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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 130/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 317/2021 de 09 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 09 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Valladolid
Ponente: DEL SOL RODRÍGUEZ, MARÍA DE LOURDES
Nº de sentencia: 130/2021
Núm. Cendoj: 47186370022021100150
Núm. Ecli: ES:APVA:2021:1127
Núm. Roj: SAP VA 1127:2021
Encabezamiento
Teléfono: 983 413475
Correo electrónico: audiencia.s2.valladolid@justicia.es
Equipo/usuario: NVV
Modelo: 213100
N.I.G.: 47186 43 2 2017 0000237
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000074 /2020
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: TASTY FOOD& WINE IBERICA, S.L.U. TASTY FOOD& WINE IBERICA, S.L.U., Bernardino , Bruno
Procurador/a: D/Dª ELENA DIAZ PINO, ELENA DIAZ PINO , ELENA DIAZ PINO
Abogado/a: D/Dª ELOY YAÑEZ BARAJA, ELOY YAÑEZ BARAJA , SERGIO CARPIO MATEOS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, DULCES Y CONSERVAS HELIOS SA
Procurador/a: D/Dª , OSCAR JUAN ABRIL VEGA
Abogado/a: D/Dª , JOSE LUIS GARCIA ALVAREZ
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En VALLADOLID, a nueve de junio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial, Sección 2ª de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal número Uno de Valladolid, por delito de estafa, contra Bernardino y la entidad TASTY FOOD & WINE S.L.U. ambos representados por la Procuradora Sra. Díaz Pino y asistidos del Letrado Sr. Yáñez Baraja, y contra Bruno, representado por la Procuradora Sra. Díaz Pino y asistido del Letrado Sr. Carpio Mateos, siendo partes, como apelantes Bernardino y la entidad Tasty Food & Wine S.L.U y Bruno y, como apelados, la entidad Dulces y Conservas Helios, S.A. representada por el procurador Sr. Abril Vega y asistida de la Letrada Sra. Rodríguez Bardal y el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente la Magistrada Dª. Lourdes del Sol Rodríguez.
Antecedentes
Que como quiera que el Director de Exportaciones de Helios, Pedro no aceptó esta fórmula, tras diversos contactos vía mail, el 9 de febrero de 2016 se reunieron en las oficinas de Helios en Valladolid los acusados y el Director de Exportaciones de Helios así como otra trabajadora de Helios, acordando que El Proex funcionara como distribuidor en Estados Unidos de la marca BEBÉ.
Que posteriormente y tras dejar de trabajar Helios con el distribuidor que hasta la fecha tenían en Estados Unidos, en una nueva reunión el 9 de marzo de 2016 ofrecieron la posibilidad de que El Proex se ocupara de la distribución de todos los productos de Helios visto que los acusados presentaron una estructura empresarial solvente bajo elnombre de Tasty Food & Wine Ibérica SLU.
Que precisamente pocos días antes de esa reunión, el 4 de marzo de 2016 mediante escritura pública El Proex pasó a denominarse Tasty Food & Wine Ibérica SLU de la que el acusado Bernardino era administrador único.
Que en las comunicaciones a través de correo electrónico los acusados se presentaban como parte de una empresa solvente, con un equipo comercial a pie de calle, con estructura en recursos humanos e infraestructura logística, con contactos en Estados Unidos, de modo que obtuvieron con ello la distribución y representación en exclusiva de Helios en Estados Unidos.
Que acordaron que Helios vendería a Tasty los productos, pagando Helios el coste logístico y aduanas que luego Tasty devolvería a Helios. Y en una reunión de 20 de abril de 2016 se acordó un período de prueba con un margen muy bajo para ambas partes así como el pago de los productos vendidos por Helios a Tasty mediante transferencia bancaria en plazo de 180 días que otorgó personalmenteel Director General de Helios.
Que asimismo ante el riesgo que presentaba Tasty y el hecho de que Helios precisaba una garantía para poner en marcha la operación comercial se les solicitó un aval por valor de 100.000 euros que los acusados aceptaron, sabiendo que no podían conseguir dicho aval.
Que de este modo los acusados obtuvieron el envío de un primer contenedor de mercancía asegurando que tenían un buen sistema de distribución a minorista en pequeñas tiendas de Miami y un segundo contenedor alegando que los productos se estaban colocando en Miami y que además eran urgentes para no romper el stock de venta a dos grandes clientes, que lo eran ya de Helios, las cadenas 'Big Lots' y 'Marsahall'.
Que pese a que no se había formalizado el aval por parte de los acusados ni se había firmado el contrato de distribución, Helios ante la solvencia manifestada por los acusados de la empresa Tasty Food & Wine Ibérica SLU enviaron los dos contenedores indicados por un valor de 44.181,47 euros a Miami, abonando las tasas de uno de ellos por importe de 4.470,86 euros.
Que las mercancías vendidas por Helios y recibidas en Miami no le fueron abonadas a Helios, sin que tampoco los acusados hayan devuelto la mercancía a Helios.
Estimando la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.
Hechos
No se admiten los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, que se sustituyen por los siguientes:
A finales de febrero del año 2015, Bruno (mayor de edad y sin antecedentes penales), como coordinador de proyectos de la entidad Elproex International, contactó con Dulces y Conservas Helios S.A. (en adelante, Helios) para ofrecerles sus servicios para la venta de sus productos en Estados Unidos, proponiendo el Sr. Bruno la realización de trabajos de consultoría y asesoría con amplias actividades por una cuota inicial mensual de 600 euros más IVA durante los primeros cuatro meses, petición que fue rechazada por el apoderado y director general de Helios en 2016, Florencio.
A mediados del mes de febrero de 2016, Pedro, director de exportación de Helios y que trabajaba para esta empresa desde el mes anterior, reanudó las conversaciones con el Sr. Bruno, haciendo hincapié en que los productos de Helios se habían vendido con anterioridad en dos cadenas de supermercados de Estados Unidos que tenían más de mil tiendas, Big Lots y Marshal, habiendo finalizado por aquellas fechas Helios sus relaciones con la empresa que importaba los productos de esa marca en Estados Unidos, Voyage Marché Inc.
Los acuerdos que se alcanzaron entre ambas empresas no se recogieron en ningún documento escrito, sin que se haya acreditado si finalmente determinaron que la función de Tasty sería la de distribuidora de los productos de Helios o la de agente de ventas de esta marca.
Elproex International S.L. (constituida el 5 de junio de 2014) que era la entidad por la que Bruno intervenía en sus conversaciones con Helios, en escritura pública otorgada por Bernardino (mayor de edad y sin antecedentes penales) el 4 de marzo de 2016, cambió la denominación social de Elproex a Tasty Food & Wine Ibérica, S.L. (en adelante, Tasty), modificó el domicilio social y además pasó a ser una sociedad limitada unipersonal, asumiendo Bernardino el cargo de Administrador único de la empresa, por lo que Tasty surgió cuando ya estaban Bruno y Pedro llevando adelante las negociaciones para que Elproex llevara los productos de Helios en Estados Unidos, comunicando esta circunstancia a Pedro en un correo electrónico. No consta que por parte de la empresa Helios se realizaran gestiones sobre la actividad empresarial y solvencia de Elproex International S.L. o Tasty ni sobre Bernardino y Bruno.
Fruto de las conversaciones entre Tasty (fundamentalmente a través del Sr. Bruno) y Helios (que lo hacía mediante el Sr. Pedro) acordaron que Tasty llevaría los productos de Helios en los Estados Unidos, tomando como un elemento fundamental del inicio de la actividad de Tasty en Estados Unidos la venta de los productos de Helios a las dos cadenas de supermercados, Big Lots y Marshal.
Para la realización de los acuerdos alcanzados, Helios envió dos contenedores a los Estados Unidos con mercancía de su marca, el primero a mediados del mes de marzo de 2016 por un importe de 23.306'22 euros y el segundo a finales del mes de mayo de 2016, por un importe de 20.875'25 euros, abonando también Helios las tasas del primero, que ascendieron a 4.470'86 euros.
Tasty contactó con las dos cadenas de supermercados referidas, recibiendo en el mes de mayo de 2016 un correo de la cadena Marshal en el que indicaban que no iban a adquirir por el momento productos de la marca Helios porque en las dos últimas ocasiones no se habían vendido bien.
Por su parte, Big Lots comunicó igualmente a Tasty en el mes de junio de 2016 que no deseaban adquirir mercancía de la marca Helios por algún problema del pasado, que no concretaron.
Estos mensajes de Marshal y Big Lots fueron reenviados a Helios por Bruno. Ante el fracaso de las operaciones para vender la mercancía a Marshal y Big Lots las relaciones entre Tasty y Helios se tensaron, comenzando el Sr. Pedro a exigir al Sr. Bruno que les remitiera un aval de 100.000 euros que éste les había ofrecido, sin que Tasty lo facilitara, tensión que llevó a la finalización de los tratos comerciales entre ambas entidades.
La mercancía remitida (o parte de ella, sin que este extremo se haya concretado) se encontraba depositada en un almacén de Miami en el mes de Julio de 2019, cuando fue inspeccionada por Bureau Veritas que comprobó que las fechas de caducidad de los productos se encontraban entre los meses de marzo de 2019 y agosto de 2020.
A la fecha de la celebración de la vista oral en esta causa, Helios y Tasty no han alcanzado un acuerdo sobre el destino de esa mercancía y el abono de los costes de almacenaje.
Fundamentos
El recurrente indica que en el acto del juicio oral se ha producido una vulneración de una norma fundamental del juicio ya que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular han calificado los hechos por delitos no contenidos en el auto de apertura del juicio oral, señalando que la sentencia recoge en su antecedente de Hecho primero que la apertura del juicio oral fue por los delitos de estafa y apropiación indebida, lo que a su juicio es contrario a la realidad, ya que el auto de apertura considera que dejó delimitada la cuestión litigiosa al delito de estafa, considerando los recurrentes que se produjo indefensión ya que si bien el auto de apertura fijó como delito objeto del procedimiento el de estafa, luego se permitió al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular calificar los hechos por otros delitos, lo que causó indefensión a los imputados.
Esta alegación no puede ser acogida dado que en su formulación se mezclan dos resoluciones diferentes, el auto de transformación al que se refiere el artículo 779.1.4 de la LECrim y el auto de apertura del juicio oral al que se hace referencia en el artículo 783 de la LECrim.
En el auto de transformación al que se refiere el artículo 779.1. 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el juez instructor que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación. En este procedimiento, el auto de imputación se dictó el 16 de mayo de 2019 (Acontecimiento 213) y en el mismo, el instructor, valorando el resultado de las diligencias practicadas hasta ese momento, hace un relato que es el que fija el ámbito de los hechos que pueden ser objeto de enjuiciamiento, de tal forma que esa resolución delimita los hechos por los que se puede formular acusación. El instructor indica que esos hechos pueden ser constitutivos de un delito comprendido en el artículo 757 de la LECrim, que es lo que obliga a dictar esa resolución, y el instructor indica que debe continuar la tramitación de las diligencias por los tramites del procedimiento abreviado por si los hechos investigados pudieran ser constitutivos de un delito de estafa, pero no corresponde la calificación jurídica concreta de los hechos al instructor, sino únicamente la determinación de si estos hechos pueden ser constitutivos de un delito comprendido en el artículo 757 de la LECrim, sin que la referencia del instructor a una figura delictiva concreta vincule a las acusaciones, que sí lo están en cuanto al ámbito de los hechos que se recogen en esa resolución.
En el auto de apertura del juicio oral de 17 de septiembre de 2019 (Acontecimiento 267) se acuerda dicha apertura por un delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 251 bis b) [que es la calificación del Ministerio Fiscal] y por los delitos de estafa y apropiación indebida [que es la calificación de la Acusación Particular]. En consecuencia, el Antecedente de Hecho Primero de la sentencia es correcto puesto que el auto de apertura del juicio oral recoge las infracciones por las que formulan acusación tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, y por tanto no hay irregularidad alguna en este punto. La cita en el auto de imputación exclusivamente del delito de estafa no vinculaba a las acusaciones y la sentencia recoge correctamente los delitos por los que se acordó la apertura del juicio oral.
En este punto sí que hay un error en el Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia, cuando se refiere a la calificación de la Acusación Particular.
Según consta en autos, declarado por el Juzgado de Instrucción en el auto de apertura del juicio oral como órgano competente para el enjuiciamiento la Audiencia Provincial, se remitieron los autos a este Tribunal (Acontecimiento 387), dictándose por la Sección Segunda un auto el 25 de febrero de 2020 (Acontecimiento 423) que acordó devolver la causa al Juzgado de Instrucción para la apertura del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal ya que, si bien la Acusación Particular recogía en su escrito de calificación el subtipo agravado del artículo 250.5º del Código Penal, se consideró que no era posible ya que el importe de lo defraudado no alcanzaba los 50.000 euros, que es la cantidad que fija el precepto para la calificación del hecho en el subtipo agravado. Devueltos los autos al Juzgado de Instrucción, éste dictó auto el 4 de marzo de 2020 (Acontecimiento 426) en el que acordó abrir el juicio oral ante el Juzgado de lo Penal.
Según se observa en la grabación de la vista oral celebrada ante el Juzgado de lo Penal número Uno, en el trámite de conclusiones la Acusación Particular modificó parcialmente sus provisionales ajustando las definitivas a las resoluciones que se han reseñado, indicando que retira la referencia al artículo 250, que sería el tipo básico y la pena correspondiente del artículo 249 (que no concretó), manteniendo el resto de sus conclusiones, por lo que en este punto sí hay un error en el Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia, que recoge como petición de la Acusación Particular la que constaba en sus conclusiones provisionales, sin introducir la modificación de las definitivas [que eran además las que se ajustaban a lo acordado por este tribunal en el auto de 25 de febrero de 2020 al que se ha hecho referencia en el párrafo anterior y las únicas que se correspondían con la competencia del juzgado de lo Penal conforme al artículo 14 de la LECrim].
En consecuencia, no se ha producido el quebrantamiento de normas y garantías procesales que se refiere en el escrito de apelación de Bernardino y la entidad Tasty Food & Wine S.L.U y sí únicamente un error en la transcripción de las conclusiones definitivas de la Acusación Particular que, como se observa en la grabación, se ajustaron en el trámite correspondiente a la resolución previa de este Tribunal y a la del Juzgado de Instrucción de 4 de marzo de 2020.
Ha de recordarse que el Art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.
Es reiterada la doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).
Por otra parte, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los Art. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este Juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.
La sentencia recurrida valora tanto los interrogatorios de los acusados como las pruebas testificales practicadas en el acto del juicio oral como la prueba documental que se ha incorporado a la causa a lo largo de su tramitación y en el trámite previo de la vista oral, debiendo tenerse en cuenta que, si bien es cierto que todos los testigos que fueron oídos en el juicio oral habían sido empleados de Helios, no se propusieron por la Defensa testigos que no hubieran tenido esa vinculación profesional con esa empresa.
Así, Pedro manifestó que fue en el año 2016 director de exportación de Helios, pasando en 2017 a ser de Exportación y Marketing [aunque, según indicó, él había asesorado con anterioridad a Florencio en la exportación y conocía el negocio de Helios desde 2015, pero no pasó a trabajar para ellos hasta 2016]. Susana trabajó en Helios de enero a marzo de 2016 y se encargaba del mercado de Estados Unidos y América Latinan y Valentina trabajó durante seis meses para Helios en 2016, en exportación para América.
Asimismo, se citan en la resolución impugnada los correos electrónicos que, junto con las pruebas personales practicadas en la vista oral, llevan a la Juzgadora de instancia a considerar que el acuerdo entre Helios y la entidad Tasty Food & Wine Ibérica S.L.U. no era un contrato de agencia como se señala por los dos acusados sino un contrato de distribución en el que Helios vendía a Tasty la mercancía y ésta se obligaba al pago del precio.
No llegó a firmarse un contrato entre Helios y Tasty, por lo que la calificación de su relación jurídica debería obtenerse de los distintos medios de prueba practicados, y mientras que el Sr. Bernardino (socio y administrador único de Tasty) y el Sr. Bruno (que era según manifestó coordinador de proyectos internacionales de Tasty aunque no era socio) indicaron que lo que acordaron fue un contrato de agencia porque ellos eran facilitadores, ya que contaban con estructura y conocimiento, obteniendo ellos una comisión de las ventas que realizaran, y no tenían obligación de pagar las mercancías que fueron remitidas por Helios en marzo y mayo de 2016, la tesis mantenida por Helios es que se trataba de un distribuidor que compraba las mercancías a Helios y las vendía en Estados Unidos, por lo que sí tenía Tasty obligación de abonarles el importe de las mercancías remitidas.
El distribuidor es aquel que compra y vende los productos del fabricante por cuenta y en nombre propios, y su ganancia se representa por el beneficio o margen comercial, no por una comisión, asumiendo el distribuidor el riesgo y ventura de cada operación. El agente es aquel que promueve y determina la venta de las mercancías en nombre del empresario a cambio de una comisión, no asume el riesgo de las operaciones excepto que se pacte expresamente y actúa por cuenta y en nombre de su principal a cambio de una comisión.
Se han aportado tanto por la Acusación Particular como por las Defensas múltiples correos electrónicos surgidos a lo largo de su relación, que tuvo su inicio en febrero del año 2015 cuando Bruno, interviniendo por la empresa Elproex, contactó con Angelica para presentar y ofrecer la actividad de su empresa, y es ya el 4 de febrero de 2016 cuando Pedro remite un correo a Bruno porque indica que Angelica le ha pasado el contacto.
Lo cierto es que en los diversos correos electrónicos aportados al procedimiento se utiliza terminología por una y otra parte que puede considerarse contradictoria, y en la resolución impugnada se hace referencia a un correo de 27 de marzo de 2016 [que consta en el folio 733 y en la página 45 del documento 1 del escrito de defensa] en el que Bruno indica a Pedro que a la vista del poco tiempo de trayectoria de las compañías no iba a obtener riesgo sobre Tasty Wine Import, añadiendo el Sr. Bruno que eso se solucionaría concediéndole un aval u otra garantía de pago fehaciente, y efectivamente constan correos en los que se hace referencia al plazo de pago y concretamente uno de 18 de marzo de 2016 en el que Bruno dice que para este primer pedido -el plazo de 90 días- se le hace corto y que ponga 180 días como dijo en la reunión. Por otra parte, hay correos en los que Pedro se pronuncia en sentido contrario, así consta en los correos que se aportaron junto con el escrito de defensa como documento número 1 (Acontecimiento 391), en su página 42, un correo remitido por Pedro a Bruno el 18 de marzo de 2016 a las 16'12 horas en el que, entre otros extremos, le indica 'el lunes tienes el contrato de Agencia con todo, hoy me ha llegado así que esta noche me lo leo y te lo envío...', de igual forma, en el correo remitido por Pedro a Bruno el 3 de abril de 2016, que se encuentra en la página 47 del documento número 1 del escrito de Defensa, el Sr. Pedro se refiere cuando habla de la 'estrategia Marshall' a 'tu comisión', mostrando además en ese correo que quiere mantener el control de los márgenes y tratos con los destinatarios de sus productos en Estados Unidos, haciendo indicaciones muy precisas sobre el precio de venta a Marshall y a Big Lots, revelando que no se desentiende del las relaciones de Tasty con esas dos empresas sino que quiere mantener un control y un poder de decisión en la fijación de los precios.
Pedro y Florencio en el juicio oral hablaron de que lo pactado era una distribución, pero esto no fue una afirmación unánime entre los testigos, ya que Susana, que trabajó en Helios de enero a marzo de 2016 y se encargaba del mercado de Estados Unidos y América Latina, al ser preguntada manifestó que ella creía que Tasty iba a distribuir en supermercados los productos, aunque no recordaba bien, e interrogada sobre si como distribuidores compraban ellos el producto a Helios y ellos lo vendían, manifestó que no recordaba cual era la relación contractual con la empresa y los acusados refirieron que se trataba de una agencia, lo cierto es que, ante la ausencia de contrato documentado por escrito, de los propios correos electrónicos que se han aportado a la causa se desprende la posibilidad de que se tratara de una u otra figura, sin que proceda en esta resolución la calificación jurídica de la relación comercial entre Helios y Tasty ya que lo que se desprende de estos correos es que se trató de un negocio que no prosperó, pero en el que no cabe apreciar la concurrencia del engaño que calificaría el hecho como constitutivo de un delito de estafa.
Desde el mes de febrero de 2016 quienes contactan de forma directa y permanente son Pedro por Helios y Bruno por Tasty, sin que con carácter previo hubieran tenido relaciones comerciales y sin que la trayectoria empresarial de Tasty estuviera consolidada ya que inicialmente Bruno intervenía por la empresa Elproex Panamerican S.L. que según el Documento número Dos del escrito de Defensa se constituyó con un capital social de 3.000 euros de marzo de 2015, interviniendo uno de los socios por Elproex International S.L. (que a su vez, fue constituida el 5 de junio de 2014), posteriormente Bernardino en escritura pública de 4 de marzo de 2016, cambió la denominación social de Elproex a Tasty Food & Wine Ibérica, S.L., cambió el domicilio social y además pasó a ser una sociedad limitada unipersonal, asumiendo Bernardino el cargo de Administrador único de la empresa, por lo que Tasty surgió cuando ya estaban Bruno y Pedro llevando adelante las negociaciones para que Elproex llevara los productos de Helios en Estados Unidos.
Helios había tenido como clientes en Estados Unidos a Marshall y Big Lots que, según se ha indicado, son al parecer dos cadenas de supermercados con más de mil tiendas en aquel país y con las que había trabajado con un importador con el que a principios de 2016 finalizó su relación. Es evidente en los tratos entre Pedro y Bruno la importancia de Marshal y Big Lots, y de hecho en el correo antes citado de Pedro a Bruno de 3 de abril de 2016 se dan expresas instrucciones a este último sobre la 'estrategia Marshall' y 'estrategia Big Lots', pero lo cierto es que la venta a estas dos cadenas de supermercados no fructificó, sin que el hecho de que estos supermercados no adquirieran los productos de Helios remitidos en marzo y en mayo de 2016 pueda ser achacado a una actuación deliberada de los Sres. Bernardino, Bruno o de Tasty. En la página 57 del Documento 1 del escrito de defensa consta el correo remitido por Bruno a Pedro el 19 de mayo de 2016 en el que se envía la respuesta de Marshal al colaborador de Tasty ( Maximiliano) y aunque se trata de un texto en inglés, éste es muy breve y de fácil comprensión, ya que lo que se indica es que los productos de Helios no se habían vendido muy bien las dos últimas ocasiones en las que los habían adquirido, y que los probará en el futuro, pero esperando a tiempos mejores, es decir, que no fructificó la venta de los productos a Marshal por motivos previos que no se han acreditado pero que no son achacables a Tasty. De hecho, Pedro remite un correo el 7 de junio de 2016 a Bruno (página 81 del documento 1 de la demanda) en el que indica 'creo que hemos generado en ocasiones demasiadas expectativas como sucedió con Marshals y ahora no quiero que pase lo mismo con Big Lots', sin que reproche Bruno que ese fracaso de la venta a Marshal sea imputable a Tasty.
Pero lo cierto es que con Big Lots ocurrió algo similar, según consta en la página 85 del documento número uno de la defensa, Bruno remitió un correo el 23 de junio de 2016 a Pedro en el que se reenvió el correo que habían recibido el día anterior de Big Lots, que aunque está también redactado en inglés es incluso más breve que el anterior y de comprensión sencilla, y en el mismo Big Lots indica que en esa ocasión no van a adquirir marca Helios, y se refiere a algún suceso del pasado -que no concreta- pero que hizo que no les fuera bien con la marca Helios entonces, sin que tenga intención de volver a adquirir productos de esa marca.
Se trata por tanto de la frustración de la venta de los productos de la marca Helios a dos cadenas de supermercados que parecían ser esenciales en la relación comercial entre Helios y Tasty (sea cual fuere su calificación jurídica) y se trata por tanto de un negocio fallido por motivos que no pueden imputarse a Tasty ni a los Sres. Bernardino y Bruno, y de hecho ni siquiera la Acusación Particular atribuye a éstos el fracaso de la venta a Marshal y Big Lots.
Señala la STS de 4 de mayo de 2021 que, esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).
Refiere igualmente la STS de 4 de mayo de 2021 citada, con referencia a la STS de 13 de mayo de 2005 que, 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).
Añade la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - STS de 13 de mayo de 1994-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96). En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.
Como se indicó en el Fundamento anterior, no puede concluirse que se haya acreditado de forma indubitada, que el comportamiento de los Sres. Bernardino y Bruno y la entidad Tasty fuera dirigido a provocar un engaño que causara un error en la empresa Helios para conseguir así un beneficio patrimonial en perjuicio de Helios ya que, en primer lugar, como se resalta en los escritos de interposición de los recursos de apelación, no puede hablarse de que Helios no hubiera podido conocer la exacta entidad comercial de Tasty o de Elproex, ya que accediendo al Registro Mercantil constan las fechas de constitución, su capital social y las personas que las integran, es decir, si no habían tenido ninguna relación comercial previa con estas mercantiles, ni les llegó la recomendación por otras empresas del sector sino que fue Elproex quien ofreció sus servicios, podían conocer sus datos económicos y trayectoria empresarial de forma simple, sin que conste que se realizaran averiguaciones de ningún tipo ni sobre las empresas ni sobre aquellos que actuaban en nombre de ellas.
No se ha probado tampoco que por parte de los Sres. Bruno o Bernardino o por la empresa Tasty se tuviera la intención de no dar cumplimiento a sus obligaciones puesto que, si el núcleo inicial de esta actividad comercial (los supermercados Marshall y Big Lots) no fructificó, no fue por motivos causados por los condenados, como se ha precisado en el Fundamento anterior. Tampoco puede hablarse de la acreditación de un enriquecimiento por parte de los condenados, ya que según consta en el documento número 4 de los acompañados al escrito de Defensa, al menos parte de la mercancía de Helios está almacenada en Miami, en Krown & Dali Logistics, y así consta en una inspección de Bureau Veritas de 3 de Julio de 2019 y, aunque se hace referencia en la sentencia al recoger el testimonio de Florencio en el plenario a que tuvieron conocimiento de que parte de la mercancía estaba siendo vendida en Venezuela, lo cierto es que esa afirmación parte del documento que obra en el Acontecimiento 57, que es una carta remitida por 'Casa Oliveira' de Caracas a Helios el 22 de junio de 2017 en el que indican que un concreto producto de su proveedor Helios, con etiquetas que no se corresponden con las exigidas en Venezuela (ya que son las de Voyage Marche Inc, que era encargado de la difusión de los productos de Helios en Estados Unidos con el que rompió a principios de 2016) se encuentra en un establecimiento de Caracas, indicando el remitente que es posible que o bien haya sido enviado por el exportador en Estados Unidos o bien que el dueño del Bodegón en Venezuela haya viajado a Estados Unidos y haya traído una pequeña cantidad a Venezuela, declarándola para consumo propio, destacando el pie de esta carta que, por las circunstancias del país, se inclinan por la segunda opción por ser esa una práctica común, por lo que esta carta no es reveladora de que los condenados hubieran exportado los productos a Venezuela, sino que es posible que esta mercancía se adquiriera en Estados Unidos por el dueño del establecimiento, en la forma indicada en la segunda de las opciones por el remitente.
Hay una mercancía depositada en unos almacenes de Miami, que no puede ya comercializarse porque ha pasado la fecha de caducidad según se recoge en la inspección de Bureau Veritas, pero lo cierto es que no se concreta cual ha sido el beneficio para los condenados puesto que el trato con las líneas de supermercados no fructificó por motivos que no se han concretado pero que no les son achacables. En definitiva, ni puede considerarse de modo indubitado que se haya acreditado que la relación entre partes fuera de distribución o de agencia, ante la ausencia de documentación escrita de los pactos y la existencia de correos electrónicos contradictorios, ni puede estimarse que en la conducta de los condenados en la instancia hubiera intención de apoderarse de la mercancía de Helios en beneficio propio, puesto que no se ha determinado que efectivamente haya existido dicho beneficio (más aún, se han generado unas facturas por el almacenaje de la mercancía en Miami según el documento 5 de la demanda). Se remitió un burofax de Tasty a Helios el 2 de noviembre de 2018 indicando que la mercancía estaba almacenada en Miami y que llegaba a la fecha de caducidad límite, sin que hasta este momento haya habido ningún acuerdo entre partes.
No puede por tanto estimarse que, contrariamente a lo que se indica en la resolución impugnada, concurriera en el Sr. Bruno y en el Sr. Bernardino (este último socio único y administrador único de Tasty) una acción dirigida a engañar a la empresa Helios para obtener un beneficio patrimonial, estimándose por el contrario que lo ocurrido ha sido un fracaso de un negocio (que no se califica jurídicamente en esta resolución atendiendo a los elementos antes indicados) de cuyos resultados deberán las partes liquidar sus respectivas responsabilidades en la jurisdicción civil, por no ser la conducta de los Sres. Bernardino y Bruno y de la entidad Tasty constitutiva del delito de estafa por el que han sido condenados, procediendo la estimación de los recursos de apelación por considerar que, efectivamente, atendiendo al resultado de las pruebas practicadas en la vista oral y a las documentales obrantes en autos, ha habido un error en la valoración de la prueba en la resolución recurrida que ha de ser revocada en esta alzada absolviendo a los condenados del delito de estafa al que se refiere la sentencia impugnada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por INFRACCIÓN DE LEY del motivo previsto en el nº 1 del art. 849LECrim., ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este Tribunal en el término de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.
Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.