aplicación de la pena en su mitad inferior.

El motivo, pues, se desestima.

IV.- El último motivo de impugnación censura el cálculo de la responsabilidad civil fijada en la sentencia, alegando que la secuela padecida por el perjudicado, Sr. Fausto , y reflejada en el informe forense, consistente en trastorno neurótico en grado leve a moderado, no tiene carácter persistente en el tiempo.

El informe forense obrante a folios 300 y siguientes, emitido casi un año después de acaecidos los hechos, recoge, en efecto, como una de las secuelas padecidas por el perjudicado, un trastorno neurótico en grado leve a moderado.

En el apartado de exploración y estado actual, la perito recoge 'una mejoría de la clínica derivada de trastorno por estrés postraumático, permanencia de síntomas como el insomnio, por lo que sigue en tratamiento farmacológico, y afectación leve-moderada de la esfera afectiva de manera global'.

Preguntada por este extremo en el acto del juicio, refiere la Forense que el trastorno neurótico guarda relación con la agresión padecida, que es un hecho traumático, y lo asimila a un cuadro de estrés postraumático, caracterizado por cierta ansiedad, insomnio e hipodepresión. A la pregunta de si es posible que en el momento del plenario la secuela hubiera minorado de forma importante, la perito responde que no ha vuelto a visitar al perjudicado, pero que en la visita que determinó el informe forense final y las conclusiones, se observaba una tendencia hacia la permanencia del trastorno, sin poder descartar una mejora en el momento del juicio. En todo caso, refiere la experta que pautó al Sr. Fausto tratamiento para dormir y que, pese a que no consten en la causa informes de otros profesionales sobre la afectación emocional de la víctima por los hechos vividos, ello no le impide a la Forense, como profesional, poder llegar a la conclusión recogida en su informe sobre el trastorno neurótico que presenta el perjudicado.

El resultado del interrogatorio de esta prueba pericial deviene suficiente para dar respuesta a las alegaciones del recurrente en este motivo de impugnación: la perito estima la concurrencia de la secuela psíquica que nos ocupa, la vincula directamente al ataque padecido por la víctima, hubo de tratarla con fármacos durante el tiempo que llevó la estabilización de las lesiones y, a día de hoy, en modo alguno descarta su existencia, a pesar de admitir la posibilidad de que haya podido mejorar.

La sentencia de instancia pone de relieve, precisamente, el seguimiento que se hizo de la evolución del perjudicado por parte de la Clínica Forense; en total, examinadas las actuaciones, el Sr. Fausto fue visitado por la Forense siete veces hasta el dictado del informe de sanidad, lo que evidencia un buen conocimiento de su evolución y de las consecuencias físicas y psíquicas de los hechos acaecidos, lo que lleva al convencimiento al Tribunal de instancia de la realidad de las secuelas señaladas por la perito, sin que se haya practicado prueba que permita inferir que, con posterioridad a dichas conclusiones, la evolución del perjudicado le haya permitido superar el meritado trastorno neurótico.

Este motivo, por tanto, también se desestima.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española, PARTE DISPOSITIVA LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, Ezequias , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, con fecha 24 de mayo de este año, en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 91/2018, que queda confirmada.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.