Sentencia Penal Nº 130/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 1634/2019 de 25 de Abril de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4109143P20110044615

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1634/2019

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 263/2013

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE SEVILLA

Negociado: 1C

Apelante:. Alejo

Abogado:.

Procurador:. IGNACIO VALDUERTELES JOYA

Apelado: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Abogado: ANDRES FERNANDEZ MORLANES

Procurador: MAURICIO GORDILLO ALCALA

SENTENCIA NÚM. 130/21

ILTMOS. SRES:

DOÑA INMACULADA JURADO HORTELANO

DON LUIS GONZAGA DE ORO-PULIDO SANZ

DOÑA AMAYA MARIA PASCUAL VIDAL

En la Ciudad de Sevilla, a 25 de abril de 2.021

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos del Asunto Penal nº 263/13 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 9 de ésta capital, seguido por delitos de falsedad y estafa, contra el acusado Alejo, cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Valduerteles Joya en nombre y representación de en nombre y representación de Alejo contra la sentencia dictada por el citado Juzgado.

La ponencia en esta alzada ha correspondido a la Ilma. Sra. Magistrada de ésta Sección Dª Inmaculada Jurado Hortelano.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de diciembre de 2.017 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº 9 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

' I.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado, Alejo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la causa a efectos de reincidencia, y administrador único de numerosas sociedades, contrató el día 15 de marzo de 2011, en nombre de las entidades SISTEMAS DE EDUCACIÓN ACTIVA S.L. y TELECOM MERIDIONAL 2002, la adhesión al programa de tele pago 4B, tarjetas de crédito Visa MasterCard, con las entidades bancarias Banco Popular, Banesto y Santander para la obtención de los servicios que telepago por TPVŽs de forma preordenada para cederlos fraudulenta materialmente otra persona, con quien se había concertado para obtener un beneficio ilícito, y contra la que no se dirige el procedimiento. Dicha persona le propuso la utilización de los terminales de pago para pasar tarjetas clonadas o fraudulentas, de manera que simulaban una operación comercial por un importe concreto, se firmaba en recibo como supuesto titular, y cuando el banco emisor de la tarjeta transfería el dinero a la cuenta vinculada a la de TPVŽs, lo sacaban en metálico o en cheque obteniendo un beneficio para ambas partes y logrando así varios pagos por importes de 19.000 € en metálico y 8.700 y 3000 € en cheques, depositándose fraudulentamente parte del dinero en una cuenta bancaria a nombre de una tercera persona en el Banco Popular, cuyo importe se encuentra inmovilizado a resultas de la presente causa.

El acusado, y con la finalidad de encubrir su ilícito proceder, presentó denuncia en la que alegó haber sido estafado, y que había cedido los terminales para poder cobrar el importe adeudado por una obra de reforma, lo que no se ha acreditado, logrando que se volcarán en su cuenta un importe total de 31.329,03 euros.

III.- La causa ha sufrido retrasos en su tramitación, no acordes con la naturaleza y complejidad de la causa. '

Siendo el Fallo de la misma del siguiente tenor literal

'Que debo condenar y condeno a Alejo, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad documental, en concurso ideal con un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, por el delito de falsedad documental, de UN AÑO Y NUEVE MESES de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de NUEVE MESES de MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas, y por el delito continuado de estafa, la pena de OCHO MESES de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas procesales.

Asimismo y en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar un total de 31.329,03 euros, correspondiendo a a Banco Popular la suma de 18.352,03 euros y 12.977 euros para Banco Santander.

Asimismo se acuerda que para el pago de dichas cantidades se haga entrega a Banco Popular de los 8,950,42 euros que permanecen bloqueados en la cuenta abierta a nombre de Reyes.'

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por el Procurador Sr. Valduerteles Joya en nombre y representación de Alejo recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que ejercita la entidad Banco Popular Español S.A. presentaron escritos impugnando el recurso e interesando la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y procediéndose la deliberación y fallo.

Hechos

SE ACEPTAN expresamente como tales los que declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en los antecedentes de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente como motivos del recurso alega error de apreciación en la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia, y falta de motivación de la sentencia, considerando que las pruebas practicadas son insuficientes para sustentar la condena por los delitos continuados de estafa y falsedad documental por el que ha sido condenado, poniendo de manifiesto unos argumentos en los que pretende la revocación de la sentencia y la absolución del ahora recurrente.

En cuanto a la alegada falta de motivación de la resolución recurrida, se ha de indicar que el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, debiéndose considerar suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla. La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 4; 154/1995, de 24 de octubre, FJ 3; 66/1996, de 16 de abril, FJ 5; 115/1996, de 25 de junio, FJ 2; 116/1998, de 2 de junio, FJ 3; 165/1999, de 27 de septiembre, FJ 3)...'.

Todo lo cual aplicado al caso que nos ocupa conduce a la desestimación del motivo toda vez que la sentencia impugnada contiene los razonamientos que han conducido a la Juzgadora a la convicción de la culpabilidad y autoría de Alejo de los delitos por los que ha sido condenado, lo que ha permitido a la parte apelante conocerlos y rebatirlos, como de hecho hace en el escrito del recurso que nos ocupa.

Siendo así, por demás que en la sentencia que revisamos, la Juzgadora de la instancia indica que se estima acreditada la plena participación en los hechos del acusado, ello tras hacer referencia a la documental aportada por el mismo, por lo que no puede sostenerse que toda la prueba de descargo no ha sido valorada, que sí lo ha sido, y además el que expresamente no se mencione a los testigos que declararon a instancia del apelante, esencialmente del albañil que dijo que realizó la obra y el proveedor de las ventanas no supone una omisión determinante a los efectos de que razonada y valorada por la Juez de la instancia hubiera dictado un pronunciamiento de signo contrario, en éste caso de absolución como pretende el recurrente, cuando ha razonado la abrumadora prueba de cargo que refiere en la sentencia y llega a la convicción de la realidad y autoría de los hechos. No puede pues mantenerse que no se ha sometido a valoración la prueba de descargo, en cuanto precisamente uno de los documento que se adjuntó fue el relativo al ' Presupuesto Clientes' a nombre de Evelio, sobe el que declaró el testigo Fausto.

SEGUNDO.-Se invoca por el apelante vulneración del principio de presunción de inocencia, así como el error en la valoración de las pruebas.

Comenzando por razones sistemáticas por la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 24 de la Constitución, hemos de indicar que dicho principio, en palabras del propio Tribunal Constitucional (valga, por todas, la sentencia 219/2002, de 25 de Noviembre), supone como regla de juicio que nadie puede ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías y a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible tanto en sus elementos objetivos como en los subjetivos, incluyendo la participación en ellos del acusado; de este modo, la presunción de inocencia exige de una parte que se haya practicado auténtica prueba con entidad bastante para enervar aquella y de otra que la prueba así practicada sea valorada motivadamente por los tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

Desde esta óptica, resulta evidente que en el presente se practicaron válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba al apelante, como por otra parte reconoce el propio recurrente, al combatir el valor probatorio atribuido a las declaraciones de la contraparte. De este modo, ninguna infracción se ha producido del principio de presunción de inocencia, que fue respetado por la sentencia de instancia tanto en su aspecto material como en el procesal atendido que en el acto del juicio se practicó la prueba que queda arriba transcrita, con estricta sujeción a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, prueba que ha sido oportunamente valorada por el órgano de primera instancia exteriorizando el correspondiente razonamiento en dicha resolución.

TERCERO.-Más sentido puede tener, desde un punto de vista técnico-jurídico, el alegato referido a la valoración de la prueba; al respecto es jurisprudencia pacífica que la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia; cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio, ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo, y 186/2005, de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, ' exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC 199, 202, 203 y 208/2005, de 18 de julio, con cita de la 116/2005, de 9 de mayo, que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Así pues, de la analizada doctrina constitucional, se deriva una imposibilidad de llevar a cabo una valoración distinta de la prueba personal sin haber tenido la necesaria inmediación y sin respetar el principio de contradicción para que el Órgano de la apelación pueda llegar a una valoración distinta de la efectuada por el Juez de Instancia.

CUARTO.-Expuesto lo anterior se considera que la valoración probatoria realizada por el Juez de Instrucción fue no sólo correcta sino ajustada a las reglas de la lógica amén de razonable, por lo que no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, dado que el Juez a quo oyó personalmente al acusado Alejo y a los testigos Germán, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet nº NUM000, Fausto, Heraclio y Hernan, según resulta tras el visionado del DVD donde consta la grabación del acto del plenario, haciendo el Juzgador una valoración de las pruebas verificadas en dicho acto del plenario y llegando a la conclusión, que debe mantenerse en esta alzada, de haber quedado acreditada la comisión de infracción penal, en concreto de un delito continuado de falsedad documental en concurso ideal con un delito continuado de estafa, por parte del ahora recurrente, sin que los alegatos totalmente parciales y subjetivos que se hacen por dicho apelante Sr. Alejo, puedan estimarse con efectos suasorio para el dictado del pronunciamiento absolutorio que pretende.

Se queja el apelante en el recurso que se le haya dado más credibilidad a lo declarado por el Banco Popular, a tal efecto compareció como testigo Germán, - Director de la Sucursal en que se abrió la cuenta y se realizó el contrato de Afiliacion al Programa de Tarjetas de crédito, el día 15 de marzo de 2.011 -, que a lo sostenido por el propio acusado, pero a éste respecto se ha de hacer un primera precisión, y es que la posición procesal de ambos es bien distinta, y así mientras el recurrente ostenta la de acusado y le ampara el derecho a no declarar, no teniendo obligación de decir la verdad, la del testigo se rige por otros parámetros, tales como que tiene obligación de declarar, de decir la verdad y si no lo hiciera ello le acarrea una consecuencia, como es incurrir en un delito de falso testimonio.

Además de ello, y como ya hemos dicho reiteradamente, se ha de tener presente que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y denunciados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia TC. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90, 211/91, 229/91, 283/93, entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia TC. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SS.TC. 55/82, 124/83, 1983/124, 140/85, 254/88 y 21/93)'

En igual sentido se pronuncia la Sentencia del T. Supremo de 4 de julio de 1995 que afirma que: 'el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testifícales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 y 20 de junio de 1991, y de 7 de noviembre de 1994 -, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre, y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992, 3 de marzo de 1993, 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996-, dado que el efecto clarificador de la contradicción y de inmediación permiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la discordancia entre las distintas versiones (denunciante-testigo y denunciado-testigo) sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias - sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 y 18 de abril de 1994 - para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio'

QUINTO.-Se aduce por el apelante la insuficiencia de pruebas en que cimentar un pronunciamiento condenatorio, criterio que no se comparte, pues al efecto se cuenta con la testifical del Sr. Germán, Director de la sucursal bancaria quien desdiciendo al acusado, indicó que a través del sistema interno de control del banco se detectaron las irregularidades con las tarjetas, y que tras ello desde la entidad bancaria contactaron con Alejo y que no fue al revés, como éste dijo, que no fue el cliente al banco a poner en conocimiento de la entidad bancaria las operaciones fraudulentas, que esperaron a que el cliente les diese una explicación y después pusieron la denuncia.

Asimismo dicho testigo contradiciendo al acusado, - quien negó que acompañase a Reyes al banco para que cobrase -, depuso que el cliente Alejo le presentó a Reyes como una empleada suya, que hacia trabajos para él, que Reyes compareció en el Banco con el acusado, exigiendo que se le entregase el dinero que se había bloqueado.

Y todavía hace más increíble la declaración del acusado el propio comportamiento desplegado por el mismo, pues si su tesis exculpatoria es que entregó los tres terminales TPVŽs a Evelio para que éste pasara por ellos las tarjetas de crédito de su esposa e hija, en un intento, desesperado, dice, de cobrar la obra que había hecho en su domicilio, no se alcanza comprender, y mal casa con ello, que cuando se ingresaron importantes sumas de dinero en su cuenta corriente procedente de cargos efectuados tras el uso fraudulento de tarjetas clonadas, Alejo, entregase sendos cheques nominativos a favor de Reyes uno de fecha 30 de marzo de 2.011, por importe de 5.400 euros, folio 270, otro a favor de esa misma investigada fechado el 31 de marzo de 2.011, ascenderte a 8.700 euros, folio 272 y cobrase uno extendido al portador por cuantia de 3.00 euros, folio 373, entregando tras ello éste numerario a Evelio, y no se quedase con el importe de la deuda que según él le debía el Sr. Evelio para así hacerse pago de dicho crédito que era, en definitiva, la causa por la que sostiene entregó tales terminales.

Respecto a éstos también ha incurrido el acusado en contradicciones, así en su declaración en el plenario afirmó que el lunes 24 de marzo de 2.011 le entregó las terminales Evelio quien se las devolvió el jueves por la noche, pero en cambio en el fax que remite a la Policía, folio 156, fechado el 31 de mayo de ese año, afirma que ' ... Los TPV y quizás alguna otra documentación pueden estar en poder de Evelio, en su taller o quizás se haya deshecho de ellos...'

Consta de otro lado, al folio 104, que la información que obtienen los agentes de policía, que investigaron los presentes hechos, por parte de las operadoras y entidades bancarias, han aportado elementos de juicio sobre el alcance de las operaciones fraudulentas y de su montante, que comportan un total de 31.329,03 euros, sin contabilizar los correspondientes al Banco Español de Crédito, y es por ello que no puede acogerse el alegato del recurso de que no se ha dispuesto de prueba documental bancaria en que apoyar la conclusión acusatoria, pues un examen del atestado policial, ratificado en el juicio revela palmariamente, ya que en él se hace constar, de cuanta documental se dispuso en la investigación y esclarecimiento de los hechos que aquí se enjuician.

En el recurso se cuestiona la validez probatoria del atestado, por cuanto se dice que no ha sido ratificado por la Inspectora que lo elaboró. Tal queja debe ser rechazada en cuanto a dicho acto compareció el agente de Policía Nacional nº NUM000, quien fue sometido a amplio interrogatorio de las partes, acusaciones y defensa, y de su deposición se colige sin esfuerzo que el mismo tuvo una amplia intervención en la investigación de los presentes hechos, siendo el mismo Secretario de dicho atestado, como figura entre otros, a los folios 80, 115, 120 125, 128 etc, y la persona a quien dirige el fax, antes mencionado, el acusado Alejo, folio 156, y es por ello que la declaración de éste testigo, agente de la autoridad, quien ratificó dicho atestado despliega todo sus efectos como prueba de cargo plenamente válida y eficaz para ser valorada como tal, siendo así que dicho testigo, como se constata con el examen de los DVD donde constan la grabación del juicio, fue ampliamente interrogado por las partes, y al hilo de ello y en tal interrogatorio de éste testigo se introdujo en el plenario lo declarado por el investigado Evelio en sede policial, folio 115, posteriormente ratificada en el Juzgado Instructor, folio 398, (investigado que se encuentra declarado rebelde), indicando el agente nº NUM000 como Evelio, y así consta en su declaración, afirmó que había pactado un acuerdo con el acusado en cuanto al beneficio a repartir por estos hechos y que Alejo se llevaba un 30% como tal beneficio.

Indicando dicho agente policial que después de toda la investigación de estos hechos, llegó a la conclusión de que el acusado formaba parte de 'un contubernio', de un entramado, consiguiendo terminales de TPVŽs, que utilizaron para ir a parar a sus cuentas los beneficios mediante tarjetas clonadas.

En cuanto a la carencia de prueba documental que se aduce en el recurso, no se aprecia tal, pues basta examinar el atestado policial, ratificado en juicio, donde de forma pormenorizada se hace constar y se detalla cuanta documentación fue recabada a distintos organismos por parte de los agentes de la autoridad para la investigación de la presente estafa y falsedad y, para evitar innecesaria reiteraciones, a dicho atestado nos remitimos. El que alguna documental proceda de la propia parte perjudicada, personada como acusación particular, Banco Popular Español S.A., no hace que por ello pierda su validez por el sólo hecho de ser prueba de parte. Documental, por demás, que la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitiva en el acto del juicio oral, no la impugnó.

El que otros perjudicados no se hayan personado en las actuaciones, tales como las entidades Bancarias Santander y Banesto no es óbice para descartar la defraudación como viene a argüir el recurrente. Se dice por éste en el escrito del recurso que es incierto que el Banco Popular solicite al Juzgado el bloqueo y es incierto porque no consta en autos, afirmación que no se corresponde con la realidad, pues basta una simple lectura del escrito denuncia de dicha entidad bancaria, folio 242, para constatar sin esfuerzo, como por Otrosi se pidio al Juzgado se acuerde la retención y bloqueo del saldo existente en la cuenta de la que era titular Reyes procedente, se decía, en su totalidad de actuaciones fraudulentas realizadas mediante el TPV, y el Juzgado Instructor así lo acordó, folio 400 y ss.

La realidad de la existencia de tarjetas clonadas resulta del hecho mismo de que fueron pasadas a través de las tres terminales de TPVŽs contratadas por el acusado, 'casualmente' realizados los tres contratos el mismo día 15 de marzo de 2.011, y que con el uso de tales tarjetas falsas se ingresaron, en la cuenta del acusado importantes sumas de dinero, tras cargarse en las cuentas de los legítimos titulares de las tarjetas de créditos autenticas.

Por todo lo expuesto la conclusión alcanzada por la Magistrada a quo, se estima acertada y por ello debe ser mantenida, pues de las pruebas practicadas resulta la autoría del acusado de los delitos por los que ha sido condenado, delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito continuado de estafa. Calificación jurídica que estimamos ajustada a derecho y por ello debe ser mantenida, dando aquí por reproducidos los argumentos que se contienen en la sentencia en cuanto a la tipificación de los hechos enjuiciados, tanto por lo que atañe a la estafa como al delito de falsedad.

Llegados éste punto hemos de señalar que como se ha indicado reiteradamente por la jurisprudencia, el delito de falsedad no es un delito 'de propia mano': no es necesario que el autor sea quien confeccionó materialmente el documento para que la falsedad le pueda ser imputable; basta con que haya tenido el dominio funcional del hecho, esto es, que conozca que el documento no es auténtico y que pretenda utilizarlo como si lo fuera (ver, por todas, SS.ª TS 313/2003, de 7 de marzo y 1443/2003, de 6 de noviembre). La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, la núm. 184/2007, de 1 de marzo, trascribiendo otras anteriores, ha precisado esta jurisprudencia en los siguientes términos: ' El delito de falsedad en documento mercantil[y lo mismo cabe decir de la falsedad en documento privado]no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes'. Y otra sentencia, la núm. 552/2006, de 16 de mayo, también reitera la jurisprudencia anterior sobre la autoría de la falsedad por parte de quien, aunque no conste que la haya realizado materialmente, se aprovecha de la acción y utiliza el documento falso, con conocimiento de su falsedad.

SEXTO.-En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, procede su aplicación como interesa la defensa en el recurso.

La STS, Penal Sección 1ª 147/2018, de 22 de marzo, se pronuncia sobre los requerimientos de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada: ' En el presente supuesto ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario'.

Acto seguido, la sentencia nos facilita parámetros para definir esa excepcionalidad: ' Para apreciarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)'.

Como hemos visto, en nuestro caso, entre la comision de los hechos y el dictado de la presente sentencia ha transcurrido un tiempo más que considerable, sin que la causa se haya de considerar especialmente compleja, y es por ello que se dan aquí los parámetros que suelen aplicarse para apreciar una circunstancia atenuante que determine la aminoración de la pena en un grado debido a dilaciones extensas en la sustanciación del proceso

La aplicación de la atenuante analógica de confesión a la autoridad, prevista en el articulo 21.4 en relación con el articulo 21.7 del C. Penal, no es de aplicación

Acerca de esta atenuante nos dice la STS Sala 2ª de 10 diciembre 2007:

'Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos.

En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede versefavorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( ssTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95)'.

Sobre la atenuante analógica de confesión, la STS Sala 2ª de 10 diciembre 2007, que cita de la Sentencia de 20 de diciembre de 2000, ambas anteriores a la nueva redacción del precepto del actual artículo 21.7 del C.P., razona: 'ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).'

Y concluye, 'Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 )'.

Ninguno de estos supuestos concurre en el presente supuesto en el que no ha existido confesión alguna por parte del recurrente, su declaración no ha sido eficiente ni relevante a los fines de la investigación y es que además Alejo, no solo no ha reconocido los hechos, sino que se presenta como victima de los mismos.

Finalmente en cuanto a la consideración del delito de falsedad como imprudente, que de forma subsidiaria se pide en el recuro, se trata de una calificación jurídica nueva y debemos rechazarla, desde el momento que no fue alegada en la instancia, - en cuanto la defensa su escrito de conclusiones, los elevó a definitiva y nada de estas cuestiones proponía en el mismo - , y por tanto, no han sido valoradas por el Juez 'a quo', y menos lo puede hacer éste Tribunal, al tratarse la apelación de una instancia revisoria de lo acordado por el Juez de instancia, y dichas atenuantes y calificación jurídica alternativa han sido invocadas 'per saltum' por primera vez en esta alzada.

Hay que señalar que éste es un órgano de apelación, que carece de iniciativa probatoria para concretar por primera vez la posible existencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, y que por tanto no puede pronunciarse de modo inicial respecto de una cuestión que no se planteó tempestivamente y en el momento pertinente para ello.

En tal sentido de desestimación de las cuestiones nuevas planteadas en un recurso se ha pronunciando la Jurisprudencia y así la STS de fecha 03-12-09 señala que ...' Ciertamente el ámbito de la casación debe constreñirse a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporalmente afloran en este trámite. ( SSTS. 344/2005 de 18.3, 545/2003 de 15.4, 1256/2002 de 4.7).

Este criterio, como señala la STS. 707/2002 de 26.4, se fundamenta esencialmente en dos razones: una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo -que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo' y 'per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En todo caso, esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia, tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad antes dicha de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia ( STS. 1231/2002 de 1.7), pues en caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS. 1256/2002 de 4.7, 545/2003 de 15.4 ).'

La apelación como señala la doctrina científica es un recurso ordinario y devolutivo en virtud del cual se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada, al pleno conocimiento de un Juez superior a aquel que la dictó. De lo anterior cabe deducir que el objeto de la apelación no puede ser otro que el combatir una resolución judicial que se estima no ajustada a derecho, y si tal es su finalidad resulta obvio que en el recurso no se podrán introducir cuestiones distintas de las planteadas inicialmente por el litigante que lo articula, pues la invocación de una cuestión jurídica no articulada en la instancia opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como 'planteamiento sorpresivo', estableciendo la reciente STS de 8 de junio de 2001 que 'es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación 'per saltum', que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997, 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000)'.

SEPTIMO.-Sí, en cambio, hemos de estimar el recurso respecto a la responsabilidad civil, ya que el Ministerio Fiscal únicamente solicita indemnización a favor del Banco Popular Español, y no de la entidad Banco Santander y solicitando aquel, personado como Acusación Particular, la suma de 18.650 euros, que es la que se le concede en sentencia, la otorgada a Banco Santander ascenderte a 12.977 euros ha infringido el principio acusatorio.

Como señala la sentencia de la Audiencia de Madrid de fecha 28-10-2.010, Rollo 298/10, '... El contenido jurídico de estas alegaciones hace necesario recordar que la incongruencia extrapetitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial, en estas cuestiones de responsabilidad civil, concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser estas las que en calidad de verdaderos 'domini litis' confirman el objeto del debate o 'Thema decidendi', y el alcance del pronunciamiento judicial.

Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado a tales efectos por lo sujetos del mismo (-partes-), por lo pedido (-petitum-) y por los hechos o realidad sucedánea que sirve de razón o causa de pedir (-causa petendi-).

Por ello, el principio de congruencia procesal, prohibitorio de toda resolución, 'extra petiten', impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, lo que necesariamente conduce a la estimación del recurso en lo que se refiere a la acomodación de la indemnización por daños personales a lo solicitado por la parte....'. En similar sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 04-09-2.010, Rollo 43/10 '...En sus pronunciamientos civiles la sentencia debe respetar las exigencias de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el proceso civil, como consecuencia de la vigencia del principio dispositivo, derivado del derecho de propiedad, la sentencia tiene que ser congruente con las pretensiones de las partes ( artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La incongruencia existe por exceso cuando se da más de lo pedido. Es lo que se conoce como incongruencia ultra petitum. El exceso, además de cuantitativo, puede ser cualitativo. Éste se produce cuando se da algo por un concepto no pedido, o por algo que se ha pedido en menor cuantía, aunque el conjunto de lo dado no sobrepase lo pedido...'

Por todo ello y dado que en éste ámbito de la responsabilidad civil, en el que queda inmersa la determinación de la cuantía concedida en concepto de responsabilidad civil, rigen los principios dispositivo y de rogación de partes, es por todo lo expuesto que el recurso ha de ser estimado en este aspecto, toda vez que resulta patente que se incurrió por el juzgador en una vulneración del llamado principio acusatorio, en su vertiente 'extra petitum', ya que se ha concedido a la entidad Banco Santander una indemnización que nadie en el acto del juicio oral había solicitado.

En cuanto a la pena a imponer al apelante apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada y por aplicación del articulo 66.2 del C. Penal, procede rebajar en un grado la pena a imponer, considerarse como más favorable al acusado, la punición conjunta del articulo 77.2 del C. Penal, estimándose como más grave la pena establecida por el delito de falsedad documental del articulo 392 del C. Penal que abarca de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, por lo que al tratarse de un concurso medial se habrá de imponer la pena en su mitad superior que abarca desde 1 año y 9 meses hasta los 3 años y la multa de 9 a 12 meses, mas siendo delito continuado por aplicación del articulo 74.1 la pena ha de imponerse, a su vez la pena en la mitad superior, lo que comprende la penalidad de 2 años 4 meses y 15 días a tres años de prisión y la multa de 10 meses y 15 días a 12 meses y partiendo de ésta penalidad y bajando un grado la pena por la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, imponemos al recurrente la pena de 1 año y 3 meses de prisión y multa 6 meses con cuota diaria de 6 euros como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental.

OCTAVO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Valduerteles Joya en nombre y representación de en nombre y representación de Alejo, contra la sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2.017, por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Sevilla, revocamos parcialmente la misma e imponemos al recurrente Alejo la pena de 1 año y 3 meses de prisión y multa 6 meses con cuota diaria de 6 euros y asimismo dejamos sin efecto indemnización concedida al Banco de Santander por la suma de 12.977 euros, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de dicha resolución y sin expresa condena a las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado, con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.