Sentencia Penal Nº 130/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2020 de 15 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2018/0097480

ProcedimientoRecurso de Apelación 35/2020

Materia:Abusos sexuales

Apelante:D./Dña. Estibaliz

PROCURADOR D./Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO

D./Dña. Ezequiel

PROCURADOR D./Dña. MARIANO LOPEZ RAMIREZ

Apelante / Apelado:D./Dña. Ezequiel

PROCURADOR D./Dña. MARIANO LOPEZ RAMIREZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 130/2020

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

DON LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a quince de abril de dos mil veinte .

Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento sumario 1815/2018 procedentes de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, -rollo de apelación núm. 26/2020 - en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado Ezequiel, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso contra la sentencia núm. 719/2019, de 12 de noviembre de 2019, en la que ha resultado condenado por un delito de abuso sexual. Ha interpuesto el recurso en su nombre el Procurador de los Tribunales don Mariano López Ramírez, a quien defiende la Letrada doña María Parejo Sousa.

Interviene la Procuradora de los Tribunales doña Celia Fernández Redondo en representación de la parte personada doña Estibaliz, asistida por la Letrada doña Beatriz Ascensión Mezo Fernández desde la vista del juicio oral, por quien también se ha formalizado recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 23ª correspondiente al rollo de procedimiento sumario 1815/18 que a su vez dimana de las diligencias sumariales núm. 1379/18 tramitadas en el Juzgado de Instrucción núm. 20 de Madrid, recayó sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"< De la prueba practicada resulta probado y así lo declaramos que Ezequiel, con NIE NUM000, nacido el día NUM001 de 1992, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, con situación irregular en España, residía junto con Marisol y Rosana, en una vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM002 piso NUM003 de Madrid, decidieron ofrecer una fiesta en la noche del día 15 junio 2018, a la que asistieron diversos amigos, entre ellos Estibaliz, quien era amiga de Aurora, a quien conoció en ese momento el acusado. Estuvieron conversando ambos durante la noche, procediendo Ezequiel en distintas ocasiones a besarla, manifestándole su deseo de tener relaciones sexuales con ella, obteniendo la negativa de ésta, y, en un momento determinado, y habiéndose retirado ambos al dormitorio de él, la desnudó practicando sexo oral con ella, no obstante, cuando él fue a penetrarla vaginalmente, ella, quien hasta ese momento no había tenido relaciones sexuales completas, le rogó que parase, comenzando a llorar y verbalizando 'no, no para, por favor', lo que fue oído por los restantes habitantes del domicilio, procediendo él, en ese momento, con ánimo libidinoso, a levantarle las manos y sujetárselas por las muñecas por encima de la cabeza, refiriéndose 'no voy a parar, sigue', consumando de esta forma la penetración por vía vaginal.

A causa de estos hechos la perjudicada sufrió lesiones consistentes en dilaceración en el himen en la región de la horquilla vulvar junto con petequias/esquimosis puntiformes, erosión lineal de 3 cm de longitud en el tercio proximal de la cara interna del muslo derecho, esquimosis de 1 cm en región infraescapular izquierda y erosiones lineales paralelas en región supraescapular izquierda.

En fecha 27 junio 2018 se dictó auto imponiéndose al procesado la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 m a Inmaculada, su domicilio, lugar de trabajo estudios o cualquier otro lugar donde la misma se encuentre prohibición de mantener cualquier clase de comunicación con la misma.

El procesado no estado privado de libertad por esta causa. "<

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"< QUE DEBEMOSCONDENAR Y CONDENAMOS, al procesado Ezequielcomo autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 4 ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial durante el periodo de condena.

Se impone la prohibición de aproximarse a Estibaliz, a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente a menos de 500 metros, así como comunicar con la misma a través de cualquier medio por un periodo de SEIS AÑOS

Y la medida de libertad vigilada durante un plazo de SEIS AÑOS a cumplir tras la pena privativa de libertad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.2 del Código Penal , se acuerda que la pena se sustituya por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado le sea concedido la libertad provisional.

Por vía de responsabilidad civil el procesados deberán indemnizar a Inmaculada en la suma de DOCE MIL EUROS (12.000 €) por los daños morales sufridos. Suma a la que se aplicaran los intereses legales del art. 576 LEC .">

TERCERO.-En defensa del condenado fue interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la resolución con dictado de un pronunciamiento absolutorio a favor de Ezequiel.

El recurso ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal en su escrito de 7 de enero de 2020.

CUARTO.-Por la parte personada, se ha formulado recurso de apelación en lo atinente a la duración de la pena de prisión impuesta interesando su elevación, que ha sido impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como en defensa del condenado.

QUINTO.-En diligencia de constancia de 28-01-20 se acordó formar rollo de Sala de apelación por haber recibido las actuaciones, se tuvo por personados a los apelantes y se procedió a ordenar por diligencia de igual a la designación de Magistrado ponente y a determinar la formación del tribunal según el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, como consecuencia de la provisión de las plazas de la Sección de Apelación, por haber sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de diciembre de 2919.

SEXTO.-Fue dictado en 11-02-2020 auto por este tribunal denegando la admisión de prueba documental a la representación del recurrente Ezequiel que una vez devenido firme, se procedió en DIOR de 25-02-20 a señalar el día 14 de abril de 2020 para la deliberación y fallo de la pendencia, lo que ha tenido efecto por medios telemáticos.

Es ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA .

Fundamentos

PRIMERO.-Motivo 1º del recurso: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE y artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, conforme al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 846 Ter.3.

1.Preliminar. Tocante a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recordemos que como tiene descrito la STS 254/19 de 21 de mayo, para vencer el derecho a la presunción de inocencia, la actividad jurisdiccional ha de concretarse "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<.

2.Constatamos que el recurso punga por desvirtuar la suficiencia y la razonabilidad de la motivación que desarrolla la parte en dos extremos:

a) que no concurrían los requisitos jurisprudenciales que permiten que la declaración de la víctima sea considerada prueba de cargo.

b) La falta de valoración por el tribunal a quo de otras pruebas de descargo debidamente practicadas en el acto del juicio oral, que evidenciarían la inocencia del Sr. Ezequiel.

Antes de desarrollar el sub motivo cuestiona que la sentencia haya apreciado que su patrocinado no siempre había declarado lo mismo, dado que en la indagatoria al folio 177 había admitido el sexo oral y cuando ella dijo me meo paró ratificando en su declaración ante el instructor en el folio 47, y en la vista que "< ellos dos no alcanzaron a tener una relación sexual vaginal, porque el no tenía erección"<, con independencia de ello y aunque indirectamente como señala el recurso, al manifestar que en instrucción declaró su patrocinado que no notó que fuera virgen y que en ningún momento vio que ella tuviera dolor , cuando ella lloró paró"< no es relevante ese dato al que se refiere la sentencia en su FJ1 página 9, porque el juicio de tipicidad no se apoya en el elemento relativo a la propuesta de la denunciante para que se utilizara el preservativo, que también afirmó en instrucción y en la vista esta última, y que es tratado por el acusado en su declaración, en la forma antedicha, y tampoco en las restantes declaraciones del acusado en la vista ' cuando dijo por tercera vez me meo, yo vi que ya cambió su cara y yo inmediatamente me detuve' ( minuto 09:05 y siguientes).

La condena trae causa del testimonio de la denunciante cuando muestra su oposición y se apoya la instancia en que declaró " que se había besado con Ezequiel en el pasillo, y que éste le hizo tocamientos y que en la sala estaba cómoda pero que el quería algo más y lo rechazo, y volvieron al salón después del encuentro en el pasillo, que empezó a quedarse dormida y la acompañó al dormitorio de él , que se dejó desnuda porque estaba 'paralizada', que continuó besándola y "> 'le hizo sexo oral', para seguidamente cambiar la disposición "< le dijo que se pusiera el preservativo y el le manifestó 'sí, sí,' pero no se lo puso. Al empezar la penetración, le estaba haciendo bastante daño por lo que le pidió que parara. Le dijo que 'se meaba ... para ver si la dejaba' y le gritó, 'no, no para, por favor', momento en que él la agarró de los brazos y los colocó sobre su cabeza contra la cama agarrándola de las muñecas', y le contestó 'no voy a parar, sigue' continuando más fuerte y más rápido. Oyó que llamaban a la puerta, imagina que escucharían sus gritos, pero contestó' ella estaba metida en lo que estaba pasando', seguía llorando, hasta en que en un momento dado paró y pudo recoger su ropa y ponérsela y salir corriendo. En ese momento él empezó a preguntarla que la pasaba, pero se fue directa al baño y a continuación a la habitación de su amiga Aurora"<.

El recurso avanza que la propia sentencia albergaba dudas sobre la falta de consentimiento para subsumir la conducta en el delito de abuso sexual, puesto en principio ella era consciente de la situación, se había ir al dormitorio del denunciado, aceptar ser tumbada, desnudada y la primera práctica sexual, pero en el caso la inexplicable ausencia de reacción se centra en que pudiera haberse bloqueado porque tomaba medicamentos incompatibles con el alcohol ingerido y que por ese motivo, convence al tribunal que la falta de reacción fue debida a su tratamiento con quetiapina, noradizepan y oxazepam ( según análisis químico del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses), si bien el tratamiento y la enfermedad que padecía (con diagnóstico de anorexia nerviosa tipo atracón/purgas , un trastorno depresivo mayor, episodio grave y trastorno de personalidad especificado de características mixtas) no alteraban la credibilidad y la parte cuestiona que esos datos fácticos no introducidos en los hechos probados puedan ser utilizados en contra del reo, porque además no valora como una negativa sino como un bloqueo.

Decir que estas valoraciones sobre la situación psiquiátrica de la víctima no quiebran la doctrina legal por alusión a la STS 680/2019, en cuanto que lo exigido por el tipo penal es la falta de consentimiento del sujeto pasivo al acceso carnal en su persona, pero no a la explicación de la intensidad de la exteriorización del mismo. Por otro lado, la parte además utiliza estos datos de la denunciante para concluir que la ingesta de alcohol y fármacos, debieron haber sido tenidos en cuenta por el médico forense, dado que producen trastornos y distorsión de la realidad.

Este tribunal de segundo grado encuentra que no asiste razón a la parte porque no hay prueba de ello, ni han sido preguntados los forenses en la vista; se considera que sería suficiente explicación el adormecimiento de la víctima por la ingesta de alcohol, todos los testigos han reconocido que en la fiesta se bebió tequila y cerveza, y si se quiere, la expresión de una anuencia indudable, pues ha reconocido la misma en la primera parte de la relación, frente a lo que sucedió inmediatamente después.

Censura el examen de verosimilitud que realiza la instancia soportado por el testimonio de los testigos, los informes médicos forenses y los informes del Instituto Nacional de Toxicología y el de ADN.

Pone el acento en que la denunciante había dicho en la vista que los amigos que llamaron a la puerta suplicaron y que la Sra. Africa testificó que Estibaliz se había dirigido primero al cuarto de baño, ambos elementos son baladís, porque no puede exigirse a la víctima que mantenga su relato impoluto al ciento por ciento

Esta testigo y su novio Sr. Rafael, tocaron en la puerta del dormitorio del acusado, al escuchar a Estibaliz primero jadear y después oyeron claramente a Estibaliz decir ' no por favor para' y que les movió a acercarse a la puerta de Ezequiel pero nada oyeron.

La otra pareja de testigos salió al pasillo porque oyeron como tocaban en la puerta de Ezequiel, solo es de interés que Africa se asomó por el cristal pero no veía nada.

La declaración de los Sres. Africa y Rafael corrobora la declaración de Estibaliz, porque además la escucharon llorar y decir para ( minuto 38.06 en adelante). A los cinco o diez minutos que permanecieron en el pasillo salió Estibaliz llorando y el también lloraba, aunque este aspecto no lo apreciara el testigo Sr. Rafael. Es decisivo la coincidencia de lo escuchado: sollozos y jadeos y para por favor ( minuto 55.40 en adelante).

No yerra la sentencia cuando destaca los informes forenses que acreditan la rotura del himen, como reciente y que compatibilizan por acontecida en la madrugada en que tuvo lugar la relación sexual, expresivos del acceso carnal, y la presencia de espermatozoides compatibles con el perfil genético de Ezequiel en la braga recogida en el domicilio de la denunciante por funcionarios policiales ( informe de ADN), es decir, son consonantes a lo que ha declarado la denunciante, que el siguió aunque le dijo varias veces que parara, pudiendo inferirse que paró cuando concluyó.

TERCERO.- Aplicación de la doctrina legal sobre los parámetros y requisitos exigibles para el dictado de una sentencia condenatoria basada en la declaración de la víctima.

Procede la desestimación del recurso porque la declaración de la víctima ha sido tratada en los términos de la STS 648/19, de 20 de diciembre que versa sobre la valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal por el Tribunal "

'Es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- 'Lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Sobre este último aspecto de ella se ha evaluado que primero prestó anuencia por falta de oposición como ella misma reconoce pero después de la petición del preservativo, en cuya falta de uso no coinciden, la denunciante modificó su decisión porque dijo ' para y me haces daño' si solo se hubiera expresado una vez hubiera concurrido la ausencia de falta de consentimiento como tuvo oportunidad de establecer la STS 771/05, de 14 de junio, descartando la falta de consentimiento sobrevenido por las particulares circunstancias: sólo se había expresado dolor como motivo de oposición; frente a ello tenemos que lo repitió y continuó la penetración, de lo que evidencia física y es más se repitió a voz natural según oyó la testigo Sra. Africa ( minuto 45:31) pero suficientemente elevada como para que fuera oída en la habitación contigua, y es más se declara por la víctima que la echó para atrás y la sujetó por los brazos detrás de su cabeza, lo que es compatible con haber ocasionado las alteraciones que presentaba en la espalda y que han accedido al relato fáctico. El sujeto activo era consciente que desde que no usó el preservativo, la compañera sexual había modificado su posición y no estaba disponible para el intercambio.

Es el supuesto paradigmático de una oposición sobrevenida en la que la disconformidad se mostró inequívocamente, porque aunque paró el acusado según declaró al observar que cambió el rostro de ella, señal facial efecto de las anteriores exclamaciones de la víctima, oídas por los testigos de cuyos testimonios se hace eco la parte recurrente en busca de la falta de corroboración y de persistencia en la incriminación, rechazando las objeciones de la parte, dado que las no coincidencias entre lo afirmado y los mismos aspectos observados por los testigos resultan irrelevantes, no sólo porque Rafael no viera a Ezequiel llorar cuando salió de la habitación, porque el acusado lo reconoció en la vista "< lloró delante de Africa. No sabía lo que había pasado."<

b) Tocante al subapartado de no haber tenido en cuenta indicios favorables a su patrocinado. Los testigos oyentes no corroboran su versión de los hechos, en el sentido de que Estibaliz no le dijo que parara, y los restantes que acceden al pasillo no oyen porque su cuarto no era contiguo.

CUARTO.- Se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE por inaplicación de la atenuante, muy cualificada, prevista en el artículo 21.7 del Código Penal .

Pretende la parte que valoremos prueba sobre una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal no interesada en la instancia, a lo que debemos argumentar con cita de la STS 67/20 de 24 de febrero el tratamiento de la cuestión nueva "< hemos recordado con reiteración ( STS nº 828/2005, de 27 de junio ), que la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación ' establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede'. En sentido similar, entre otras, la STS nº 22/2005, de 17 de enero .

Este planteamiento tiene su origen en resoluciones anteriores a la generalización de la segunda instancia en materia penal. Así, se argumentaba que ' Por flexible que quieran interpretarse los motivos de casación, es obvio, que en cuanto último control de la legalidad ordinaria penal, aquellos motivos deben versar sobre cuestiones objeto de debate en el Plenario y decisión por el Tribunal sentenciador, de suerte que la técnica de injertar al socaire de la formalización del recurso de casación denuncias ex novo, no puede prosperar porque en primer lugar esta Sala Casacional, no puede verificarse el control de legalidad de lo acordado en la instancia si este va a versar sobre tema no debatido, y en segundo lugar, con esta estrategia queda vulnerado el derecho de igualdad de armas, pues las otras partes --en este caso el Ministerio Fiscal-- se vería impedido de efectuar alegaciones contra argumentaciones y probanzas. Por ello existe un sólido corpus doctrinal de esta Sala que en relación a la proposición de cuestiones nuevas en la casación, determina su inadmisión a limine, que en el presente caso lo es en clave de desestimación del motivo. En este sentido podemos citar las SSTS nº 162/96 de 23 de febrero ,1 de marzo de 1995 ,21 de septiembre de 1996 ,11 de junio de 1997 ,30 de octubre de 1997 , 24 de enero, 26 y 30 de junio, todas, de 2000'. ( STS nº 1065/2001, de 13 de junio ).

Establecido el previo recurso de apelación contra la sentencia de instancia,la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que ' la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo'. (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre ; STS nº 451/2019, de 3 de octubre ; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre ).

Respecto de la cuestión nueva, hemos recordado con reiteración ( STS nº 828/2005, de 27 de junio ), que la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación ' establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede'. En sentido similar, entre otras, la STS nº 22/2005, de 17 de enero .

Este planteamiento tiene su origen en resoluciones anteriores a la generalización de la segunda instancia en materia penal. Así, se argumentaba que ' Por flexible que quieran interpretarse los motivos de casación, es obvio, que en cuanto último control de la legalidad ordinaria penal, aquellos motivos deben versar sobre cuestiones objeto de debate en el Plenario y decisión por el Tribunal sentenciador, de suerte que la técnica de injertar al socaire de la formalización del recurso de casación denuncias ex novo, no puede prosperar porque en primer lugar esta Sala Casacional, no puede verificarse el control de legalidad de lo acordado en la instancia si este va a versar sobre tema no debatido, y en segundo lugar, con esta estrategia queda vulnerado el derecho de igualdad de armas, pues las otras partes --en este caso el Ministerio Fiscal-- se vería impedido de efectuar alegaciones contra argumentaciones y probanzas. Por ello existe un sólido corpus doctrinal de esta Sala que en relación a la proposición de cuestiones nuevas en la casación, determina su inadmisión a limine, que en el presente caso lo es en clave de desestimación del motivo. En este sentido podemos citar las SSTS nº 162/96 de 23 de febrero ,1 de marzo de 1995 ,21 de septiembre de 1996 ,11 de junio de 1997 ,30 de octubre de 1997 , 24 de enero, 26 y 30 de junio, todas, de 2000'. ( STS nº 1065/2001, de 13 de junio ).

Establecido el previo recurso de apelación contra la sentencia de instancia la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que ' la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo'. (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre ; STS nº 451/2019, de 3 de octubre ; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre )."<

En aplicación de la doctrina legal y con el nuevo régimen legal de la apelación, tenemos que de la prueba practicada en el juicio oral solo consta que todos los asistentes a la fiesta consumieron tequila y cervezas, como ha evidenciado la instancia, no habiendo sido preguntados los testigos sobre una particular afectación en las facultades intelectivas del acusado; es más de su conducta proponiendo a Estibaliz ir a su dormitorio y comportamiento ulterior y el resultado del acceso carnal, no sugiere una grave disminución de su conocimiento y voluntad, como pretende la parte postulando la apreciación de la embriaguez, como atenuante cualificada.

Como nos muestra el ATS 80/20 , de 12 de diciembre de 2019, "

En conclusión, la ingesta de alcohol puede provocar osadía en el comportamiento que en el caso fruto de los avatares llena el tipo penal por el que ha sido condenado, pero no existe indicio alguno de merma de su imputabilidad que hubiera ido pareja a una disminución de las capacidades físicas, alteraciones que obviamente no se han perfilado en el relato de hechos probado, según la prueba producida, sin que el obiter dicta de la instancia sobre la estrategia de la defensa pueda considerarse un elemento a tener en cuenta, porque tiene la fuerza de un comentario ocasional que tangencial a la convicción que se alcanza ( comienzo de la página 12 de la resolución)

QUINTO.-Indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal apartados segundo y tercero, imponiendo la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional.

Censura la instancia que se haya motivado que a la vista del Ministerio Fiscal y en aplicación del artículo 89.2 del CP, proceda sustituir la pena por su expulsión del territorio nacional pero no se llevará a efecto hasta que no cumpla las 2/3 partes de la condena, o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, periodo necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por delito, si bien deberá oírse al penado en ese momento, en cuanto que no se ha preguntado por sus circunstancias personales"< y con cita de la Circular de la Fiscalía 7/15 en cuanto que el trámite de contradicción no se puede soslayar cuando la sustitución se impone en sentencia y con cita de dos Sentencia del TSJM, siendo una pertinente al motivo en cuanto que se había acordado la sustitución con aquiescencia de la Defensa pero no de la condenada, habiendo revocado la STS 151/18, de 24 de octubre, porque las concretas circunstancias de la penada no habían sido tenidas en cuenta.

Por tanto ha lugar el recurso, debiendo sustanciarse la decisión en ejecución de sentencia, respetando así la decisión la doctrina legal, en cuanto que tanto en el apartado 2, penas superiores a cinco años, como en el número 1 que es el aplicable, penas superiores a un año e inferiores, a cinco, la regla general es la sustitución si el condenado es extranjero, pero el debate contradictorio del apartado 3 y las derivadas limitaciones del 4 no pueden ser soslayadas, véase por todos ATS 204/20, de 6 de febrero, pues la sustitución de la prisión se vio confirmada dado que "

Estimado este motivo ha perdido contenido el siguiente motivo sobre indebida aplicación del artículo 89.2 del CP, toda vez que su postulación es subsidiaria, y en definitiva, se ha tratado indirectamente en cuanto que la regla aplicable es la del apartado primero, sin que proceda valorar la procedencia de un tiempo menor de prohibición de retorno ( apartado 5).

SEXTO.-Vulneración del artículo 24.1 y del artículo 25 de la CE en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y principio de proporcionalidad de la responsabilidad civil derivada de delito en relación con lo dispuesto en el artículo 113 del Código Penal .

Censura la parte los presupuestos de los que se ha servido la instancia en el FJ 7 : "< En el caso enjuiciado el Tribunal considera procedente fijar una indemnización de 12.000 euros, solicitada por el Ministerio Fiscal. Es una cantidad menor de la que viene siendo fijada para supuestos semejantes al presente, pero es la que ha sido interesada y con la que se trata de reparar en la medida de lo posible los graves daños morales consistentes en el pesar producido por el atentado a la libertad dispositiva de la intimidad carnal que ha supuesto para la víctima del delito de que ha sido objeto.

Es de destacar que en un supuesto como el presente, en el que la víctima ya estaba sometida a cabo tratamiento psicológico, se hubiera podido solicitar la testifical o la pericial de los facultativos que la trataban para conocer el impacto que este hecho podido tener en su salud psicológica. Tampoco será interrogado a la misma respecto a las consecuencias que ha tenido este episodio en su bienestar psicológico, conociendo tan sólo a través de la testifical de Marisol, que a éste le había afectado bastante, que no sale, y cuando recuerda lo ocurrido llora, que no duerme bien. En todo caso, la cantidad solicitada es muy inferior a la que viene siendo fijada por los Tribunales ante supuestos como el presente y se considera que al menos mínimamente permite cumplir el objetivo de reparación del daño moral del delito lleva consigo"< lo que es criticado por la instancia dado que el Ministerio Fiscal no informó de la modificación elevando en conclusiones provisionales de 6000 a 12.000 euros, ya había tratamiento psicológico previo a los hechos y sin conocer el impacto se ha fijado una cifra que frente a lo argumentado por la sentencia es superior, dado que el TS oscila en una orquilla entre 3.000 y 10.000 euros en la responsabilidad civil por abuso sexual.

Asiste razón a la parte en cuanto que no se ha acreditado una afectación adicional al padecimiento a que venía siendo sometida, así reciente auto del Alto Tribunal núm. 1080 de 5 de diciembre de 2019, confirmó un indemnización de 12.000 euros por abuso sexual continuado a menor por estar acreditado que padece un trastorno de estrés postraumático, lo que no sucede en el caso, pero también contamos que la doctrina legal obliga a tener en cuenta varios parámetros para reconducir una indemnización, entre otras muchas resoluciones, el auto núm. 1136/2019 de 24 de octubre constata que: "< En cuanto a la denunciada infracción de ley en materia de responsabilidad civil, hemos dicho en la STS 262/2016, de 4 de abril , que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

Por tanto, tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23- 1- 2003).

El resarcimiento es algo desproporcionado, la cifra del 10.000 en adelante se reserva generalmente a trastornos acreditados de stres postraumático y a los abusos sexuales continuados a menores; vemos que esta reparación ha sido dispensada en el ATS 720/18, de 26 de abril, se fijan a favor de una adulta víctima de abusos sexuales en 12.000 euros concurriendo mayor gravedad en la acción del condenado y reproducimos que "

C) Este pronunciamiento no fue afectado por la estimación parcial del recurso de apelación y, en esta fase, no se planteó. Esto sería ya, de por sí, bastante para acordar su inadmisión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

Como quiera que sea, no puede obviarse que la medida de mesura de los daños morales, de indudable existencia y de difícil acreditación por su propia naturaleza, resulta de la ponderación de la propia gravedad de los hechos, en relación a otras circunstancias, personales y de otro tipo de la víctima. Como viene sosteniendo esta Sala (vid. STS número 225/2017, de 30 de marzo ), el quantum indemnizatorio está muy ligado a los principios de inmediación y de libre valoración de la prueba que lo hace difícilmente discutible, salvo que la determinación de las bases hubiera sido fijadas por el Tribunal inferior contra la razón, contra la lógica y contra la justicia. Así mismo, esta Sala ha establecido que la indemnización por daño moral solo puede ser objeto del control casacional cuando resulte manifiestamente arbitraria y desproporcionada, como consecuencia de la interdicción de toda decisión arbitraria ex artículo 9-3º de la Constitución (vid. STS 562/2013, de 26 de junio ).

Así mismo, recuerda la sentencia de esta Sala número 125/2018, de 15 de marzo , que en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico', así como que 'cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.'

En el caso presente, la acción desvela una singular gravedad y la indemnización fijada no se puede considerar desproporcionada. Como se ha reiterado a lo algo del presente auto, el acusado cometió tres penetraciones distintas, aunque la acción tuviese una única consideración a efectos de calificación jurídico penal"> y es ejemplo de las indemnizaciones elevadas a menores con trastornos post traumáticos el ATS 774/10 de 22 de abril. Tratándose de un adulto joven, resulta más acorde a las cantidades reiteradas en la doctrina sel quantum de 7.000 euros como resarcimiento por daño moral.

SÉPTIMO.-El recurso de la parte personada sostiene que la individualización de la pena no ha tenido en cuenta la superioridad física y la diferencia de edad más los graves psicológicos que arrastraba su patrocinada, además de la ingesta de alcohol producida que era incompatible con la medicación que tomaba.

Estos motivos no pueden subvertir el criterio adoptado por la sentencia:" con la aplicación de la pena mínima legal se produce un reproche suficiente"< y no podemos aceptar los alegados porque la diferencia no es relevante, ambos eran adultos jóvenes (les separaban ocho años), cronología que no permite una exasperación al ser potencialmente iguales en experiencia vital.

Han de ser tenidas las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho, por imperativo del artículo 66.1.6ª del Código Penal cuando no concurran atenuantes ni agravantes en orden a la determinación de la pena en la extensión adecuada, y ahí es donde ha de motivarse la pena que supere el límite mínimo.

No está probado que el condenado tuviera conocimiento de los padecimientos psicológicos de la recurrente, exigentes de tratamiento oral en pastillas y los efectos perniciosos del alcohol actuando sobre los medicamentos.

En el marco de los hechos previos de naturaleza sexual atípicos y el subsiguiente acto sexual no consentido, resulta adecuada la pena impuesta, al no constar otros datos personales del autor, como hemos ponderado en el FJ5º, dando cumplimiento a la STS 94/2020, de 4 de marzo"art.

66.1.6ª del Código Penaldispone lo siguiente:

'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla sexta del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando con arreglo a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial ( art. 72 del Código Penal ), y controlable su motivación en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad, conforme dispone el art. 72 del C. penal .

En el caso enjuiciado, el Tribunal de apelación ha tomado en consideración todos los factores del mismo, tanto los desfavorables al acusado, como los favorables, derivados de esa acción final, de suerte que no se deduce arbitrariedad alguna en el ejercicio de la discrecionalidad reglada que le confiere el artículo 66 de Código Penal ."<

OCTAVO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación instado porla Procuradora de los Tribunales doña Celia Fernández Redondo en representación de la parte personada doña Estibaliz

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María de los Llanos Ferrando Galdón en nombre del condenado Ezequiel.

CONFIRMAMOS la sentencia núm. 719/19, dictada en 12 de noviembre de 2019 por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid , a salvo las siguientes modificaciones:

1. Se deja sin efecto la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional, debiendo sustanciare la decisión en ejecución de la presente, firme que lo sea.

2. Se reduce la responsabilidad civil a 7.000 euros.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Según Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo de 2020, por el que se declara el estado de alarma, publicado en el B.O.E. 67, de 14 de marzo de 2020, los plazos procesales quedan suspendidos hasta la suspensión del estado de alarma.