Sentencia Penal Nº 131/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 50/2008 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO N º 50/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 220/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Vilanova i la Geltrú

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos. Sres.:

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D.MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

En la Ciudad de Barcelona, a nueve de mayo de dos mil ocho.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 50/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 220/2007, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú, seguido por delitos de robo con intimidación contra Jesús,en situación de prisión provisional por esta causa,desde el día 19 de febrero de 2007 (detención del día 17 de febrero de 2007) ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dicho acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de enero de 2008 , por la Iltma. Sra. Magistrado - Juez Sustituta del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo condenar y condeno al referido Jesús,como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación,previsto y penado en los arts. 237 y 242-1º del Código Penal ,a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS por cada uno de ellos,con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a dos delitos de robo con intimidación previstos y penados en los arts. 237,242-1º y 2º del C.Penal ,a la pena de prisión de cuatro años por cada uno de los delitos,con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos,salvo eventual abono previo en otro procedimiento.Que igualmente debo condenar y condeno al antedicho, Jesús,en calidad de responsable civil al pago de la cantidad de 1,380 euros al propietario del Bar La Estación de Cubelles y a Iván,la cantidad de 30 euros,cantidades que,en su caso,devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la L.E.Civil ,con aplicación del art. 53 del C.Penal ,en caso de incumplimiento y al pago de las costas del juicio."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación procesal del prenombrado acusado, recurso de apelación, el que fundamentó en las alegaciones que constan en su escrito, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución,tras la celebración de la diligencia de vista pública,con el resultado que se documenta en la diligencia fedataria extendida al efecto y en la que el apelante ratificó el escrito de recurso y efectuó una síntesis de los argumentos aducidos y el Ministerio Fiscal informó en el sentido de oponerse al recurso e interesó la confirmación de la meritada sentencia en su integridad,quedando los autos para estudio y resolución.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado,D.JOSE MARIA TORRAS COLL,quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa delibercaión y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución recaída en el primer grado jurisdiccional resuelve condenar al acusado,aquí apelante,como autor penalmente responsable de dos delitos consumados de robo con intimidación,definidos y sancionados en los arts. 237 ,en relación con el art. 242-1º del C.Penal y como autor criminalmente responsable de otros dos delitos,igualmente consumados,previstos y penados en el art. 237 ,en relación con el art. 242-1º y 2º del C.Penal .En el apartado de hechos probados que contiene la resolución recurrida se consigna que el día 3 de junio de 2006,alrededor de las 14 horas,el referido acusado,mayor de edad y carente de antecedentes penales,entró en el bar La Estación,sito en la localidad de Cubelles,enseñando una navaja al camarero,Iván,y le conmino a que le entregase el dinero de la máquina registradora,dándole el camarero amedrentado la suma de 200 euros.

El día 26 de noviembre de 2006,sobre las 20 horas,el mismo acusado,volvió al citado establecimiento y al igual que en la ocasión precedente,apuntando al camarero con un objeto que se hallana en su bolsillo,le pidió el dinero que tuviera y en esta ocasión,el camarero le hizo entrega de 35o euros.Prosigue el relato factual que el día 18 de enero de 2007,siendo aproximadamente las 17 horas,el mismo acusado,entró de nuevo en el bar ya mentado y con una navaja en la mano sustrajo a Iván su móvil,valorado en 30 euros,y también se apoderó de dinero que había en la caja registradora,en concreto ,sustrajo 648 euros.Finalmente,el día 14 de febrero de 2007,a las 14:55 horas,en el Bar ya citado,amenazó otra vez con una pistola a Iván y a Aurelio para que le entregaran el dinero que tenía y en esta ocasión logró apoderarse de 180 euros.

El recurrente censura que la sentencia combatida adolezca,según su entender,de justificación suficiente respecto a la participación del acusado recurrente en los ilícitos penales atribuídos y por los que se le condena en la primera instancia y recuerda que se trata de la segunda sentencia dictada por la misma Juzgadora "a quo" en la presente causa,habida cuenta que esta Sección Novena decretó la nulidad de la anterior sentencia por manifiesta ausencia de motivación.Aduce el recurrente que si bien en esta segunda resolución la Juzgadora ha ampliado bastante la motivación y ha dotado de estructura jurídico formal a la sentencia,con descripción de hechos probados,fundamentación jurídica y fallo,considera que no se valora con profundidad la prueba practicada en el plenario a los fines de justificar la condena del acusado,pues refiere que no se ha adentrado la Juzgadora de la instancia en las contradicciones que,según el recurrente,ofrece la versión de los hechos efectuada por el denunciante.Se queja de una fundamentación poco rigurosa y más bien genérica,pone énfasis en que el denunciante realizó en la denucia unas descripciones físicas del asaltante que dificílmente podrían corresponderse con un mismo sujeto y que la producirse el cuarto episodio depradatorio el testigo reconoció sin género alguno de duda al acusado como autor material de todos los robos cometidos en el mismo establecimiento,lo cual le produce a la defensa del acusado sorpresa,pues no alcanza a comprender porque motivo al producirse la segunda sustracción no identificó al asaltante.Asimismo,critica la diligencia de reconocimiento fotográfico,pues arguye que al testigo-perjudicado le fueron mostradas,en una solo fotocomposición,nueve fotografías,y que la que correspondía a su defendido era de tamaño sustancialmente distinto a la de los otros efigiados,y,sugiere que ello pudo predeterminar o inducir al testigo respecto al reconocimiento realizado.Aparte de la denunciada irregularidad en la confección de la composición fotográfica policial,también cuestiona la subsunción jurídico penal de los hechos,pues considera que no quedó debidamente acreditada la existencia de arma,de un revólver,en la comisión de los hechos,habida cuenta que en el registro que se le practicó al acusado no le fue ocupada y,en definitiva,viene a cuestionar el apelante la credibilidad y verosimilitud de lo declarado por el denunciante y testigos presenciales que ha conformado,junto con los restantes elementos probatorios,la prueba de cargo incriminatoria de la que ha dispuesto la juzgadora "a quo" para considerar enervada la presunción de inocencia.Por todo ello,en primer lugar,pretensiona el recurrente que,con estimación del recurso,sea revocada la sentencia condenatoria impugnada y se absuelva al acusado de todos los delitos por los que ha venido siendo acusado,Con carácter subsidiario,el recurrente,sostiene que en el improbable caso de que no prosperase la petición antedicha,se le condene tan solo como autor de un delito de los arts. 237 y 242-1º del C.Penal ,a la pena de dos años de prisión,pues sostiene que no se ha acreditado que en la perpretación de la sustracción se emplease arma alguna.Finalmente,el recurrente con invocación de la denominada prohibición de la "reformatio in peius" argumenta que la Juzgadora "a quo" incurrió en tal vulneración pues de un análisis comparativo entre la primera sentencia que fue anulada y esta segunda que es apelada,se ha producido una modificación sustancial penológica en contra del reo,dado que otrora se le impuso por tres delitos de los arts. 242-1º y 2º del C.penal ,la pena de tres años y medio por cada uno de dichos delitos y por el tipo básico del art. 242 -1º ,la pena de dos años de prisión,mientras que en la actual sentencia impugnada,se le imponen por dos delitos de los arts. 237,242-1º y 2º del C.Penal ,la pena de cuatro años de prisión por cada uno y por los otros dos delitos,tipo básico de robo con intimidación,del art. 242-1º del C.Penal ,la pena de tres años de prisión por cada uno,y,además,sin justificación alguna respecto a la extensión de la pena impuesta por lo que considera que debiera serlo ,en todo caso,en su grado mínimo.

Por su parte,el Ministerio Fiscal,en el trámite de informe,se opone al recurso de apelación y contrapone que la sentencia discutida ha cuidado de enmendar los defectos que obligaron al Tribunal a declarar la nulidad de la primera de las sentencias dictadas ante la manifiesta y absoluta falta de motivación y que en la resolución examinada se contiene una motivación suficiente y una explicación crítica,lógica y razonable sobre la prueba de cargo aportada y practicada,dado que la Juzgadora de la primera instancia para formarse el íntimo y certero convencimiento de culpabilidad del acusado respecto a los cuatro hechos delictivos reputados dispuso de medios probatorios tales como la diligencia de reconocimiento fotográfico y sobre todo las ruedas de reconocimiento en las que los testigos,víctimas,identificaron sin género alguno de duda al acusado y destaca que al camarero del Bar que resultó cuatro veces víctima de un atraco,dificílmente se le va a olvidar el rostro del asaltante que quedó grabado en su mente,y que tanto dicho empleado como el otro testigo,presente en el último atraco,coincidieron plenamente en la descripción del sustractor y con cita de SSTC,entre otras,la 452/07,15/07,18/05 y 135/03 y 124/01 ,en cuanto a la valoración probatoria y al control de la racionalidad de la inferencia lógico deductiva,pedimenta la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.Así pues,el objeto del presente recurso de apelación se fundamenta sustancialmente,amén de la referencia a la reformatio iun peius, en el error en la valoración de la prueba en que según parecer del recurrente ha incurrido la Juez a quo.

SEGUNDO.-Pues bien, la Sala considera, en contra del parecer del recurrente, que la valoración probatoria realizada por el órgano judicial reúne las condiciones necesarias y suficientes para su confirmación.Sabido es que sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional,ilógica o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación por quien no tuvo intervención en la vista oral. Tales circunstancias no concurren en este supuesto, en cuanto los razonamientos valorativos y explícitos en la sentencia recurrida se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común.

De una parte,ha de precisarse que la necesidad de ponderar las circunstancias que rodean el testimonio de la víctima de un delito, evitando la posible incidencia de móviles torticeros, o analizando la credibilidad subjetiva que pueda merecer la declaración prestada a la vista de su persistencia y condiciones personales del testigo, supone la explicitación de las lógicas cautelas que precisa la apreciación de dichos testimonios de cargo. En este sentido, la persistencia que ha de valorarse es la que se refiere a los elementos sustanciales del relato, en cuanto las contradicciones flagrantes indudablemente debilitan su poder de convicción, si no han sido debidamente explicadas. No ocurre así en este supuesto, en el que las declaraciones prestadas en la vista oral permiten matizar y recordar elementos o datos que en un primer momento no se expusieron con igual detalle. Precisamente, la declaración prestada ante la inmediación del órgano judicial es la que reviste mayor trascendencia, y la credibilidad subjetiva no puede desvirtuarse sin más exigiendo una literalidad matemática en las distintas declaraciones.

En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno.Las razones expresadas en la sentencia recurrida,pese a su sencillez, se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso, por quien no presenció la práctica de la prueba. Y es que frente a lo argüido considera esta Sala que existe prueba incriminatoria directa de la culpabilidad del acusado.En efecto,tras enumerar los elementos que configuran los ilícitos penales en que se fundamenta la acusación,se efectúa la labor subsuntiva en el fundamento jurídico segundo de la calendada sentencia en el sentido de atribuir la autoría del acusado en tales delitos de robo con intimidación en base al sustrato probatorio consistente en el reconocimiento fotográfico efectuado por los testigos y por el posterior reconocimiento en rueda y sustancialmente en la prueba testifical,puesto que el camarero del Bar en el que se produjeron los hechos depuso en el plenario,ratificando sus declaraciones anteriores,tanto policiales,como judiciales,que el acusado fue,sin duda alguna,la persona que irrumpió en el establecimiento Bar en las ocasiones relacionadas en lso hechos probados y que fue quien le exigió de forma intimidatoria la entrega de dinero,siendo la última vez,bajo la conminación de una pistola que le exhibió y el arma fue igualmente descrita con todo detalle por el testigo presencial,Sr. Aurelio que también testificó en el plenario.No consta que existiera móvil espurio alguno que pudiera empañar la veracidad y credibilidad de los testigos y principalmente lo manifestado por el camarero que en cuatro ocasiones fue víctima del repetido asalto protagonizado por el acusado.La Juzgadora a quo analiza que lo versionado por los testigos responde a las exigencias de verosimilitud,de ausencia de incredibilidad subjetiva y a la persistencia en la incriminación que demanda la jurisprudencia del Tribunal Supremo para tener aptitud y suficiencia enervante del principio de presunción de inocencia,habida cuenta que no consta mendacidad ni fabulación alguna en lo relatado por el denunciante y testigos,la imputación que se hace por los testigos es lineal,monolítica,constante,permanente,sin fisuras,sin divergencias,ni contradicciones,pues las descripciones físicas,con algunos pequeños detalles irrelevantes,responden a un mismo sujeto y los testigos no tenían animadversión ni animosidad alguna con respecto al acusado,pues siquiera le conocían antes de que cometiera los hechos enjuiciados,ni hay razón alguna para poner en tela de juicio sus testimonios que han de ser reputados como verosímiles,fiables y creíbles.en definitiva,tratándose,por lo demás de pruebas personales, no contando esta Sala con el privilegiado principio de inmediación del que sí goza el Juez "a quo",ni ser apreciadas contradicciones en lo depuesto por los testigos en el plenario,no se aislan motivos para dudar de la valoración y apreciación probatoria que llevó a cabo la juez de instancia, y se está en el caso de entender que la prueba practicada autoriza a entender acreditado, más allá de toda duda, que el acusado fué la persona que perpetró los cuatro asaltos historificados.El que en el curso de un registro no le fuere inacautada el arma empleada al acusado en modo alguno empece ni obsta la viabilidad del subtipo penal agravatorio,dado que la prueba testifical fue patente y contundente en tal sentido y es lógico pensar que quien se vale de una pistola o revólver tome la cautela de ocultarla o esconderla en lugar donde se le pueda intervenir,a fin de evitar la obtención de pruebas que le incriminen,pues de seguirse la tesis exculpatoria expuesta por el defensor del acusado se produciría una inaceptable e indeseable impunidad en delitos que repugnan la conciencia social y que se producen con frecuencia,según nos enseña la praxis judicial.Respecto a las aducidas razones de irregularidad en cuanto a la confección de la fotocomposición de la diligencia de reconocimiento fotográfico recordar que se trata de una diligencia de naturaleza preprocesal que se enmarca en el ámbito de la investigación del delito y que per se no constituye prueba,pues sólo puede obtener tal predicamento cuando viene corroborada en trámite judicial y avalada en la sesión del juicio oral y ,además,en el caso actual,refrendada por las ruedas de reconocimiento practicadas.Dicha diligencia de reconocimiento fotográfico no requiere la intervención de letrado,pues ni tan siquiera en el momento en que se practica se conoce la identidad del presunto autor del hecho o hechos objeto de investigación,y,por lo demás,la Defensa ni en la fase de instrucción,ni con ocasión del escrito de conclusiones provisionales,ni en como cuestión previa en el acto del juicio oral nada adujo en relación a la irregularidad que ahora,trasmano y a destiempo trata de introducir "ex novo" en esta alzada,lo cual no resulta admisible pues sustrae la cuestión del debate genuino en la primera instancia,amén de que su planteamiento resulta inane ante el testimonio inconcuso,concluyente y elocuente de las víctimas de las sustracciones.

Finalmente,y en cuanto a la infracción de precepto penal por la desproporcionada e inmotivada pena impuesta debe señalarse que asiste parcialmente razón al apelante.

Es doctrina pacífica del Tribunal Supremo la siguiente:

"Cuando no concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal que la atenúen o agraven, el art. 66 CP autoriza al tribunal a recorrer en toda su extensión la pena señalada por la Ley, pero también le obliga, ex art. 72 del C.Penal y arts. 9-3 y 120 de la C.E . a razonar la opción adoptada,en cuanto al grado y extensión concreta de la penalidad impuesta, en función de las circunstancias personales del reo y la gravedad del hecho,pues la exigencia de la rigurosa observancia del deber motivacional cobra ,si cabe,su máxima dimensión cuando de determinar e individualizar la pena se trate ,so pena de incurrir en una arbitrariedad proscrita por el texto constitucional La omisión del preceptivo razonamiento,como ha cuidado de señalar la jurisprudencia del Alto Tribunal, no merece reproche cuando la pena se impone en su extensión mínima, pero cuando no es así -- como ocurre en el caso-- el justiciable tiene motivo para alzarse contra el silencio del tribunal, puesto que ni se le puede negar el derecho de conocer las causas por las que se le impone una pena mayor o menor, ni es admisible se incumpla un deber establecido para evitar la arbitrariedad en una operación judicial de tanta trascendencia como la de individualización de las penas.". (TS. TRIBUNAL SUPREMO (Sala 2) 31/03/2001 )".

En el caso presente la jugadora de instancia ha decidido no imponer la pena en su grado y extensión mínima pero omitiendo,silenciando,todo razonamiento sobre ello.En consecuencia,ante la patente y clamorosa falta de motivación de la que adolece la resolución revisada en esta alzada en lo que atañe a la determinación e individualización de las penas establecidas,procece revocar parcialmente la sentencia impugnada en el sentido de imponer al acusado la penalidad mínima por cada delito de los que viene siendo acusado,probada que ha sido su participación.Así,por cada uno de los dos delitos de robo con intimidación del art. 237 y 242-1º del C.Penal ,se le impone la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria legal correspondiente y por cada uno de los DOS delitos de robo con intimidación en la modalidad prevista en el art. 242-1º y 2º del C.Penal ,la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES con la condigna accesoria legal,y todo ello sin perjuicio de lo establecido en el art. 76 y concordes del C.Penal ,sin que quepa apreciar conculcación alguna de la prohibición de la reformatio "in peius" ,pues tras la corrección efectuada por esta Sala,las penas finalmente impuestas favorecen al acusado,es decir,lo son en beneficio del reo y comportan una sustancial minoración penológica "favor rei".

TERCERO.-Las costas procesales causadas en esta alzada se declaran de oficio conforme a lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal y defensa del acusado,Jesús contra la Sentencia de fecha 14 de enero de 2008, dictada por la Iltma.Sra. Magistrado-Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú , en el procedimiento abreviado nº 187/2007, de dicho Juzgado,en el sentido de REVOCAR LAS PENAS ESTABLECIDAS EN LA PARTE DISPOSITIVA DE DICHA RESOLUCIÓN y dejarlas definitivamente fijadas de la siguiente forma: por cada uno de los DOS DELITOS DE ROBO CON INTIMIDACIÓN,TIPO BÁSICO,del art. 237 y 242-1º del C.Penal ,en grado de consumación,y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,la pena mínima de DOS AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por cada uno de los otros DOS DELITOS DEL REFERIDO SUBTIPO AGRAVADO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, del art. 237 ,en relación al art. 242-1º y 2º del C.Penal ,sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se le impone la pena mínima de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,todo ello sin perjuicio de la operancia de lo dispuesto en el art. 76 del C.Penal ,y se mantienen incólumes los restantes pronunciamientos contenidos en dicha sentencia que se confirman,todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente , en audiencia pública. Doy fe.