Sentencia Penal Nº 130/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 768/2019 de 08 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00130/2020
-
PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: SSC
Modelo: 213100
N.I.G.: 33066 41 2 2017 0001573
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000768 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000127 /2018
Delito: LESIONES
Recurrente: Jose Pedro
Procurador/a: D/Dª MYRIAM CONCEPCION SUAREZ GRANDA
Abogado/a: D/Dª ANA MARIA FERNANDEZ ARIAS
Recurrido: Carlos María , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER FUMANAL FERNANDEZ,
Abogado/a: D/Dª MANUEL RODRÍGUEZ VELAZQUEZ,
SENTENCIA Nº 130/2020
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a ocho de abril de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes
autos de Juicio Oral seguidos con el nº 127/2018 en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo (Rollo de Sala
768/2019), en los que aparece como apelante: Jose Pedro , representado por la Procuradora de los Tribunales
doña Myriam Concepción Suárez Granda, bajo la dirección letrada de doña Ana María Fernández Arias; y como
apelados: Carlos María , representado por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Fumanal
Fernández, bajo la dirección letrada de don Manuel Rodríguez Velázquez y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Iriarte Ruiz, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2019, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Jose Pedro y Carlos María como autores responsables cada uno de ellos de un delito de lesiones del Art. 147-1 del CP sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena respectiva de prisión de ocho meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas por mitad. Igualmente se impone a Jose Pedro la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la persona, domicilio y local regentado por Carlos María , o cualquiera otro frecuentado por el mismo, así como comunicarse con el citado por cualquier medio por tiempo de dos años. Como responsables civiles Carlos María indemnizará a Jose Pedro en 1350 € por lesiones y al SESPA por los gastos asistenciales prestados a la víctima y Jose Pedro en igual concepto, indemnizará a Carlos María en 2760 € por lesiones, y, al SESPA por los gastos asistenciales prestados a la víctima, siendo de aplicación el art. 576 de la LEC.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el antedicho apelante fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 1 de los corrientes, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la declaración de Hechos Probados, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Jose Pedro interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 127/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, por la que tanto él como Carlos María resultaron condenados como autores de sendos delitos de lesiones. Tras invocar vulneración del principio de presunción de inocencia, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal y por inaplicación de las eximentes de los artículos 20.1, 20.2 y 20.4, quebrantamiento de normas y garantías procesales por infracción de los artículos 24.1 y 25 de la Constitución Española y el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de motivación e infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de las penas, indebida aplicación de los artículos 109 a 116 del Código Penal en relación con la responsabilidad civil e infracción de ley por indebida inaplicación al acusado Carlos María del delito de lesiones agravado del artículo 148.1 del Código Penal o, subsidiariamente, de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª, el apelante solicita que I) se le absuelva del delito de lesiones previsto en el artículo 147.1 del Código Penal por el que fue condenado, II) subsidiariamente, se le condene como autor de un delito leve regulado en el artículo 147.3 del Código Penal, o subsidiariamente, de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del mismo cuerpo legal, se apliquen las eximentes completas recogidas en el artículo 20.1ª, 20.2ª y 20.4ª del Código Penal o, subsidiariamente, las eximentes incompletas recogidas en el artículo 21.1ª del Código Penal, en relación con el artículo 20.1ª, 20.2ª y 20.4ª del mismo cuerpo legal o, subsidiariamente, las atenuantes analógicas del artículo 21.7ª del Código Penal, con imposición de las penas mínimas que correspondan, o que, en el caso de que se confirme la condena por el delito de lesiones del artículo 147.1 y no se aprecie la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal invocadas, se rebaje la pena de prisión a tres meses, se revoque y deje sin efecto la pena de prohibición de aproximación y comunicación o, subsidiariamente, se rebaje la duración de dichas medidas y la distancia establecida, y que se revoque y deje sin efecto la condena a indemnizar a Carlos María y al SESPA o, subsidiariamente, se dejen sin efecto las indemnizaciones establecidas a favor de ambas partes o, subsidiariamente, se minore el importe de la indemnización establecida a favor de Carlos María , y III) se condene a Carlos María , como autor de un delito de lesiones agravado previsto en el artículo 148.1º del Código Penal, en relación con el artículo 147.1, o, subsidiariamente, se aprecie, en la comisión del delito de lesiones del artículo 147.1 por el que ha sido condenado Carlos María , la agravante de abuso de superioridad, imponiéndole las penas solicitadas en el escrito de acusación formulado por el apelante.



SEGUNDO.- Con carácter previo ha de anticiparse que la última de las pretensiones que se formulan en el extenso suplico del recurso, la de que se agrave la condena impuesta al coacusado Carlos María , no puede tener acogida. En su sentencia la Juzgadora estimó que no era aplicable el subtipo agravado del artículo 148.1º del Código Penal porque no se habían probado las características del objeto (la barra de sujeción de una sombrilla) empleado por Carlos María en la pelea de la que derivaron las lesiones sufridas por Jose Pedro y se había obviado toda acreditación de sus dimensiones, material y descripción, y que tampoco era de aplicación la agravante de abuso de superioridad porque la reyerta la protagonizaron dos adultos y en la vista se pudo comprobar que la complexión física de Jose Pedro superaba ampliamente la de Carlos María . El apelante opone, por lo que hace a lo primero, que la composición del objeto y su longitud fue reiterada por él en el acto de la vista y que no era precisa una descripción más amplia o minuciosa, y, por lo que hace a lo segundo, que la situación de superioridad y el desequilibrio de fuerzas derivan, igualmente, del uso por Carlos María del palo de sombrilla, como acreditan las lesiones que presentaba cada uno de los implicados.

Pues bien, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, reformó los artículos 790 y siguientes de la misma completando la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, regulación que se ajusta así a la doctrina constitucional sentada en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, del Tribunal Constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. Así, el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 790.2, sólo habilita al apelante para solicitar la anulación de la sentencia: expresamente dispone el artículo 792.2 que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'. Ante tan tajante previsión legal en ningún caso cabe revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo revisando la valoración probatoria efectuada por la Magistrado-Juez: la única opción que le quedaba al apelante, si considera que la sentencia yerra en la apreciación de la prueba, era pedir su anulación de conformidad con el párrafo tercero del artículo 790.2, justificando que se había incurrido en un error valorativo de los que se contemplan en dicho precepto (insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada).



TERCERO.- Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2014, el modelo constitucional de valoración de la prueba implica deslindar dos fases perfectamente diferenciadas para que se dé un fallo condenatorio: '1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'. Es en la primera fase en la que opera la presunción de inocencia, y en la segunda en la que lo hace el principio in dubio pro reo: 'así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( art. 741 LECrim)'. Como consecuencia de todo ello, 'en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. [...] Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS. 26.9.2003)'.

A la vista de lo anterior, ha de decaer el primer motivo de impugnación de la sentencia, inaplicación del principio de presunción de inocencia. El examen de las actuaciones y, en particular, de la grabación en que quedó registrado el juicio oral, permite constatar a la Sala que en la instancia se practicó prueba de cargo (el interrogatorio de los dos acusados, las testificales de Constancio y Baldomero y la pericial de la Médico Forense) adecuada y suficiente, obtenida constitucionalmente (es decir, no lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas) y practicada legalmente, al haberse respetado el derecho al proceso con todas las garantías, prueba que fue valorada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal y que le permitió llegar al pronunciamiento condenatorio que ahora se cuestiona.



CUARTO.- Constatada la existencia de prueba de cargo y su respeto a las garantías procesales básicas, procede analizar esa segunda fase en la que, siguiendo la jurisprudencia citada, el juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando libremente su convicción. En esta segunda fase sigue operando el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de in dubio pro reo, de forma que se impone el fallo absolutorio si, en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, la convicción judicial no es plena.

Pues bien, en orden a la valoración del bagaje probatorio es igualmente constante la jurisprudencia que determina que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno, en cuyo seno el tribunal encargado de resolverlo puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el órgano a quo, y que no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste; pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y es éste quien tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, al estar en contacto con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, ha de respetarse en principio y en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la referida inmediación en la valoración de los hechos. De ahí que para poder variar los hechos declarados probados se precise que quien recurra acredite que así procede por a) inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) por oscuridad o imprecisión del relato fáctico o por su carácter incompleto, incongruente o contradictorio; o c) debido a que la apreciación del juzgador haya quedado desvirtuada con las pruebas que hubiesen sido practicadas en la alzada. Específicamente en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de acusados y testigos, el principio de inmediación es decisivo, pues es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, ya que cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz y firmeza, duda, inseguridad o incoherencia en las manifestaciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sentado todo lo anterior, el recurso de apelación combate la conclusión a la que llega la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal cuando en su sentencia declara probado que hacia las 19.30 horas del 18 de julio de 2017 el apelante Jose Pedro y el también acusado Carlos María se enzarzaron en una pelea, golpeándose mutuamente, y que como consecuencia ambos sufrieron lesiones. Pues bien, aun cuando en el recurso se cuestiona la valoración de la prueba que permitió a la Juzgadora alcanzar esa convicción, el examen de la documental unida a la causa y del resultado de la actividad probatoria desplegada en el plenario, tras proceder al visionado de la grabación en que quedó recogido su desarrollo, conduce a descartar los argumentos expuestos por el recurrente. La Juzgadora, partiendo de la objetiva constatación de las lesiones sufridas por Carlos María y Jose Pedro , de etiología compatible con una agresión, y del expreso reconocimiento por ambos de la disputa que protagonizaron a raíz de que el primero requiriera al segundo para que abandonara el bar que regenta y de la existencia de anteriores disputas similares, razona que el relato sesgado e interesado de cada uno de ellos, algo más verosímil y espontáneo el de Carlos María que el de Jose Pedro porque al menos reconoció haber cogido de su vehículo el palo de una sombrilla con el que golpeó a su oponente, es bastante para estimar fundada la existencia de una recíproca agresión que ha de dar lugar a la condena de ambos.

Nada hay de ilógico en esta conclusión, por cuanto es cierto que constan en la causa los partes facultativos correspondientes a la asistencia prestada, el mismo día de los hechos en el caso de Jose Pedro , y treinta horas después en el de Carlos María , a ambos acusados, y que tampoco puede dudarse de la existencia del enfrentamiento físico que mantuvieron en las inmediaciones del bar que regenta el segundo, ni del hecho de que en ocasiones anteriores habían tenido lugar incidentes análogos en los que Carlos María expulsaba a Jose Pedro de su bar, extremos ambos reconocidos por uno y otro. Así, las declaraciones de los acusados, aunque parciales y subjetivas, permiten tener por acreditada, en primer lugar, la realidad de una inicial discusión, que mantuvieron en la terraza del establecimiento, y que Carlos María dice motivada porque descubrió a Jose Pedro trapicheando con unos clientes; y, en segundo lugar, que sin solución de continuidad ambos se enzarzaron en una pelea. Como es usual en estos casos, cada uno de los implicados alega que se limitó a repeler la agresión de que dice fue objeto y afirma haber sido únicamente víctima del violento comportamiento del contrario, mas lo cierto es que la incontestable realidad de las lesiones que presentaban tanto uno como otro deja pocas dudas acerca de la realidad de un acometimiento mutuo. A mayor abundamiento, el resto de la prueba practicada en nada se opone a la conclusión que alcanza la Juzgadora respecto de la participación de Jose Pedro en los hechos, sino que, acaso, la refuerza: es el caso de la testifical de Baldomero , camarero del bar, que declara que los hechos tuvieron lugar en la forma que narra Carlos María , y la de Constancio , que aunque no presenció los hechos que son objeto de este juicio refiere la existencia de un incidente análogo protagonizado por Jose Pedro en fechas inmediatamente posteriores.

En definitiva, la Sala comparte la valoración probatoria efectuada por la Magistrado-Juez de instancia, valoración que le está reservada en virtud del principio de inmediación, que le permite formar su convicción atendiendo a las reglas de la lógica y a las máximas o principios de experiencia. No se aprecia en esta alzada motivo alguno para concluir error en dicha apreciación, por cuanto la existencia de una mutua agresión por las que ambos acusados se hacen merecedoras del reproche penal parece indudable. Con independencia de quién comenzara la pelea, resulta obvio que quien fue inicialmente agredido reaccionó de forma igualmente violenta. De ahí que pueda hablarse de una pelea mutuamente aceptada, que permite imputar objetivamente las respectivas lesiones a uno y otro.



QUINTO.- Subsidiariamente, el apelante invoca diversos motivos de impugnación por infracción de ley, el primero de los cuales denuncia la indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal y da lugar a que se solicite que se califiquen los hechos como constitutivos del delito leve regulado en el artículo 147.3, o subsidiariamente a lo anterior, de un delito leve de lesiones del artículo 147.2.

Se alega, en primer lugar, falta de nexo causal entre la conducta de Jose Pedro y las lesiones por las que fue asistido Carlos María , lesiones que no serían imputables objetivamente al apelante, por lo que los hechos serían constitutivos del delito leve del artículo 147.3, en el que se sanciona al que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión. El desarrollo de este submotivo remite, realmente, a un supuesto de errónea valoración de la prueba, más que de infracción de ley, porque lo que se combate es la conclusión a la que llega la Magistrado-Juez cuando declara probado que de la mutua agresión se siguieron determinadas lesiones para ambos acusados y, en particular, que Carlos María sufrió una contusión costal derecha y omalgia (dolor en el hombro) izquierda. En el Fundamento Jurídico Segundo la Juzgadora explica las razones que le llevan a desechar que, como pretendía la defensa de Jose Pedro , las lesiones objetivadas en los partes de asistencia unidos a las actuaciones (folios 9, 10 y 13) puedan desvincularse de la agresión, razones que comparte la Sala.

La sentencia valora correctamente la pericial de la Médico Forense, que aclaró que la ausencia de hematomas, eritemas u otras lesiones cutáneas entre las lesiones referidas en el parte de asistencia no excluye la presencia de contusiones, que pueden presentarse clínicamente como simple dolor, sin ningún signo externo, que es lo que refleja el parte en cuestión, correspondiente a la asistencia prestada en las primeras horas del 20 de julio y en el que se deja constancia del dolor en el hemitórax y el hombro que presentaba Carlos María . Por otra parte, el lapso temporal entre los hechos enjuiciados y la prestación de esa asistencia es de apenas treinta horas, tardanza de la que no solo no cabe extraer la ruptura del nexo causal que se denuncia, sino que, como pone también de manifiesto la sentencia, nada tiene de anómalo a la luz de las explicaciones que dio el lesionado, relacionadas con sus obligaciones laborales como autónomo: bien al contrario, el hecho de que Carlos María acudiera al servicio de urgencias a las cuatro de la madrugada de un lunes es compatible con esa explicación, al tiempo que parece indicativo de la realidad de los dolores que refería.

Por otro lado, se rechaza que la asistencia recibida por Carlos María integre el concepto normativo de 'tratamiento médico', razón por la que, subsidiariamente a lo anterior, el apelante solicita que los hechos se califiquen como constitutivos del delito leve de lesiones tipificado en el artículo 147.2. El informe de sanidad forense concluye que las lesiones sufridas por Carlos María requirieron para su curación asistencia médica consistente en administración de antiinflamatorios y fisioterapia del hombro izquierdo, si bien la Médico Forense hace constar, respecto de la fisioterapia, que no fue prescrita por un facultativo. A la vista de esta última consideración, la Juzgadora estima que las sesiones de fisioterapia no pueden aceptarse como integrantes de tratamiento médico a los efectos de la calificación jurídica de los hechos, razón por la que lo que se declara probado es que las lesiones de Carlos María requirieron únicamente administración de antiinflamatorios.

Como quiera que debemos partir del relato de hechos probados, que en este punto no ha sido impugnado por ninguna de las partes, el objeto de nuestro análisis deberá contraerse a determinar si los antiinflamatorios pautados integran el concepto 'tratamiento médico', tal y como entiende la Magistrado-Juez de lo Penal.

Ciertamente, la prescripción de antiinflamatorios puede ser valorada como tratamiento médico, en la medida en que estos fármacos hubieran sido prescritos en el marco de un sistema curativo o esquema de recuperación sujeto a la valoración de un facultativo. Pero en el presente caso, la simple indicación al lesionado de que tomara un comprimido de Enantyum cada ocho horas y que se sometiera a control y seguimiento por su médico de atención primaria, que es lo único que se pautó a Carlos María en el Servicio de Urgencias del Hospital de DIRECCION000 , no permite estimar que hubiera recibido una atención médica que superara la simple primera asistencia, ni que los antiinflamatorios prescritos lo hubieran sido con otro fin distinto del paliativo.

En consecuencia, procede estimar este motivo de impugnación de la sentencia, lo que conduce a calificar los hechos por los que resulta condenado el apelante como constitutivos del delito leve de lesiones tipificado en el artículo 147.2 del Código Penal.



SEXTO.- Se invoca asimismo infracción de ley por inaplicación de las eximentes de los artículos 20.1ª, 20.2ª y 20.4ª.

Las dos primeras de estas circunstancias se fundamentarían en el diagnóstico de esquizofrenia indiferenciada y antecedentes de consumo de cánnabis, alcohol y cocaína que refleja el informe forense de 17 de octubre de 2018 (folios 143 a 145), conteste con la documental médica que lo precede (documentos 1 a 8 del escrito de defensa), prueba que la Sala entiende ha sido correctamente valorada por la Magistrado-Juez de lo Penal.

La sentencia recuerda la constante jurisprudencia, paradójicamente citada por el apelante, a tenor de la cual el criterio puramente biológico ha de entenderse superado por el biológico-psicológico, que exige valorar la incidencia de la enfermedad en el sujeto concreto y en el momento de producción del delito. Como dice la Juzgadora, la mera constatación de la enfermedad mental es condición necesaria, pero no suficiente, para determinar la inimputabilidad del sujeto, lo que obliga a poner en relación la patología psiquiátrica diagnosticada con el concreto hecho delictivo. En el plenario la Médico Forense ratificó las conclusiones de su informe, a tenor del cual las facultades intelectivas y volitivas de Jose Pedro estaban conservadas en relación con los hechos por los que venía acusado, y explicó convincentemente por qué, dada la ausencia de clínica psicótica, sintomatología delirante o impulsividad, por un lado, que el propio acusado refirió que ese día solo había consumido 'un par de caladas de porros', por otro, y que la valoración de la imputabilidad ha de ponerse en relación con el concreto hecho delictivo, por último, no hay nada que le induzca a pensar que la patología referida hubiera afectado las facultades intelectivas o volitivas de Jose Pedro , quien sabe distinguir y sabe que golpear a otro está mal y tiene unas consecuencias, conceptos estos que, como gráficamente explicó la Forense, sabe un niño de seis años. Por consiguiente, no pueden entenderse de aplicación las circunstancias de los artículos 20.1ª y 20.2ª, ni siquiera como eximentes incompletas o como atenuantes analógicas al amparo de los artículos 21.2ª o 21.7ª.

Y por lo que hace a la tercera circunstancia, la de legítima defensa prevista en el artículo 20.4ª, es bastante con reproducir la consolidada jurisprudencia, de la que también se hace eco la sentencia apelada, que estima que en supuestos de riña o pelea recíprocamente aceptada por ambos contendientes, y eso es lo que se declara probado en la sentencia apelada, 'independientemente de quién comenzara las agresiones físicas [...] el acometimiento mutuo y recíprocamente aceptado excluye la idea de agresión ilegítima generadora de la legítima defensa por entender que los contendientes se convierten en recíprocos agresores, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado por uno y aceptado por el otro que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, al faltar la ilegitimidad de la agresión' (así, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2015).

SÉPTIMO.- Se alega también quebrantamiento de normas y garantías procesales por infracción de los artículos 24.1 y 25 de la Constitución Española y el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de motivación e infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de las penas de ocho meses de prisión y dos años de prohibición de aproximación y comunicación a que ha resultado condenado el apelante.

El primero de estos dos submotivos, el referido a la pena de ocho meses de prisión, ha quedado sin objeto a la vista de que los hechos por los que resulta condenado el apelante se consideran constitutivos de un delito leve de lesiones, infracción que en el artículo 147.2 del Código Penal se castiga con pena de multa de uno a tres meses, y que en esta alzada ha de dar lugar a que la condena de prisión inicialmente impuesta se sustituya por la de dos meses de multa, a razón de seis euros de cuota diaria, en atención a la entidad de las lesiones causadas, localizadas en un hombro y la zona costal derecha y que tardaron en curar cincuenta y nueve días.

Discute también el apelante la procedencia de imponerle las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación. La Magistrado-Juez estimó adecuadas estas penas en atención a que la continua presencia de Jose Pedro en el establecimiento de Carlos María pudiera dar pie a nuevos enfrentamientos, valorando el hecho de que no fue esta la primera vez que se originaba un altercado por la negativa del primero a abandonar el local a requerimiento del segundo, por lo que, para evitar en el futuro nuevos incidentes de los que se deriven consecuencias más graves, y dado que Carlos María está en su derecho de hacer uso de su derecho de admisión en su bar, impone a Jose Pedro las referidas penas accesorias. Ciertamente, del interrogatorio de los acusados y de la testifical del camarero Baldomero se desprende que el origen del incidente se encuentra en la presencia de Jose Pedro en la terraza del establecimiento de Carlos María , quien alega que aquel se dedica a trapichear en su local, molestando a la clientela. Partiendo de estos antecedentes, la restricción de la libertad que lleva aparejada la pena de prohibición de aproximación se estima proporcionada y, por lo que hace específicamente a la prohibición de aproximarse al local que regenta Carlos María , de mínima afectación para el apelante, a la vista de que, como razona la Juzgadora, asiste al propietario del bar el derecho de admisión que le reconoce el artículo 29 de la Ley 8/2002, de 21 de octubre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas del Principado de Asturias. De ahí que haya de respetarse este pronunciamiento, si bien habrá de adaptarse a la calificación de delito leve de los hechos, razón por la que, de conformidad con lo previsto en el artículo 57.3 del Código Penal, su duración se fija en seis meses.

Por el contrario, no se considera necesaria la imposición de la análoga pena de prohibición de comunicación, que ninguna utilidad parece vaya a tener en orden a la finalidad perseguida con la prohibición de aproximación.

De ahí que también este específico pronunciamiento vaya a ser dejado sin efecto.

OCTAVO.- Finalmente, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 109 a 116 del Código Penal en relación con la responsabilidad civil a cargo del apelante. Han de descartarse, por los motivos que ya se han expuesto, las alegaciones relativas a la falta de nexo causal entre la conducta del apelante y las lesiones sufridas por el otro acusado, por lo que el análisis de este último motivo habrá de contraerse a la procedencia de aplicar al caso las previsiones del artículo 114 del Código Penal, a tenor del cual se podrá moderar el importe de la reparación o indemnización cuando la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido.

Pues bien, parece oportuno hacer uso de esta facultad, a la vista de que nos encontramos en presencia de lesiones causadas como consecuencia de una recíproca agresión, y de que (no sin vacilaciones, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007) la jurisprudencia ha admitido la aplicación de lo dispuesto en el artículo 114 del Código Penal a casos como el presente, en que la conducta del lesionado contribuyó a la producción del daño por él mismo sufrido. Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2005 que el artículo 114 no tiene por qué limitarse a la concurrencia de conductas culposas, por lo que es también aplicable a los delitos dolosos y, en particular, a supuestos de riña mutuamente aceptada, salvo hipótesis de agresión exorbitante, 'a fin de evitar una prima económica, por razones normalmente aleatorias, a quien resultó llevar la peor parte en la pelea, pero que más que perjudicado debe considerarse copartícipe de un mismo hecho punible'. Así ocurre en el presente supuesto, en atención a que el tiempo de curación de las lesiones sufridas por uno de los partícipes en la pelea, las que solo requirieron una primera asistencia facultativa para su curación, casi duplica el de las del otro, sin que se advierta que Jose Pedro hubiera empleado medios o métodos en la agresión especialmente dañinos o que justifiquen esa desproporción en el periodo de sanidad.

Por lo demás, a la hora de hacer uso de esta facultad moderadora ha de atenderse a la mayor o menor incidencia que la conducta concurrente de la víctima tuvo en la producción del daño, por lo que, ponderando que el origen del altercado se encuentra en la negativa de Jose Pedro a abandonar el local de Carlos María , se estima suficiente reducir en no más de un treinta por ciento el importe de la indemnización a que tiene derecho este último.

NOVENO.- La parcial estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Pedro contra la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Abreviado nº 127/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, debemos REVOCAR dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la condena del apelante por el delito de lesiones y, en su lugar, condenarle como autor de un delito leve de lesiones a las penas de dos meses de multa, a razón de seis euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y prohibición de aproximarse durante seis meses a menos de trescientos metros de Carlos María , su domicilio, el local que regenta o cualquier otro que frecuente, así como a indemnizar a Carlos María en 1.932 euros y al Sespa en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos asistenciales prestados a Carlos María , y al pago de la mitad de las costas de la instancia, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

A la firmeza de la presente resolución, frente a la que puede interponerse recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS conforme al artículo 847.2º.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, lo que certifico.