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10/03/2022
Sentencia Penal Nº 130/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4394/2020 de 16 de Febrero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Febrero de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HURTADO, ÁNGEL LUIS ADRIÁN
Nº de sentencia: 130/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022100126
Núm. Ecli: ES:TS:2022:635
Núm. Roj: STS 635:2022
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 16/02/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4394/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 15/02/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SALA CIV/PE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: IGA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4394/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
D. Vicente Magro Servet
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 16 de febrero de 2022.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 4394/2020, interpuesto por Teodosio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Adela Gilsanz Madroño y bajo la dirección letrada de D. Francisco Miguel Galiana Botella
Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.
Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y Carlos Manuel y Carlos Antonio, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Martínez Serrano y bajo la dirección letrada de D. Arturo García Catalá.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.
Antecedentes
'UNICO.- Mediante Sentencia nº 479/2011, hoy firme, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante el 21 de septiembre de 2011 en el Procedimiento Abreviado nº 71/2010, dimanante del procedimiento Abreviado nº 79/2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia, D. Carlos Manuel fue condenado como autor criminalmente de un delito de estafa, a la pena de un año y seis meses de prisión, y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6€, accesorias, al pago de costas, y responsable civil de 100.905,26€ más los intereses legales. Por Auto de fecha 18 de junio de 2012, hoy firme, la citada Sección Tercera, en la Ejecutoria nº 80/2011, dimanante del referido Procedimiento Abreviado, desestimó la suspensión de la ejecución de la pena de 1 año y 6 meses de prisión, y Responsabilidad Personal Subsidiaria de 3 meses por impago de la multa de 6 meses impuesta.
Mediante diligencia de ordenación de 7 enero de 2013, hoy firme, la citada Sección Tercera, en la Ejecutoria nº 80/2011, dimanante del referido Procedimiento Abreviado, mandó librar las oportunas requisitorias de ingreso en prisión del Sr. Carlos Manuel.
Mediante Auto de 29 de enero de 2013, hoy firme, la referida Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, en la Ejecutoria nº 80/2011, desestimó el recurso de súplica interpuesto por D. Carlos Manuel, contra el Auto denegatorio de los beneficios de suspensión de la pena privativa de libertad de fecha 18 de junio de 2012.
En abril de 2013 D. Carlos Manuel, ante la acuciante situación que venía sufriendo, encomendó su defensa y asistencia letrada al investigado, el letrado en ejercicio D. Teodosio, quien pese a sus conocimientos como Letrado ejerciente, comunicó al Sr. Carlos Manuel y familiares de éste, que debían abonarle la cantidad de 7.500,00€, y con ello evitaría su entrada en prisión, pues se hallaba en situación de busca y captura por la condena de prisión del delito de estafa, garantizado el investigado que con el pago de dichas cantidades el Sr. Carlos Manuel eludiría con toda seguridad el cumplimiento de la pena de prisión . Aludiendo que con dicho importe debía hacer frente a una serie de pagos, tales como a Jueces-Juzgado, Fiscales-Fiscalía, sin concretar el concepto de los mismos. Con el fin de evitar el ingreso en prisión del denunciante, y el firme, y erróneo convencimiento de con el pago de las cantidades solicitadas eludiría el ingreso en prisión, su esposa Dª María Antonieta, en efectivo, los meses de abril y mayo de 2013, procedió a abonar al Sr. Teodosio, la cantidad solicitada de 7.500,00€:
4.000,00€ fueron abonados el día 23 de abril de 2013.
1.500,00€ fueron pagados el 8 de mayo de 2013.
2.000, 00€ fueron abonados el 13 de mayo de 2013.
No obstante lo anterior, el Sr. Carlos Manuel, fue detenido el 21 de septiembre de 2013, puesto a disposición del Juzgado de Guardia de Vera (Almería).
Como consecuencia de la detención del Sr. Carlos Manuel, los familiares de este contactaron con D. Teodosio, manifestándoles este último que no existía motivo de preocupación, que él obtendría la libertad del detenido y evitaría el ingreso en prisión, pero para ello debía comparecer ante el Juzgado de Instrucción de Guardia de Vera, asistir al detenido, y precisaba abonar 3.000,00€ para obtener la libertad de D. Carlos Manuel.
Por ello, la hija del detenido, Dª Araceli, hubo de solicitar de su suegro D. Carlos Antonio, la cantidad solicitada quién accedió a entregar la cantidad de 3.000,00€ que fue abonada el día 22 de septiembre de 2013 al Sr. Teodosio. El pago se efectuó en efectivo.
Dicho importe -3.000,00€- fue abonado al investigado en la absoluta creencia de que con dicho pago, el detenido obtendría la libertad y no ingresaría en prisión.
Pese a ello, el Sr. Carlos Manuel ingresó en prisión, alegando D. Teodosio que de otros 20.000,00€, y con ello garantizaba, que en el plazo de una semana D. Carlos Manuel, obtendría la libertad. Aludiendo que para ello, y con dicho importe, debía hacer frente a una serie de pagos, tales como a Jueces-Juzgado, Fiscales-Fiscalía, Secretarios, sin concretar ni detallar el concepto de los mismos.
En la firme y errónea creencia de que con el pago de dicha cantidad el Sr. Carlos Manuel disfrutaría de la excarcelación en el plazo de una semana, D. Carlos Antonio, accedió a abonar al hoy acusado la cantidad de 20.000,00€, pago que hizo efectivo el día 27 de septiembre de 2013 mediante reintegro de su propia cuenta bancaria aquella del Banco Sabadell SA NUM000, que entregó en efectivo al Sr. Teodosio, y este último ingresó dicho importe el mismo día 27 de septiembre de 2013 en la cuenta de Bankia SA con número NUM001.
El 4 de octubre de 2013, D. Teodosio, solicitó del compañero que le precedía en la defensa del Sr. Carlos Manuel, La Venia para personarse y asistir a este último en la Ejecutoria nº 80/2011 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, personándose formalmente en dicho proceso el 8 de octubre de 2013, personación que fue proveída mediante diligencia de ordenación de 14 de octubre de 2013.
En las semanas posteriores al 27 de septiembre de 2013, el Sr. Teodosio, expresó continuamente a los familiares de D. Carlos Manuel, que no existía motivo de preocupación pues a finales de la semana en curso o principios de la siguiente el Sr. Carlos Manuel sería excarcelado y obtendría la libertad, y así sucesivamente, llegando a manifestar que había conseguido un indulto, y en otras ocasiones, manifestó que había obtenido la sustitución de la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad y que de hecho a D. Carlos Manuel, le habían sido asignados unos trabajos en beneficio de la comunidad en la zona de Orihuela.
Y ello hasta que D. Miguel y D. Carlos Antonio se personaron en la sede de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, y fueron informados de que no eran ciertas las manifestaciones vertidas por el Sr. Teodosio, y así se lo hicieron saber, quien renunció y cesó en la defensa y asistencia del Sr. Carlos Manuel, de modo que el 7 de noviembre de 2013 concedió La Venia al Letrado D. ARTURO GARCIA CATALÁ.
El Sr. Carlos Manuel cumplió íntegramente la pena de prisión impuesta'.
'Debemos condenar y condenamos al acusado Teodosio como autor responsable de un delito de estafa, ya referido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de siete meses a razón de una cuota diaria de seis euros (6 €). Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Así mismo se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de su profesión de abogado durante el tiempo de la condena.
Se condena al acusado Teodosio a indemnizar a María Antonieta en la cantidad de 7500 € y a Carlos Antonio en la cantidad de 23000 € en concepto de responsabilidad civil. Dichas cantidades devengarán los intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se condena al acusado a satisfacer las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular'.
Por auto de fecha 21 de febrero de 2020, se rectifica el párrafo segundo de la sentencia 9/2020 de 16 de enero de 2020 estableciendo 'que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de TSJ de la Comunidad Valenciana, en el plazo de diez días[...]'.
'La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Nº 9/2020, de fecha 16 de enero, y auto de aclaración de 21/2/20, dictados por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en su procedimiento abreviado Nº 15/2019, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Villajoyosa con el número 176/2016, por delito de estafa.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, Teodosio representado por la Procuradora Dª. M. ENGRACIA ABARCA NOGUES y asistido por el Letrado D. FRANCISCO MIGUEL GALIANA BOTELLA; siendo apelado el MINISTERIO FISCAL y parte acusadora Carlos Manuel y Carlos Antonio representados por la Procuradora Dª. SONIA MARTINEZ SERRANO y asistidos por el Letrado D. ARTURO GARCIA CATALA y ha sido Ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN LLOMBART PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal'.
Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 17 de septiembre de 2020 es del siguiente tenor literal:
'
Con fecha 25 de septiembre de 2020 se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:
'LA SALA ACUERDA: Rectificar la Sentencia de esta Sala nº 163/2020, de 17 de septiembre de 2.020, por la que se resuelve el recurso de apelación interpuesto por D. Teodosio, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, cuyo segundo inciso del hecho cuarto queda redactado en los siguientes términos: 'En evacuación del cual la parte acusadora, D. Carlos Manuel y D. Carlos Antonio, y el Ministerio Fiscal, presentaron escrito de impugnación al recurso de apelación interpuesto, oponiéndose a su estimación y rogando la confirmación de la sentencia de instancia'.
Primer motivo.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J, y del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 24.2 de la C.E por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la falta de acreditación de los elementos constitutivos del tipo penal.
Segundo motivo.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J, y del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 24 C.E por vulneración del derecho a un proceso justo.
Tercer motivo.- Por infracción de Ley del art. 849.2º de la LECrim por error en la valoración de la prueba basada en la incorrecta apreciación de documentos obrantes en las actuaciones.
Cuarto motivo.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 66 del Código Penal en relación con el art. 120.3 de la C.E (individualización de la pena).
Quinto motivo.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación del artículo 21.7ª, en relación con el artículo 21.1º del Código Penal como atenuante muy cualificada del reproche penal (dilaciones indebidas extraordinarias).
Quinto motivo.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal como atenuante simple del reproche penal (dilaciones indebidas).
El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 29 de abril de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Fundamentos
Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.
El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.
Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:
'A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.
El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo'.
Cuando se cuestiona el derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, como aquí sucede, en lo que concierne a nuestro control casacional, el juicio de revisión de este Tribunal se ha de centrar en el examen de racionalidad sobre la motivación de la sentencia de apelación, relativo a la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.
Es, además, doctrina de esta Sala que, invocada la garantía constitucional de la presunción de inocencia, ha de llevar a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el
Ahora bien, no obstante el enunciado del motivo, el mismo, en realidad, lo que muestra esa una discrepancia con la valoración de la prueba hecha en la sentencia de instancia, con la pretensión de que se acoja el criterio del recurrente al objeto de una adaptación de los hechos de manera que lleven a un pronunciamiento absolutorio, y la prueba de ello es que discurre por un análisis de los testimonios prestados en juicio, entendiendo el recurrente que se socava dicha presunción, porque, al margen el carácter interesado que les atribuye por su relación de parentesco con la persona afectada por la privación de libertad, y a quienes considera perjudicados en la medida que le entregaron el dinero del que indebidamente se adueñó, el tribunal sentenciador ha silenciado otras pruebas de carácter objetivo, como las derivadas de algunos documentos obrantes en autos, en cuyo análisis entra a base de una interpretación de esa documental, con la que pretende desacreditar esos testimonios que pesan en su contra.
Pues bien, pese a que existen algunas diferencias con las alegaciones hechas con ocasión del previo recurso de apelación, en lo sustancial coinciden, y puesto que las mismas han sido abordadas por el TSJ, recordando lo que decíamos en el fundamento preliminar, consideramos debidamente cumplido el juicio de revisión sobre la racionalidad de la valoración de la prueba hecha por el tribunal ante cuya presencia se practicó, razón por la que no entraremos en la dinámica que se nos plantea en el recurso, al haber obtenido una respuesta razonada y razonable en la sentencia recurrida, por más que discrepe de ella el recurrente, y ello pese a la insistencia en el carácter interesado que se alega de los testigos, no muy distinto al de cualquier testigo que, siendo víctima o perjudicado del hecho delictivo que se enjuicie, comparece en juicio, pues, el que ello pudiera ser así, no debe hacer olvidar que el testigo presta su testimonio bajo juramento o promesa de decir verdad, y que, en todo caso, es fundamental la inmediación por parte del tribunal que lo presencia a la hora de valorarlo.
En efecto, como se recoge en la sentencia de apelación, es razonable concluir, porque responde a las reglas de la lógica, que la sentencia de instancia diera por probado, teniendo en cuenta la prueba testifical, que el condenado ofreció la posibilidad de dejar sin efecto la orden de busca y captura de Carlos Manuel si le entregaban 7.500 €, que serían para un fiscal de la Audiencia, no obstante lo cual fue detenido y puesto a disposición judicial; que tras ello otra testigo fue a hablar con el condenado y éste le pidió otros 3.000 € asegurando que quedaría en libertad. Asimismo, la prueba testifical arroja que, una vez en prisión, solicitó y se le entregaron 20.000 € para pagar a jueces y fiscales, garantizando la libertad. Y significativo es la parte del testimonio de uno de los familiares que, viendo que transcurría el tiempo y no se conseguía la libertad, consultó con otros seis abogados y todos le dijeron que lo que les refería el condenado no era posible y que lo denunciara al Colegio de Abogados, como también es significativo que se recoja, como hace la sentencia del TSJ en las últimas líneas del fundamento de derecho cuarto, que 'ni siquiera existe en las actuaciones escrito alguno solicitando la libertad'.
En el recurso se trata de convencer a este Tribunal de que las cantidades entregadas obedecieron a una actividad profesional cierta del condenado como abogado; sin embargo, la sentencia de instancia explica que la realidad es que no fue esa, por cuanto que toda esa actividad profesional se desarrolló en una determinada ejecutoria, que son 'cantidades que resultan totalmente desorbitadas atendiendo a las actuaciones llevadas a cabo por el acusado en la reiterada ejecutoria'. Con mayor detalle verifica la sentencia de apelación la corrección valorativa de la prueba realizada en la sentencia de instancia, en particular en ese fundamento de derecho cuarto, y lo hace de manera razonable, por lo que nos remitimos, a lo que al respecto dice, que concluye corroborando que 'la manipulación fue determinante de la entrega del dinerario que específicamente cursaron los perjudicados para ese fin [la obtención de la libertad], y el engaño se muestra subjetivamente adecuado en un contexto de confianza con su letrado'.
Procede, por lo tanto, la desestimación del motivo.
La queja que se presenta en este motivo es por haber sido condenado el recurrente a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de abogado, porque se introdujo sorpresivamente por el M.F. en sus conclusiones definitivas, motivo que, sin embargo, no fue articulado con ocasión del recurso de apelación, previo a este de casación.
Varias razones hay para su rechazo.
En efecto, es criterio consolidado de esta Sala, en relación con cuestiones planteadas como nuevas con ocasión del recurso de casación que, por ser así, cabrá su desestimación de conformidad con la doctrina de este Tribunal contraria a la admisión de motivos de casación
Establece el art. 849LECrim que, a los efectos del recurso de casación por infracción de ley, se entiende infringida ésta: '2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'.
Vista la redacción del precepto, es ésta una vía de recurso, que, como se deriva de su texto, solo permite corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que, además, ha de resultar de un documento que conlleve una alteración en el hecho probado, que, por lo tanto, ha de ser relevante para alterar el pronunciamiento final del juicio, y siempre teniendo en cuenta que nuestro proceso penal, como resulta del inciso 'sin resultar contradichos por otros elementos probatorios', no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, lo que le deja un muy estrecho margen de juego, y que, desde luego, no permite una íntegra revaloración de la prueba practicada en la instancia.
Teniendo en cuenta lo dicho, el presente motivo no ha de prosperar, pues, en realidad, lo que hace el recurrente es reiterar una serie de documentos, no literosuficientes, como precisa la jurisprudencia, para someterlos a una valoración conjunta con el resto de la prueba, desde el prisma que se propone en el motivo, y convencer de que las cantidades recibidas por el condenado no tenían esa finalidad de soborno a jueces y fiscales, sino que obedecían a una actividad regular.
En definitiva, se vuelve a acudir a este motivo para mostrar discrepancia con la valoración que, del conjunto de toda la prueba practicada, realiza el tribunal, lo que, de alguna manera, no deja de admitirse en el propio motivo, que comienza su exposición diciendo que 'aun a riesgo de incurrir en reiteraciones expositivas, resulta esencial poner de manifiesto el error de los Tribunales precedentes en la apreciación de la prueba basada en ciertos elementos documentales que han sido enumerados en el motivo anterior por afectar su desdén valorativo a la presunción de inocencia'.
Procede, por tanto, la desestimación del motivo.
Desdobla en dos apartados el motivo; un relativo a la pena de prisión y otro a la de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía.
A este respecto, lo primero que hay que decir es que lo relativo a la individualización de la pena es cuestión propia del arbitrio judicial, sujeta, por tanto, a control casacional a través de la motivación, y sucede que, en el caso, no cabe reproche al tribunal sentenciador porque haya establecido la pena de prisión en esos dos años, pues, además de que se dan las explicaciones para fijarla en esa extensión, la misma se encuentra en su mitad inferior dentro del arco penológico imponible, vista la agravación específica tenida en cuenta.
En efecto, siendo la condena por un delito de estafa agravado, concurriendo la circunstancia específica 6ª del apdo.1 del art. 250 CP, el arco penológico que podía recorrerse, aun sin apreciar circunstancia genérica alguna, abarca de uno a seis años de prisión, con lo que la pena impuesta se encuentra en la franja más baja de esa mitad inferior; y las razones tenidas en cuenta por el tribunal sentenciador son la importante cantidad del perjuicio económico causado, 30.500 €, no muy lejana a los 50.000 €, establecidos para una segunda agravación, como es la 5ª, del mismo art. 250.1 CP; así como la difícil situación económica por la que tuvo que pasar la familia para reunir tan elevada cantidad, explicaciones que consideramos que cubren razonable y sobradamente el deber de motivación, que es la vía de control sobre la que ha de operar este Tribunal, por lo que la queja sobre la extensión de la pena de prisión ha de ser rechazada.
Frente a ello, se alega en el motivo que no se justifica la imposición de tan gravosa pena, ante las graves consecuencias que de ella se derivan, que pone en relación con la pérdida del sustento principal de la unidad familiar, alegaciones que no podemos compartir, porque parten del hecho de desconocer la carga aflictiva de toda pena, en la medida que siempre conlleva la privación de algún derecho, con las consecuencias o efectos inherentes a tal privación. Dicho esto, sucede que dicha pena, aun siendo accesoria, determinada su relación con el delito cometido, habrá de ser impuesta por el imperativo que resulta de lo dispuesto en el art. 56 CP ('los tribunales impondrán'), ante lo cual el tribunal sentenciador no hizo otra cosa que cumplir con lo en él dispuesto.
En este sentido, nos parecen acertadas las palabras del M.F. que, en oposición a la pretensión de supresión de dicha pena, dice como sigue:
'Es una pena impuesta por la ley, perfectamente aplicable al caso concreto, y frente a la cual las invocaciones al derecho al trabajo no pueden prevalecer, ya que lo que se prohíbe es que quien ha mostrado esa ausencia de escrúpulos y de ética en el ejercicio de una profesión tan digna y esencial para el sistema de libertades como la abogacía, no pueda ejercerla durante el tiempo de la condena'.
Procede, por tanto, desestimar, también, este particular del motivo.
En otro quinto motivo, también por infracción de ley del art. 849.1LECrim. y mención al art. 21.6º CP, se interesa la apreciación de dicha atenuante como simple, por lo que a ambos se dará respuesta conjuntamente.
Se trata de motivos que no fueron planteados con ocasión del previo recurso de apelación; ni siquiera en conclusiones provisionales elevadas a definitivas, razón por la que, aunque, reiteramos, es suficiente para su desestimación, algo más añadiremos.
A tenor de lo establecido en el art. 21, es circunstancia atenuante: '6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.
Pues bien, tal como se plantea el motivo y vista la redacción de la referida circunstancia en el art. 21.6ª CP, resulta incompatible apreciarla con el alcance que se pretende de muy cualificada, si se considera extraordinaria la dilación, como se hace en uno de los motivos, ya que, de la lectura del artículo, si es extraordinaria e indebida solo cabe su apreciación como simple, de manera que para dar el salto a la muy cualificada la dilación habrá de ser superextraordinaria o hiperextraordinaria, siendo criterio de esta Sala que suele regla general para empezar a plantearse como tal, a partir de los ocho años de dilación, razón por la que, de entrada, descartamos entrar en el debate relativo a su cualificación.
En cualquier caso, como detalla la parte recurrida y resume el M.F. en sus respectivos escritos de contestación al recurso, vemos que la toma de declaración del condenado es en abril de 2017, tras lo cual el instructor acuerda el sobreseimiento, que, revocado tras los correspondientes recursos, se continua la investigación con toma de otras declaraciones durante el año 2018, en cuyo mes de octubre presenta escrito de acusación el M.F. y en enero de 2020 se celebra el juicio oral.
Pues bien, aun aceptando que la tramitación hubiera podido ser más ágil, lo que no cabe considerar es que fuera indebida la dilación, desde el momento que en su curso hubo una determinada actividad procesal intermitente que impide apreciar, incluso como simple, la atenuante que se postula.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.