Sentencia Penal Nº 130/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 20/2020 de 31 de Mayo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 130/2021

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)

Magistrados/as

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Dª. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña, a 31 de mayo del 2021.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos/as.. Sres/a.. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala número 20/2020, derivado de los autos de sumario ordinario número 433/2017del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, seguido por un delito continuado de abuso sexual, contra el procesado:

D Darío, nacido el NUM000 de 1983,en Cochabamba,Bolivia, hijo de Efrain y Bibiana, con DNI NUM001, insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado entre los días 1 a 17 de agosto de 2017 representado por la Procuradora Dña. REBECA MAZA ALONSO y defendido por el letrado D. ORLANDO MERINO MORENO.

Ejerce la Acusación ParticularDña. Cecilia, representada por la Procuradora Dña. TERESA SARASA ASTRAIN y defendida por el letrado D. LUIS MARÍA GOÑI JIMÉNEZ.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 incoó las Diligencias Previas número 433/2017 en virtud de atestado elaborado por el Cuerpo Nacional de Policía, en relación con un posible delito de abuso sexual.

Incoado por dicho Juzgado el correspondiente Sumario número 433/2017, se dictó auto de procesamiento contra el acusado D. Darío, practicándose las actuaciones oportunas y remitiéndose dicho Sumario, una vez dictado auto de conclusión, a la Audiencia Provincial de Navarra.

SEGUNDO.-Habiendo correspondido el conocimiento de dicho procedimiento, por turno de reparto, a esta Sección Primera, se formó el Rollo número 20/2020, dictándose el correspondiente auto de apertura del juicio oral, formulándose por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular el oportuno escrito de acusación y por la defensa el escrito de defensa.

Habiéndose señalado para el acto del juicio los días 24 y 25 de mayo de 2021, se procedió en tales fechas a la celebración de dicho acto, en donde se practicaron las pruebas.

TERCERO. -En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

A) Un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal por vía bucal e introducción de miembro corporal a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183.1 y 3 (redacción vigente tras la modificación operada por la LO 5/2010 de 22 de junio), en relación con el art. 74 del mismo texto.

B) Un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1 (redacción vigente tras la modificación operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo), en relación con el art. 74 del mismo texto.

Y estimando autor responsable criminalmente de dichos delitos al citado acusado D. Darío, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusieran las siguientes penas:

A) Por el delito continuado de abuso sexual con acceso carnal a menor de 13 años, de conformidad con la redacción vigente en el Código Penal tras la LO 5/2010 de 22 de junio, la pena de 14 años de prisión, y pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56 del Código Penal.

En atención a lo dispuesto en el art. 192.1 del Código Penal, el Ministerio Fiscal interesó que se le imponga al procesado la medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, con un máximo de duración de 10 años, y a concretar tras el cumplimiento de la misma. De igual forma, se interesa que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.3 del Código Penal, se le imponga al procesado la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por tiempo de 6 años.

Así mismo, solicitó que se imponga al procesado, en virtud de lo establecido en el art. 57 del Código Penal, por tiempo de 18 años, la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de distancia de la menor Cecilia, así como acercarse a menos de la referida distancia (500 metros), por igual plazo (18 años), a su domicilio, a su lugar o centro de estudios o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener con la misma contacto escrito, verbal o visual por igual plazo de 18 años, debiendo cumplirse esta pena de manera simultánea a la pena de prisión solicitada.

B) Por el delito de abuso sexual continuado a menor de 16 años, de conformidad con la redacción vigente en el Código Penal tras la LO 1/2015 de 30 de marzo, la pena de 5 años de prisión, y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56 del Código Penal.

En atención a lo dispuesto en el art. 192.1 del Código Penal, el Ministerio Fiscal interesó que se le imponga al procesado la medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, con un máximo de duración de 8 años, y a concretar tras el cumplimiento de la misma. De igual forma, se interesó que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.3 del Código Penal, se le imponga al procesado la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por tiempo de 6 años.

Igualmente, y en atención a lo dispuesto en el art. 192.3 del Código Penal, solicitó la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 8 años.

Así mismo, solicitó que se imponga al procesado, en virtud de lo establecido en el art. 57 del Código Penal, por tiempo de 10 años, la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de distancia de la menor Cecilia, así como acercarse a menos de la referida distancia (500 metros), por igual plazo (10 años), a su domicilio, a su lugar o centro de estudios o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener con la misma contacto escrito, verbal o visual por igual plazo de 10 años, debiendo cumplirse esta pena de manera simultánea a la pena de prisión solicitada.

Interesó, por su parte, el Ministerio Fiscal, que se condene al procesado a indemnizar a Cecilia en la cantidad de 50.000 € por los daños morales causados; con el devengo de los intereses previstos en el art. 1108 del Código Civil desde la fecha de los hechos y los previstos en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde que se dicte, en su caso, sentencia condenatoria.

Solicitó, por su parte, que se condene al acusado al abono de las costas procesales.

CUARTO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, mostró su íntegra conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal.

QUINTO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido.

Subsidiariamente, si se estimase que los hechos son constitutivos del delito de abuso sexual imputado, interesó que se aprecie la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

A)El procesado Darío, nacido el NUM000 de 1983 y sin antecedentes penales, es tío de la menor Cecilia, nacida el NUM002 de 2002, al ser aquel esposo de Dña Inmaculada, hermana de la madre de dicha menor.

La citada menor Cecilia, y sus tres hermanos ( Vidal, nacido el NUM003 de 1997; Jose Pedro, nacido el NUM004 de 1999; y Carlos María, nacido el NUM005 de 2001) llegaron a España en el año 2005, cuando Cecilia tenía unos 2 años de edad, pasando a vivir en Pamplona con su madre, Dña. María Inmaculada, la cual ya residía en aquel momento en esta ciudad.

A partir del verano del año 2007, Dña María Inmaculada y sus hijos residieron, inicialmente, en un piso en la CALLE000 de Pamplona y, posteriormente, en una vivienda en la CALLE001 de esta ciudad, compartiendo piso con dos hermanas de aquella, entre ellas la citada Dña Inmaculada, la cual mantenía en aquel tiempo una relación sentimental con el procesado D. Darío, motivo por el cual este frecuentaba el domicilio de los antedichos.

B)Poco después, el procesado y Dña. Inmaculada se fueron a vivir a DIRECCION001 y desde entonces visitaban con frecuencia a sus citados familiares cuando se trasladaban de DIRECCION001 a Pamplona.

b1)En fechas sin concretar con precisión, entre los años 2007 a 2009, cuando Cecilia contaba con unos 6 años de edad, el procesado, aprovechándose de su relación de parentesco con la menor, y con el ánimo de satisfacer su deseo sexual, durante las visitas que realizaba a la casa en la que vivía Cecilia con su familia, accedía al dormitorio donde ésta dormía con su madre, y sabedor de que su citada madre se iba muy temprano a trabajar, se llevaba a la menor a otra habitación donde dormía el hijo del procesado, que era entonces un bebé. Una vez en esa habitación, el procesado tumbaba a la menor Cecilia en la cama, le bajaba el pijama y la ropa interior, le abría las piernas y comenzaba a tocar los genitales de la menor con la mano para a continuación 'lamerlos'; hechos estos que sucedieron en más de una ocasión.

b2)En junio de 2009 volvieron a Bolivia la menor citada y dos de sus hermanos, regresando todos ellos nuevamente a Pamplona a principios de 2010.

Tras regresar de Bolivia a Pamplona, la madre de la menor y sus cuatro hijos residieron en una vivienda de la CALLE002 y Cecilia y sus hermanos, fundamentalmente Carlos María, visitaron en varias ocasiones a sus tíos en DIRECCION001, los cuales residían en la CALLE003 NUM006 de esa localidad, pernoctando en esa vivienda.

En ese momento Cecilia contaba con 7 u 8 años.

b3)En fecha indeterminada, pero meses después de regresar de Bolivia, cuando la menor iba con sus hermanos a visitar a sus tíos a su casa de DIRECCION001, mientras Cecilia se encontraba sola en el cuarto de uno de los hijos del procesado, el procesado entró en ese cuarto, y con la intención de satisfacer su deseo sexual, se aproximó a ella, se bajó un poco los pantalones, cogió en peso a la menor y comenzó a subirla y a bajarla de tal manera que los genitales de ambos se rozaron, repitiendo dicho movimiento en muchas ocasiones, hasta que uno de los hermanos de la menor, Carlos María, que jugaba con los hijos de su tío, entró en la habitación y el procesado la soltó. Su tía Inmaculada en ese momento estaba en la cocina.

En esa ocasión, el procesado advirtió a la menor que si llegaba a decir algo de lo que acababa de suceder la castigaría.

b4)En otra ocasión, próxima en el tiempo a la anterior, en otra de las visitas de Cecilia a sus tíos a DIRECCION001, ésta se quedó a dormir en una habitación con un primo de corta edad. En un momento determinado, el procesado entró en el cuarto donde estaba durmiendo Cecilia durante la noche y comenzó a tocar los genitales de la menor por encima de la sábana, abandonando el cuarto a continuación.b5)Tiempo después, en fecha no determinada, pero en todo caso cuando Cecilia no contaba con más de 10 años pero tenía más de 8 (entre los años 2011 a 2013), ésta se encontraba durmiendo en casa de sus tíos en DIRECCION001 con dos de sus hermanos ( Jose Pedro y Carlos María) en el mismo colchón; y aproximándose a ella el procesado de forma sigilosa, le dijo que se levantara y le acompañara a la cocina. Una vez en la cocina, que estaba a oscuras, el procesado le preguntó si quería chocolate, a lo que Cecilia respondió que sí.

Entonces, el procesado, con la intención de satisfacer su deseo sexual y aprovechándose de la edad de su sobrina y su falta de conocimiento sobre el significado sexual de lo que iba a suceder, sacó un bote de crema de chocolate para untar e introdujo un poco en una bolsa de plástico para, seguidamente, meter su pene en la bolsa para embadurnárselo de crema de chocolate. A continuación, indicó a la menor donde estaba el chocolate. La menor, que no sabía el significado sexual de la conducta que el procesado le propuso, comenzó a lamerle el pene, no constando si llegó o no a introducirse parte del mismo en la boca, hasta que se acabó el chocolate. Al terminar, el procesado le preguntó si quería repetir, y la menor le contestó que sí, volviendo el procesado a embadurnar su pene con chocolate y Cecilia comenzó nuevamente a lamérselo, no constando si llegó o no a introducirse parte del mismo en la boca.

Desde ese momento, la menor comenzó a negarse a ir a DIRECCION001 a pesar de la insistencia de su tío para que fueran a visitarles a dicha localidad ella y sus hermanos.

C)En fecha no determinada entre Semana Santa y el mes de mayo de 2017, aproximadamente, teniendo la menor 14 años, se encontraba dibujando en su cuarto, en su domicilio en Pamplona, cuando el procesado entró con la excusa de hacerle cosquillas y, tras tumbarse en la cama y con la intención de satisfacer su deseo sexual, comenzó a rozar su pene contra la menor y a tocarle distintas partes del cuerpo.

Cecilia, al darse cuenta de las intenciones de su tío, lo apartó de encima con ambos brazos, a lo que el procesado le dijo que no se enfadara.

En torno al mes de junio y julio de 2017 (sanfermines), un día el procesado se personó muy temprano en el domicilio de Cecilia y su familia en Pamplona, sito entonces en la CALLE004 nº NUM007.

Sabedor de que la madre de Cecilia se había ido muy temprano a trabajar, y tras abrirle la puerta uno de sus sobrinos, se dirigió al cuarto donde Cecilia dormía y, con la intención de satisfacer su deseo sexual, comenzó a tocarle los genitales y los glúteos a la menor por encima de la sábana. El procesado estuvo realizándole estos tocamientos a la menor hasta que ésta le dijo que estaba despierta y que esto le estaba molestando, pidiéndole con insistencia que parase y saliese de la habitación.

D) Cecilia se encuentra afectada por estos hechos que se han sucedido a lo largo de su niñez y comienzo de su adolescencia, especialmente en el área de la sexualidad. Estos hechos vividos también han tenido repercusión en su propia imagen y en la relación con sus iguales, complicando su desarrollo en la etapa adolescente en la que se encuentra, apreciándose la persistencia de estos síntomas en estas áreas a día de hoy, lo que ha afectado a su carácter introvertido y a su capacidad de relación social.

E)El presente procedimiento se incoó como consecuencia de denuncia formulada con fecha 27 de julio de 2017, habiéndose procedido a la celebración del acto del juicio con fechas 24 y 25 de mayo de 2021, habiendo durado, por consiguiente, 3 años y cerca de diez meses la tramitación del procedimiento desde su incoación y hasta la fecha del acto del juicio.

Fundamentos

PRIMERO.-CUESTIONES PREVIAS

En relación con las cuestiones previas planteadas por la defensa y sometidas a consideración del tribunal, ya fueron resueltas y fundamentadas en el acto del juicio y dicha decisión debemos remitirnos, si bien considera la Sala hacer las siguientes precisiones.

A).-Por lo que respecta a la petición al inicio del acto del juicio por la defensa del acusado de reiterar su petición de declaración personal de la denunciante Cecilia en dicho acto, mostrando su disconformidad con la decisión previa de la Sala en el auto de admisión de prueba de que no procedía su presencia en el acto del juicio y se valoraría por el tribunal su declaración en prueba preconstituida, debe indicarse que dicha petición reproducida en el acto del juicio se sustentó sólo y exclusivamente en que a la fecha de celebración del juicio era 'ya mayor de edad', e invocó en fundamento de su petición la STS 321/ 2020 de fecha 17 de junio de 2.020.

Este tribunal, sin desconocer que a la fecha de celebración del juicio Cecilia ya había cumplido los 18 años, no podía obviar que cuando se denunciaron los hechos tenía 14 años de edad, y que ha sido por tanto el devenir del proceso el que nos ha abocado a dicha edad, por lo que ese mero dato fáctico es insuficiente para modificar los criterios adoptados por la Sala en el auto de admisión de prueba.

Se consideró que partíamos de la denuncia por unos hechos que se refieren ocurridos cuando Cecilia era menor tanto de 13 como de 16 años, en los dos periodos (B y C) que recogemos en los hechos probados, y que cuando denunció los hechos en el año 2017, tan sólo tenía 14 años de edad, siendo el motivo de la denuncia la comisión por el acusado de nuevos hechos después de un periodo de no afectación de la menor, y que le hicieron revivir algo que ya había olvidado.

Se entendió en su momento adecuado, fase de instrucción, y no fue propiamente objeto de consideración, que su declaración judicial se prestase como prueba preconstituida, con intervención de la defensa, y por tanto con contradicción e igualdad, y acordada la celebración del juicio este Tribunal valoró previo informe pericial ad hoc, que no era procedente desde un punto de vista de protección de la víctima, su comparecencia ante el tribunal, no obstante tener entonces ya 17 años de edad.

Planteada por la defensa que por la mayoría de edad debe comparecer, este solo hecho no es relevante, pues junto con el mismo no se puso de manifiesto ninguna circunstancia que hiciese modificar el anterior criterio adoptado previo informe psicológico, no debiendo olvidarse como se recoge en la indicada sentencia 'que cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida / y/ con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier momento posterior, no se entenderá invadido o afectado el derecho de defensa a interrogar a los menores en el plenario', que es lo que concurre en el supuesto de autos, y que apreció este Tribunal, teniendo en cuenta que la prueba preconstituida se hizo con asistencia del acusado y de su letrado, y con intervención efectiva del mismo, y sin que en el acto del juicio más allá de la mayoría de edad se pusiese de manifiesto alguna circunstancia que justificase considerar aquella insuficiente en relación con los hechos objeto de la prueba preconstituida.

Y es que el Tribunal Constitucional considera que es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción, ( STC 28 de febrero de 2013; 21 de marzo de 2013, entre otras).

Y si bien por regla general la declaración de los menores en el juicio será directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, ello no empece a que cuando existan razones fundadas y explícitas pueda prescindirse de dicha presencia en el acto del juicio oral en aras a la protección de los menores, por ello la jurisprudencia opta por una ampliación del criterio de imposibilidad de testificar en el juicio oral de los artículos 448, 777.2 y 797.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de conformidad con la cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos supuestos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquellos que implican desconocer o dañar de nuevo el interés del menor protegido por la ley.

Así la STS STS nº 369 / 2021 de fecha 4 de mayo de 2.021 establece:

'El órgano de instancia estimó que, conforme al dictamen de los psicólogos que habían explorado a las menores,... era conveniente para su desarrollo integral evitarles la victimización propia de la comparecencia en juicio y la exposición al interrogatorio de la acusación y defensa.

En principio, la corrección de una medida de esta naturaleza está respaldada por distintos preceptos que buscan precisamente evitar la dolorosa evocación de unos hechos que han podido impactar ya en el equilibrio psicológico del menor-víctima.

El art. 26 de la Ley 4/2015, 27 de abril , reguladora del estatuto de la víctima, bajo el epígrafe 'medidas de protección para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección', lo siguiente: 1. En el caso de las víctimas menores de edad (...) se adoptarán (...) de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes:

a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos'.

La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los apartados 4 y 5 del art. 433 de la LECrim, precisa que ' en el caso de los testigos menores de edad (...), el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales'.

El art. 706 de la LECrimdispone, ya en el escenario del juicio oral, que 'la declaración de los testigos menores de edad (...) se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación'.

En definitiva, esos preceptos, completados con las previsiones generales contenidas en los arts. 448 , 777.2 , 730 y 731 bis de la LECrim, diseñan un marco normativo que avala una decisión del órgano de enjuiciamiento encaminada a preservar a los menores de cualquier perturbación originada por el recuerdo de los actos de lascivia de los que llegaron a ser víctimas.

2.2.- Recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido ocasión de reiterar (cfr. STEDH 19 de enero de 2021 , Keskin v. the Netherlands) la excepcionalidad de toda decisión jurisdiccional que conduzca a privar a la defensa de la posibilidad de un interrogatorio que contradiga la tesis de la acusación. Ha sostenido que, antes de que un acusado pueda ser condenado, normalmente todas las pruebas en su contra deben presentarse en su presencia en una audiencia pública con miras a posibilitar el contradictorio. Las excepciones a este principio son posibles pero no deben vulnerar los derechos de la defensa que, por regla general, exigen que se le dé al imputado una oportunidad adecuada para impugnar e interrogar a un testigo en su contra, ya sea cuando dicho testigo hace su declaración o en una etapa posterior del procedimiento (véanse Lucà v. Italia , 33354/96 § 39, y Al Khawaja & Tahery v. Reino Unido [GC], 26766/05 y 22228/06, § 118). Además, al acusado no se le puede exigir que motive o acredite la importancia de estos testigos para poderlos interrogar.

Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. v. Alemania § 30; caso W. v. Finlandia , § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S . v. Finlandia , § 56, en la que señala '... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior'. Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.

Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. v. Suecia , de 2 de julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino , de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre , y SSTS 925/2012, 8 de noviembre y 96/2009, de 10 de marzo ).

En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.

2.3.- ... La jurisprudencia de esta Sala ha dicho de forma reiterada que nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 71/2015, 4 de febrero ; 632/2014, 14 de octubre ; 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre ).

La Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño, el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ; la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre -Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; la Ley 4/2015, 27 de abril, reguladora del estatuto de la víctima, son sólo muestras de la preocupación por preservar el desarrollo integral del menor.

Hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta -cfr. SSTS 19/2013, 9 de enero ; 80/2012, 10 de febrero y 174/2011, 7 de noviembre , entre otras- no son ajenos a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim, es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

2.4.- La misma idea está también presente en el ámbito de la jurisprudencia constitucional. La STC 57/2013, 8 de abril , abordaba el problema de la declaración de los menores víctimas de un delito de esta naturaleza en los siguientes términos: '...a este respecto, hemos de partir de que, si bien el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3), la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre , 'dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado'' (FJ 3)...

En un ámbito más cercano a la órbita de problemas que presenta el supuesto actual, en la STC 174/2011, de 7 de noviembre , se precisaba que en tales casos ' la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal' (FJ 3), que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad 'de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral' (FJ 3), y que pasarían por ofrecer 'una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual', y por 'tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior '

2.5.- Pero no basta, desde luego, constatar la existencia de un marco formal que proporciona cobertura para la decisión del Tribunal de que los menores no comparezcan en el plenario. La legitimidad de una medida de esta naturaleza sólo puede validarse a partir de un riguroso examen de su excepcionalidad.

El proceso penal se distancia de sus fuentes legitimadoras cuando el Tribunal, sin justificar de forma reforzada las razones que obligan a modular su alcance, debilita el significado del principio de contradicción y del derecho de defensa. Incluso, cuando lo hace imponiendo el incondicional sacrifico de esos principios estructurales para preservar otros derechos de, cuando menos, similar rango axiológico. Las garantías que disciplinan el ejercicio del 'ius puniendi' del Estado no pueden arrinconarse cuando la víctima del delito es un menor de edad. La convicción probatoria que lleva al Tribunal a declarar la autoría del hecho imputado tiene que formarse con las mismas exigencias que definen el contenido material de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Se impone, por tanto, la búsqueda de un equilibrado punto de encuentro entre los intereses en juego, que no siempre convergen en la misma dirección. La aplicación de penas de la gravedad de las que han sido impuestas en la presente causa no puede abandonar su justificación a una amplia cobertura formal que, si se atiende sólo a su literalidad, conduciría a una relajación de los derechos que asisten a la parte pasiva del proceso.

En delitos contra la indemnidad sexual de los menores de edad, resulta de especial importancia no validar una práctica que, con la recurrente invocación del interés del menor, determina que, desde el momento de la denuncia inicial, la víctima tenga que rememorar su lacerante vivencia ante psicólogos, educadores, asistentes sociales, agentes de policía y Juez de instrucción, pero no ante el órgano sentenciador que ha de imponer graves penas privativas de libertad. Y que ha de hacerlo, además, con el fundamento que proporciona una declaración que ha sido oída directamente por todos, menos por los propios Magistrados que integran el Tribunal que firma la sentencia condenatoria.

Por consiguiente, la importancia de subrayar la excepcionalidad de esta medida de exclusión se justifica por sí sola.

2.6.- En el presente caso, el examen de la sentencia dictada en la instancia por la Audiencia Provincial de Cáceres, luego confirmada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, pone de manifiesto la motivada justificación de esa medida.

En efecto, no se vulneró el derecho de defensa del acusado, porque el testimonio de las menores..., fue practicado preservando las garantías de contradicción y el derecho de defensa del acusado. Según puede leerse en el FJ 1º de la sentencia de apelación 'las pruebas preconstituidas de las cuatro menores víctimas se llevaron a cabo con todas las garantías legales a través de expertos, seguidas desde otro despacho distinto al lugar en el que se encontraban las menores y las peritos forenses, por el juez, el letrado de la administración de justicia y el propio investigado y su letrado, admitiendo su participación en el interrogatorio, haciéndole llegar las cuestiones que las partes pretendían introducir en esas declaraciones a través de los mecanismos dispuestos para ello, por lo que podemos afirmar que esa prueba preconstituida lo fue con todas las garantías legales, y principalmente comprobando la observancia del principio de contradicción de la defensa. (...) El investigado conocía su imputación y los hechos que presuntamente se le estaban atribuyendo, acudió asistido de letrado al que, como decimos, se le permitió intervenir en la prueba'

Tampoco puede tener acogida la alegación que hace valer la defensa, ya abierto el juicio oral, acerca de la necesidad de escuchar a las menores '...con más detalle e intermediación'. Y es que cualquier matiz que hubiera exigido durante el acto de la exploración habría sido atendido, una vez declarada su pertinencia, por el Juez de instrucción. No existe constancia alguna de protesta o reserva por la defensa ante los términos en que se desarrolló el examen de las menores...'

En la STS 178 / 2018 de 12 de abril de 2.018 se indica que ' La doctrina del Tribunal Constitucional, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, condiciona la legitimidad de la exclusión de la presencia del menor en la vista del juicio oral estableciendo como presupuesto genérico que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral .

En cuanto a la ponderación de intereses legítimos contrapuestos también advertimos de que la presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre ).

1.1.- La legitimidad de esa causa pasa por ponderar el derecho fundamental a la defensa del acusado con otros intereses y derechos dignos de protección , de tal suerte que tal ponderación permita modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, de modo que tales supuestos excepcionales deberán resultar debidamente justificados en atención a esos fines legítimos.

Entre aquellos intereses se señala la necesidad de preservar la estabilidad emocional del menor y su normal desarrollo personal a proteger del riesgo de grave alteración con la inserción del menor en el entorno del procedimiento penal. Más, si cabe, cuando se le sitúa en el fragor del debate contradictorio de las partes durante las sesiones de la vista del juicio oral.

Y como referencia para la ponderación se indica la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) ( SSTC 174/2011 y 75/2013 .

Todo lo cual se traduce en la exigencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico (como es el caso), sobre un posible riesgo para los menores, concreto y cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes ( STS nº 366/2016 de 28 de abril y STS 598/2015 ..

Reitera este criterio la Sentencia de TS 22 de abril de 2021 nº 337 / 21:'Distintas sentencias de esta Sala han admitido la preconstitución de prueba en fase de instrucción, incluso a través de la exploración del menor por expertos que puedan actuar como conductores de su interrogatorio, como sustitutiva de la declaración de aquéllos en el acto del juicio oral, siempre que la declaración se hubiera prestado a presencia judicial, con intervención contradictoria de las partes, cuando sea previsible que su comparecencia en el mismo pueda irrogarles perjuicios psicológicos y siempre que la misma sea introducida en la fase de plenario (entre otras las SSTS 743/2010, de 17 de junio ; 925/2012, de 8 de noviembre ; 1016/2012, de 20 de diciembre ; 19/2013, de 9 de enero ; 470/2013, de 5 de junio ; 88/2015, de 17 de febrero o la 1/2016, de 19 de enero entre otras). ...

Además, la defensa no explica ni concreta que preguntas quiso formular a Jose Pablo, no las relacionó ante la Audiencia cuando el Tribunal adoptó la decisión de que el menor no declarara, ni tampoco, aquellas que pregunto y qué supuestamente se tergiversaron en la prueba preconstituida, desconocemos en esta alzada las mismas, ya que en el recurso insiste en que 'perjudicaría gravemente a esta defensa adelantar las preguntas', por lo que difícilmente puede alegar indefensión.·

Y en la sentencia nº 369/2021 de 4 de mayo de 2.021, se concluye, después de fijar la doctrina que es reiteración de la antes expuesta, que 'La decisión de sustraer la declaración de las menores al régimen ordinario de toda declaración testifical no fue arbitraria ni buscó el respaldo en razones puramente operativas. Los Magistrados hicieron suyo el criterio de los expertos que habían advertido del riesgo de victimización secundaria. Así se razona en la sentencia recurrida: '...en este particular existe un informe pericial al que expresamente se remite el Tribunal de enjuiciamiento en el que se recoge por las psicólogas la importancia de que esas menores no vuelvan a revivir con una nueva declaración esos hechos por la afectación que sin duda alguna les provocaría, y ello encuentra reflejo, como decimos en la fundamentación del Tribunal de instancia al negar la preceptiva comparecencia personal en el acto del juicio de esas menores, sin que por otra parte la defensa expusiera razones concretas y específicas más allá de la observancia del principio de inmediación que impera en el proceso penal para pedir la asistencia personal de las menores'.

Por consiguiente, esta Sala no considera que la exclusión de la presencia física de las menores en el acto del juicio oral careció de justificación o implicó un sacrificio injustificado del principio de contradicción y del derecho de defensa. El Letrado que asumió la defensa del acusado -y el propio Luis Alberto - estuvieron presentes en el examen de las menores. Desde una habitación contigua a aquella en la que se practicaban las preguntas y ofrecían las respuestas, fueron invitados a aclarar o puntualizar cualquiera de los aspectos de lo que allí estaba siendo afirmado.'

B).-La prueba documental aportada (salvo la relativa al informe psicológico, que fue admitida), de toda relevancia carecía sobre los propios hechos objeto de enjuiciamiento, tanto directa como indirecta.

C).-Por último la forma de celebración del juicio está prevista en el artículo 701 de la LECriminal, y fijado el orden de intervención, no procedía la modificación interesada de declarar el acusado en último lugar, pues esa no es la prevención de la LECriminal, y cuando además, aunque se alegue, en modo alguno consta que ello ampare más el derecho de defensa, pues estando como estamos en un procedimiento de sumario ordinario, con fase de instrucción y auto de procesamiento, el acusado antes de declarar conoce perfectamente los hechos objeto de imputación y las diligencias que se han practicado, por lo que el ejercicio de su derecho a declarar o no declarar se ejercita con pleno conocimiento de lo actuado, y en todo caso dispone de la última palabra una vez celebrado el juicio.

A tal efecto debe indicarse que la STS de 16 de diciembre. de 2020 acoge la doctrina establecida en la STS 507 / 2.020 de 14 de octubre de 2.020, contenida en el Fundamento de Derecho 146.3 que indica:

'El orden en el que deben practicarse las pruebas está predeterminado legalmente en el artículo 701 de la Lecrim. Se comenzará con la que haya propuesto el Ministerio Fiscal continuando con la propuesta por los demás actores, y, por último, por la de los acusados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. La decisión sobre alterar el orden de las pruebas, corresponde al Presidente del Tribunal, naturalmente expresando el criterio mayoritario del conjunto de la Sala, tal y como previene expresamente el último párrafo del citado artículo 701 de la Lecrim, 'cuando así lo estime procedente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad', y en el caso actual no se aprecia la concurrencia de razones de peso que hiciesen procedente ese cambio.

...Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro 'usus fori' muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio.

... A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados.

...la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 309/2009, de 17 de marzo , entre otras) no aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles.

En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa ( STS núm. 1129/2006, de 15 de noviembre , entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo caso voluntaria, le ocasione indefensión'.

SEGUNDO.-Presunción de inocencia y Prueba de cargo.

En relación con el derecho a la presunción de inocencia la STConstitucional, del pleno nº 53/2013 de fecha 28 de febrero de 2.013 establece que:

a) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).

b) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos que 'hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legitima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730LECrim-, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral' [ STC 68/2010 , FJ 5 a), y los restantes pronunciamientos de este Tribunal allí igualmente citados].

La jurisprudencia de forma reiterada, ha establecido el valor probatorio de la declaración de la victima, como prueba de cargo para poder tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia ( Tribunal Supremo, sentencia de 20 de mayo de 2013): ' Esta Sala (entre otras, sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 ) viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odios o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de las afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; Y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades, o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'.

Doctrina que es reiterada en la siguiente sentencia: En la sentencia de fecha 22 de octubre de 2.015 nº 721/2.015 'la declaración de la victima puede ser valorada como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia incluso aunque fuese la única prueba disponible...para verificar la estructura racional del proceso valorativo de dicha declaración testifical el TS viene estableciendo ciertas notas o parámetros que sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio de la víctima coadyuvan a su valoración: credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva) credibilidad objetiva (verosimilitud del testimonio) y persistencia en la incriminación. Así como en las SSTS de fecha 13 de octubre y 30 de noviembre de 2.016 .'

En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2019: 'doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia... siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.b) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.c) Persistencia y firmeza del testimonio.Como recuerda la STS número 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito

La STS de fecha 18 de diciembre de 2020 'La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo.

Bien entendido que no se trata de trasladar al testimonio de la víctima las mismas exigencias que se aplican al de los coimputados, pues su situación no es equiparable, pero tampoco atribuir a la víctima de un plus de credibilidad inmune a cualquier consideración negativa derivada del resultado del examen de las circunstancias de los hechos, de los datos periféricos y del contenido de lo declarado.' .

Y en relación con los criterios antes indicados , concreta la doctrina del Tribunal Supremo que 'La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras)' (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 2019 ).

Y debe igualmente decirse que '...no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras... la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración...'( STS de fecha 16 de diciembre de 2020).

TERCERO.-Los precedentes hechos probados, los ha fijado la Sala en atención a la prueba practicada en el acto de juicio oral, con inclusión de la prueba preconstituida, y valorada toda ella conforme lo dispuesto en el artículo 741 de la LECriminal.

Pues bien, partiendo de la indicada doctrina, es parecer de esta Sala, que el testimonio de la menor constituye en el presente caso prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, al reunir ese conjunto de elementos que le hacen gozar de dicha naturaleza.

En relación con la ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales, no aprecia la Sala que ni por sus propias características físicas o psicorgánicas ni por la concurrencia de algún motivo espurio desaparezca esa ausencia de incredibilidad subjetiva.

Por lo que respecto a la primera no concurre circunstancia alguna que afecte a la misma, y respecto de la segunda no hay tampoco datos que ponga de manifiesto la existencia de tendencia de fabulación, ni intención de perjudicar derivado de odio o enemistad, pues si bien aparece que las relaciones de Cecilia con el denunciando no eran tan fluidas en el momento previo a la denuncia, el motivo surge de la conducta imputada al acusado y que son objeto de enjuiciamiento, sin que la relevancia a cuestiones como la conducta de la menor o de sus hermanos sobre el uso de dispositivos electrónicos, horarios, series, etc, que pudieran haber llevado al acusado y a su mujer a corregir o llamar la atención a la madre de la menor sea suficiente para considerar que esta sea el motivo de la denuncia y no los propios hechos denunciados.

Por lo que hace referencia a la verosimilitud del testimonio, no aparecen datos que permitan concluir que su declaración sea contraria a la lógica, pues la ocurrencia de los hechos centrada cuando el acusado acudía a Pamplona y la menor y sus hermanos se trasladaban a DIRECCION001, momento en que se centran los hechos, permite considerar que es lógico y coherente el relato, y además su versión viene corroborado dentro de que los hechos se produjeron en la misma estricta intimidad, por las manifestaciones que la propia menor hizo a su madre al relatarle los hechos, de forma espontánea en relación con la intención del acusado de reanudar los hechos atentatorios contra su indemnidad sexual en el año 2.017, así como la valoración de altamente creíble realizada en el informe pericial, como por la propia afectación que en su conducta presenta la víctima.

Por último, sobre la persistencia de la declaración, y partiendo de la prueba preconstituida analizada por el tribunal, la misma no se revela contradictoria con la participación de los hechos a su madre, así como en la posterior denuncia, sobre los elementos sustanciales atentatorios contra la indemnidad sexual.

A tal efecto sitúa la menor los hechos atentatorios contra su indemnidad sexual en dos momentos temporales.

Un primer periodo que acoge conductas que se desarrollan antes del año 2.013, en Pamplona y en DIRECCION001.

Así la menor indicó como venían a Pamplona 'a visitarnos y se quedaban a dormir, tendría 6 años, dormía con mi madre y se iba a trabajar, y aprovechaba eso para llevarme a otra habitación (donde estaba su hijo pequeño en una litera), y que tumbada me abría las piernas, me tocaba y luego 'a lamer', y todo eso delante de su hijo'que era pequeño como para recordar', conducta esta que pasó 'más veces, pero que no sabía exactamente cuantas'.

A continuación, manifestó que al año siguiente 'nos fuimos a Bolivia, luego volvimos y siempre me decía que fuéramos a DIRECCION001', todo ello referido al acusado, y en DIRECCION001 recuerda los siguientes hechos:

La primera vez 'fui con mi hermano Carlos María. Estaba yo sola en la habitación de sus hijos, sóla con él, me empezó a alzar, se bajó los pantalones y empezó a rozar su cuerpo con el suyo'. La segunda vez, pocos meses después 'yo dormía con sus hijos y se pasó a la habitación a tocarme la parte baja por encima de la sábana', y la tercera vez, en que volvió a DIRECCION001 con sus dos hermanos, y 'de noche, estaba durmiendo con sus hermanos, le despertó y le llevó a la cocina y le dijo si quería chocolate y dijo que sí. Estaba todo oscuro, cogió una bolsa y la untó de chocolate, se la puso en el miembro (era pequeña no sabía) y lo acercó a su boca y empecé a hacer eso, y lo hizo otra vez', y que una vez terminó se fue a dormir con sus hermanos, y en relación con el alcance de esta última acción, preguntada como fue manifestó:

'Era dentro de mi boca, lo que recuerdo es que lo acercó, no recuerdo bien eso', y preguntada de nuevo dice que 'dentro, un buen rato', si bien posteriormente dijo 'no sé si decir si dentro de mi boca', y que a los años, pues entonces tendría 9 o 10 años, se dio cuenta de lo que había pasado, y que por eso no quería volver a casa del acusado y su tía en DIRECCION001.

En relación con la acción de 'lamer'manifestó: 'la parte baja'

El siguiente periodo se centra ya cuando es más mayor, en el año 2.017.

Dice que ese año empezó bien, pero en mayo empezó 'a hacer eso que yo lo había dejado por olvidado'.

En Semana Santa vino solo con sus hijos, estaba dibujando en mi cuarto, 'entró, cerró la puerta, se acercó y empezó a hacerme cosquillas, se acercó hacía mi (tumbada en la cama) y empezó a moverse encima de mí y a tocarme, y eso no era normal, le empuje...él se frotaba eso (no lo nombró: yo nunca nombro eso, me da asco).

Y un segundo hecho que ocurre en una época que si bien no está determinada es cercaba a las fechas de sanfermines, estaba durmiendo en su cuarto, y me desperté cuando él 'me tocaba el trasero y la parte baja', como 'acariciando, por encima de la sábana, él se reía, que era divertido y me dijo que no me enfadara, le seguí ignorando y se retiró', conductas estas recientes del acusado que le llevó a contárselo a su madre y que justificaba su conducta de que no quería que se quedaran sus tíos, el acusado y su tía, en su domicilio cuando venían a verlos.

Lo relevante para la Sala en la determinación de los hechos no es tanto las concretas fechas en que ocurrieron, pues la menor en su declaración no hizo tanta referencia a fechas concretas, sino a periodos delimitados, que es lo relevante, un primer momento en Pamplona y otro posterior en DIRECCION001 y el último periodi en el año 2017, y en momentos que se ha acreditado era posible el contacto y relación denunciada por la menor, dada que se ha acreditado que tanto el acusado acudió al domicilio en Pamplona, como la menor al domicilio de él en DIRECCION001 y posteriormente venía él a Pamplona en fiestas y sanfermines (año 2.017).

Es decir, la posibilidad real y espacial del contacto entre denunciante y acusado ninguna duda debe ofrecer, lo que otorga credibilidad al testimonio de la menor, como igualmente un dato objetivo es que la menor conocido el alcance ya con 9-10 años de los hechos de que había sido objeto, mostró rechazo a acudir a DIRECCION001 y posteriormente a que el acusado se quedase a dormir en Pamplona (año 2.017).

Pero es más también debe ser objeto de valoración el informe psicológico emitido por las psicólogas del INMLegal (folios 181y ss) sobre cuya suficiencia, y tomando en consideración la valoración contenida en el informe emitido por el psiquiatra Sr. Azucena, no ofrece duda al tribunal.

El indicado perito Sr. Azucena puso de manifiesto una serie de deficiencias que a su juicio llevarían a considerar insuficiente desde un punto de vista médico legal el emitido por aquellas, y que centró fundamentalmente en el SVA, que 'trata de definir si un menor testifica de forma veraz', dijo en el acto del juicio, fallos que consideró claves para anular su valor, y que en concreto centró en dos aspectos, no haber ocurrido 'l a pasación' por 2 psicólogos distintos y en dos momentos distintos, ya que siendo en definitiva valorativo, con ello se pretende'reducir la variabilidad individual'ínsita en toda valoración, y el segundo que no se ha aportado la grabación del momento de la pasación del test, que permite ver la gesticulación, conducta del entrevistado, etc., que son fundamentales, dijo en el acto del juicio, y por tanto él no ha dispuesto de ese dato.

Pues bien, tales extremos no los considera la Sala relevantes como para concluir en la falta de idoneidad de la prueba psicológica del INMLegal, cuando quedan acreditado los siguientes extremos, respecto de esos dos aspectos.

El primero es que el informe de la Sra. Azucena fue ratificado por la también psicóloga Sra. Serafina, que manifestó en el acto del juicio, que analizó la prueba preconstituida, las pruebas psicológicas que se pasaron a la menor y hubo una puesta en común, por lo que hubo o ha exisitido una segunda valoración, que aun pudiendo faltar en un primer momento, no se revela con la entidad o gravedad que refirió el perito psiquiatra.

Y en relación con el segundo, si de lo que se trata en definitiva es de la falta de grabación sobre cómo se comportó la menor durante la entrevista, no puede obviarse que como informó la perito Sra. Azucena aparte de las dos entrevistas con la menor, la perito también tuvo en cuenta la prueba preconstituida, que fue precedente, y que el relato que tuvo en cuenta en su informe pericial 'lo tomo precisamente de la prueba preconstituida', y por eso no lo reiteró en la entrevista, prueba esta preconstituida que pudo evidentemente consultarse por dicho perito, de manera que la deficiencia indicada carece de la gravedad que se invoca.

Partiendo de estas consideraciones y de la aclaración realizada por la perito Sra. Azucena sobre su conclusión de considerar ' altamente creíble'el testimonio, como valoración forense, que se corresponde con la variable psicológica de probablemente creíble, estando en ultimo estadio 'creíble', habrá de considerar esta Sala perfectamente valorable dicha conclusión y su apreciación como dato corroborador de la declaración de la menor.

Sobre la valoración de la prueba pericial psicológica se debe indicar que 'ha señalado el Tribunal Supremo que'los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el juez o tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable... pero sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2009).

Afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2018 que '...que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456LECrim)...'y la STS ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2020) que '...no son pruebas periciales científicas, por lo que no pueden llevar a cabo la sustitución del juez... se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ...los informes periciales no vinculan de modo absoluto, al destacar que 'Lo que sucede realmente es que los peritos emiten un dictamen psicológico 'indeterminado' sobre la credibilidad del menor, es decir, que no puede afirmar ni la credibilidad ni la falta de credibilidad del testimonio cuestionado...'

CUARTO.-De toda relevancia carece en relación con los hechos enjuiciados la posible conducta de la menor en relación con dispositivos telemáticas (uso o incluso abuso), la atención por servicios sociales, e incluso la conducta escolar de la menor, e incluso su inasistencia y no comunicación a la madre, pues ello son extremos que no parecen tener relación alguna con los hechos denunciados, ni revelan en modo alguno que la declaración haya podido estar guiada por algún motivo espurio.

QUINTO.-En la determinación de los hechos probados este tribunal no ha concluido que se produjese acto alguno de penetración, bucal o introducción de miembro corporal como interesaba el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Antes ya se ha hecho referencia a la prueba de cargo que constituye la declaración la menor, y en su valoración no puede concluir, con la suficiencia que exige el derecho a la presunción de inocencia, que existiese penetración bucal.

Ciertamente en un examen racional de la declaración parecería que todo llevaría a conducir a la existencia de una penetración bucal con ocasión del hecho desarrollado en la cocina.

Cómo antes hemos indicado la menor refirió: 'de noche, estaba durmiendo con sus hermanos, le despertó y le llevó a la cocina y le dijo si quería chocolate y dijo que sí. Estaba todo oscuro, cogió una bolsa y la untó de chocolate, se la puso en el miembro (era pequeña no sabía) y lo acercó a su boca y empece a hacer eso, y lo hizo otra vez', y en relación con el alcance de esta última acción, preguntada como fue manifestó:'era dentro de mi boca',pero en esa convicción de la penetración bucal se introduce un elemento de duda racional no aclarado, que en aplicación del principio in dubio pro reo debe llevar a considerar no suficientemente acreditado.

Y ello se dice porque preguntada sobre ese extremo, manifestó que 'lo que recuerdo es que lo acercó, no recuerdo bien eso', y preguntada de nuevo dice que 'dentro, un buen rato', si bien posteriormente dijo 'no sé si decir si dentro de mi boca', introduciendo con esta afirmación una duda racional que no puede ser resuelta en contra del acusado, cuando además sobre tan importante extremo la propia psicóloga que condujo la prueba preconstituida Sra. Azucena, manifestó que 'no parece que hubiese penetración'.

Por lo que respecta al acto de lamer que la menor centró 'en la parte baja', no se ha constatado que con ocasión de dicho acto hubiese introducción de la lengua como para estar en presencia de una introducción de miembro corporal, y si bien al final de la declaración hizo referencia en relación con dicho acto 'dentro...', ante dicha manifestación la psicóloga le preguntó 'té tocaba', contestando 'con los dedos, y también lamía'(CD grabación 12,35-12,36), surgiendo juicio de la Sala una indeterminación tanto sobre el alcance de la acción de lamer, si conllevó introducción de la lengua, así como de si los tocamientos en zona genital alcanzaron a la introducción de dedos, pues de ello nada se había relatado con anterioridad por la menor pese a lo extenso de la exploración, indeterminación que genera una duda racional al tribunal que sólo puede ser resuelta con aplicación del principio in dubio por reo no pudiendo por tanto tener por acreditado que tampoco existió introducción de miembro corporal (dedos), cuando por demás tampoco está descrita como acción espécifica en los escritos de acusación.

SEXTO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre persona menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183. 1 (redacción de la LO 1 / 2.015) del C. Penal en relación con el artículo 74 del C. Penal, pues sin violencia ni intimidación se realizaron actos que son atentatorios contra la indemnidad sexual de la menor Cecilia, sin que pueda alcanzar al subtipo agravado del apartado 3 del artículo 183, de penetración bucal e introducción de miembro corporal por el que se formula acusación por el Ministerio Fiscal, al no estar acreditado estos extremos como antes hemos valorado.

Si analizamos la conducta desarrollada por el acusado, es parecer de la Sala que en los mismos concurre el aprovechamiento de idéntica ocasión tanto cuando se inicia la conducta atentatoria contra la indemnidad sexual de la menor, como cuando la misma se ultima, en el año 2017, pues en todas ellas concurre que los encuentros son buscados o aprovechados derivado de la convivencia ocasional que se daba por las relaciones familiares entre el acusado y la menor, derivado que aquél fue primero pareja y después marido de su tía Inmaculada, hermana de su madre, y la forma de ejecución es la misma, el aprovechamiento de los encuentros.

No pueden a juicio de la Sala escindirse los hechos, ni para considerar que pudiera haber prescrito alguno de ellos, los iniciales, como pareció invocarse en el informe por el letrado de la defensa, pero sin plantear la concurrencia de dicha institución para la exención de responsabilidad criminal, ni para concluir que estemos en presencia de dos delitos continuados, escindiendo los ocurridos antes del año 2.013 y los ocurridos en el año 2.017.

Es doctrina jurisprudencial sobre el delito continuado en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, y concretamente sobre el abuso sexual:

STS, Penal sección 1 del 10 de julio de 2013: 'Indudablemente se trata de una pena desproporcionada, y sobre todo incorrecta, pues sancionándose la agresión sexual intimidativa como continuada, no es posible excluir de ella determinadas acciones manifiestamente integradas en la continuidad delictiva, que aprovechan idéntica ocasión, que ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( arts. 178 y 180 1, párrafos 4 º y 5º CP ) sin vulnerar el art 74 CP .

Es por ello necesario que esta Sala subsane dicha diversidad, clarificando que en este tipo de conductas que responden a un mismo plan, aprovechan idéntica ocasión, ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( arts. 178 , 179 y 180 CP ) resulta procedente aplicar el delito continuado conforme a lo prevenido por el art 74 1º y 3º del Código Penalvigente'.

La STS de fecha 27 de abril de 2.017 establece '...Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ( STS de 18 de Junio de 2007 ).

Y en caso de aplicación del delito continuado, no procede desglosar algunas de las conductas encuadradas en el mismo dolo unitario por el hecho de resultar identificables en cuanto a las fechas, para sancionarlas adicionalmente, pues en tal caso se produce una exacerbación punitiva contraria al principio de proporcionalidad.

. Y así, hay que recordar que la propia literalidad del precepto de referencia alude a la hipótesis de la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que '... infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ...' y que se lleven a cabo '... en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ...', lo que en el terreno de la delincuencia sexual se interpreta como '... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ' ( STS de 18 de Junio de 2007 ).

..., en general se aplica el delito continuado en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieran llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, hay una carencia probatoria para poder precisar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales, conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, por lo que se presentan como un verdadero 'continuum' en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario ( SSTS 1192/2004 de 26 , 1394/2004 de 24 noviembre , 553/2007 de 18 junio ), esto es, hay homogeneidad en los hechos sobre el mismo sujeto pasivo y existe una absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los hechos se cometieron ( STS 938/2004 de 12 julio ).

STS 22 de abril de 2021 nº 337 / 21, indica que: 'Como hemos dicho recientemente en la sentencia 206/2019, de 12 de abril , la continuidad delictiva pueda ser predicada fácilmente de una pluralidad de delitos contra la libertad sexual cometidos por un mismo delincuente. Es preciso, por lo pronto, de acuerdo con la definición que del delito continuado ofrece el artículo 74.1 del Código Penal, que el autor realice la pluralidad de acciones 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Y tratándose de atentados contra la libertad sexual, es necesario además ( Sentencias de 11 de octubre de 1996 ; 8 de julio de 1997 ; 6 de octubre de 1998 ; y 28 de junio de 1999 , entre otras muchas) que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta'.

De conformidad con lo dicho, en los casos de ataques a la libertad sexual, por sus especiales características, quedan excluidos del delito continuado, además de los supuestos de unidad de acción, los casos en que las distintas acciones se ejecuten sobre sujetos pasivos distintos; cuando en los hechos probados no sea apreciable la existencia de un mismo plan o el aprovechamiento de ocasiones idénticas, y cuando las distintas acciones aparezcan nítidamente separadas en el tiempo y tengan una estructura y alcance claramente discernibles, de modo que sea posible distinguir e individualizar cada uno de los ataques realizados por el autor con un dolo no unitario sino renovado en cada caso, lo que resulta especialmente comprobable en los casos en que se emplea violencia o intimidación.

En el Auto del TS nº 174 / 2021 de fecha 4 de marzo de 2.021 que analiza la continuidad enlazada con la prescripción, se recoge que:

'... el Tribunal de instancia describió en el relato de hechos probados, como reconoce el recurrente en la formulación del motivo, un delito de abusos sexuales continuado ya que los mismos se sucedieron desde los años 2008 o 2009 y hasta el año 2016 (es decir, bajo la vigencia del Código Penal conforme a las redacciones dadas por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo); y, por ello, concluye adecuadamente que los hechos deben subsumirse en el art. 183 CP , en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, y, por tanto, cuando la menor tenía a dicha fecha 15 años (ya que ésta nació el... de 1999), lo que no es objeto de discusión.

Esta decisión es, pues, enteramente correcta y merece refrendo en esta instancia. Nos encontramos ante un delito continuado de abusos sexuales y este no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva ( SSTS 461/2006 de 17 abril , 1018/2007 5 diciembre , 1075/2009 del 9 octubre ) que, por tanto, goza de entidad propia y específica, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica ( SSTC 484/2000 de 21 marzo , 136/2002 de 6 febrero ).

En el caso analizado las distintas acciones ilícitas que conforman el delito continuado de abuso sexual se cometieron, según la declaración de hechos probados, entre los años 2008 o 2009 y el año 2016 y, por tanto, con posterioridad al 1 de julio de 2015, siendo claro que las conductas anteriores no podían ser calificadas con arreglo al art. 181 CP , pues el delito continuado se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ente real e integrado que no puede fragmentarse rompiendo el nexo de la continuidad de las conductas que lo integran (en este sentido, las SSTS 677/2002, de 5 de abril , y 1360/2003, de 11 octubre, esta última en un caso de agresión y abusos sexuales continuados, en parte bajo la vigencia de la LO 11/1999, de 30 abril , que agravó las penas para este tipo de delitos )...'

Por último la STS nº 176 / 2.021 de 18 de febrero de 2.021, en un caso semejante o parecido con dos periodos: 2008/2009 con edad de 5 / 6 años, y uno segundo 2011/ 2013 con edad de 8-9 años y un tercero en 2.017 se establece:

'El Tribunal Superior de Justicia rechaza correctamente la prescripción, al señalar el artículo 132.1 del Código Penal, en redacción vigente a la fecha de los hechos, que cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, a lo que se suma que en los casos de delito continuado los términos se computan desde el día en que se realizó la última infracción (en este sentido, STS 171/2018, de 11 de abril ).

En el presente caso, los hechos delictivos cesaron en 2017, pero además la menor nació en el año 2003 y la denuncia se interpuso antes de que alcanzara la mayoría de edad, por lo que, como acertadamente señala la Sala de apelación, ninguno de los hechos habría prescrito.

CUARTO.- El motivo cuarto se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 183 del Código Penalen relación con el artículo 74 del Código Penal.

A) Sostiene que existen tres posibles hechos delictivos que resultan enjuiciables como un delito continuado, dos de ellos producido antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015, por lo que no puede aplicarse esta norma penal posterior al resultar más perjudicial.

B) Esta Sala en STS 826/2017, de 14 de diciembre , recuerda que el delito continuado se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ilícito penal por la conjunción de las distintas acciones que lo integran. Por consiguiente consumado el delito continuado objeto de enjuiciamiento bajo la vigencia de la nueva reforma, serán las disposiciones de esta las aplicables a tal efecto y en ningún caso y en ninguna circunstancia podrá extenderse en el tiempo la vigencia de una Ley después de la fecha de su derogación.

En este sentido, las SSTS 677/2002 y 1360/2003 de 11 octubre, esta última en un caso de agresión y abusos sexuales continuados, en parte bajo la vigencia de la LO 11/99 de 30 abril que agravó las penas para este tipo de delitos, recuerda que el delito continuado, en la doctrina y en la jurisprudencia de las últimas décadas, es considerado un ente real e integrado que no puede fragmentarse rompiendo el nexo de la continuidad de las conductas que lo integran.

C) El Tribunal Superior de Justicia declara que, al existir una continuidad delictiva, la ley aplicable es la que está en vigor cuando los abusos cesan, de modo que es correcta la decisión de la Sala sentenciadora de someter el delito continuado a la LO 1/2015.

Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala. En el caso presente nos encontramos ante un delito continuado de abusos sexuales y este no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva ( SSTS 461/2006 de 17 abril , 1018/2007 de 5 diciembre , 1075/2009 de 9 octubre ).

En el caso analizado las distintas acciones ilícitas que conforman el delito continuado de abuso sexual se cometieron, según la declaración de hechos probados entre 2008 y 2017, esto es alguna de ellas bajo la vigencia de la LO 1/2015, por lo que es aplicable la misma.'

La jurisprudencia expuesta refleja que ni ha existido ni puede existir prescripción, dada la continuidad, y que estamos en presencia de una único delito continuado, pues si bien es cierto que existe un lapso temporal, debe concurrir no sólo éste para romper la continuidad, sino que como se recoge en la STS 22 de abril de 2021 nº 337 / 21, antes citada es necesario además que concurra 'una estructura y alcance claramente discernibles', pues se hace referencia a que 'las distintas acciones aparezcan nítidamente separadas en el tiempo y tengan una estructura y alcance claramente discernibles, de modo que sea posible distinguir e individualizar cada uno de los ataques realizados por el autor con un dolo no unitario sino renovado en cada caso', que si bien es'especialmente comprobable en los casos en que se emplea violencia o intimidación', no lo es tanto en los casos de su ausencia como es el caso de autos.

En definitiva estamos en presencia de una continuidad delictiva única, pues como indica el Tribunal Supremo que '...cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva.'( STS de fecha 14 de enero de 2021, con cita de la anterior sentencia de fecha 19 de febrero de 2010 y, en igual sentido, otras muchas, como la de 11 de abril de 2018).

SÉPTIMO.-Concurre la atenuante de dilaciones indebidas, ya que es parecer de esta Sala, que valorando en conjunto la tramitación del presente procedimiento, incoado con ocasión de una denuncia formulada en fecha 27 de julio de 2.017, hasta la celebración del juicio oral los días 24 y 25 de junio de 2.021, concurre en atención a la naturaleza de los hechos enjuiciados y pruebas aportadas al juicio una dilación indebida de naturaleza extraordinaria, que justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6ª del C. Penal.

Debe considerarse por un lado que si bien se interesaron diligencias de instrucción por la defensa, el tiempo de retraso o dilación en su práctica no puede considerarse imputable al acusado, cuando fueron declaradas pertinentes y de su práctica no es responsable el acusado, lo que unido a que el tiempo transcurrido que excede del habitual en este tipo de procedimiento , en atención a su naturaleza, justifica la apreciación de la atenuante.

OCTAVO.-A la hora de determinar la pena a imponer, debemos partir de la aplicación de una pena base en el artículo 183. 1 del C. Penal, de dos a seis años de prisión, y partiendo de esta pena debe valorarse que estamos en presencia de una continuidad delictiva, que hace de aplicación lo dispuesto en el artículo 741 y 3 del C. Penal, que obliga a imponer la pena en su mitad superior (4 a 6 años de prisión ), pudiendo llegar a la mitad inferior de la superior en grado de 6 años y 1 día a 7 años y 6 meses de prisión.

Esta Sala tomando en consideración por un lado la entidad de la reiteración en las conductas, que además tuvieron lugar en distintos momentos, así como la entidad de determinadas acciones constitutivas del abuso, considera procedente que deba incluso acudirse a la pena superior en grado, en su mitad inferior.

Teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del C. Penal que obliga a imponer la pena en la mitad inferior fija la pena de 6 años y 1 día de prisión.

De conformidad con lo dispuesto 57. 1 del C. Penal procede imponer una pena de prohibición de acercamiento y comunicación por un plazo de 5 años superior a la pena de prisión, es decir un total de 11 años y 1 día de prisión.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 192 del C. Penal procede al ser el delito grave, imponer medida de libertad vigilada por un tiempo de 6 años, a cumplir con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, y que se concretará de conforme al trámite previsto en el artículo 106 del C. Penal.

No considera la Sala que se encuentre justificada en el presente caso la pretensión articulada a tenor de lo dispuesto en el art. 192.3 del Código Penal, de que se le imponga al procesado la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, por tiempo de 6 años. Cierto es que dicho precepto ampara la imposición, pero exige que sea razonada, y en el presente caso más allá de la comisión del delito sobre persona no sometida a patria potestad o guarda del acusado, no existe ningún otro dato que permita razonar la pena privativa de derechos interesada.

Procede al amparo de lo dispuesto en el art. 192.3 del Código Penal, por ser imperativo, imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 3 años superior a a pena de prisión, es decir de 9 años y 1 día.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del C. Penal es evidente que se produjo un atentado contra la indemnidad sexual de la denunciante, afectando con ello su integridad sexual y dignidad, generando con ello un daño, que al margen del alcance psicológico debe evidentemente ser indemnizado.

La STS 2/3/2017 nº 132 establece que 'esta sala ha declarado que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); y también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ), aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la ofendida'.

Si partimos de ello y tomamos también en consideración el informe psicológico forense orante al folio 188 y ss, en el mismo se pone de manifiesto una afectación en cuanto a su desarrollo del área de la sexualidad, así como de su propia imagen y de la relación con sus iguales, complicando su desarrollo en esta etapa adolescente, apreciándose persistencia de ' secuela' en la misma área que al margen o no de su calificación o catalogación'como secuela' refleja una alteración psicológica a valorar.

Si partimos de la entidad de la propia afectación de los hechos y tomamos en consideración esa afectación, la Sala considera procedente una indemnización de 30.000 €; sin que pueda atenderse una mayor indemnización, por dos variables a considerar: por un lado no se ha dado acreditado los hechos relativos a la penetración o introducción de miembros corporales y por otro si bien se ha recogido esa afectación, no consta una mayor afectación psicológica, máxime cuando ha quedado acreditado que no quiso seguir tratamiento psicológico, sin que valoraciones subjetivas realizadas por la madre de la menor sobre su situación actual, aún siendo respetables, sean suficientes para considerar una mayor afectación psicológica que la apreciada.

DÉCIMO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 y 124 del C. Penal procede imponer al acusado las costas causadas en el presente juicio, incluidas las originadas a la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se condenaal acusado Darío, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexuala menor de 16 años a la pena de 6 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

A tenor de lo dispuesto en el art. 192.1 del Código Penal, se le impone así mismo la medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, con un máximo de duración de 6 años, y a concretar tras el cumplimiento de la misma.

A tenor de lo dispuesto en el art. 192.3 del Código Penal, procede imponer la pena de inhabilitación especialpara el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 9 años y 1 día.

A tenor de lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal, se le impone por el tiempo de 11 años y 1 día , la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metrosde distancia de la menor Cecilia, así como acercarse a menos de la referida distancia (500 metros), a su domicilio, a su lugar o centro de estudios o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener con la misma contacto escrito, verbal o visual, debiendo cumplirse esta pena de manera simultánea a la pena de prisión solicitada.

El acusado indemnizaráa Cecilia en la cantidad de 30.000 € por los daños morales causados, con los intereses previstos en el art 576LECivil desde la fecha de la presente resolución, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución no es firmey contra ella cabe interponer recurso de apelaciónante la Sala de lo Civil y de Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez díassiguientes a la notificación de la misma.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.