Sentencia Penal Nº 131/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 10/2001 de 07 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Séptima

Rollo 10/01 - P.O

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 36 de MADRID

Proc. Origen: Sumario 2/10 y 3/00

SENTENCIA Nº 131/2010

ILMAS SRAS.

Presidenta:

DÑA. MARÍA LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas

DÑA. ANGELA ACEVEDO FRÍAS

DÑA. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En MADRID, a siete de diciembre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número sumario 2/00 3/00 , procedente del Juzgado de Instrucción n° 36 de Madrid y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por delito de homicidio consumado, homicidio en grado de tentativa, y tenencia ilícita de armas contra Mario con DNI número NUM000 nacido el 2 de agosto de 1977 en Madrid hijo de Heliodoro y de Manuela; en prisión provisional por esta causa desde el 10 de septiembre de 2010, estando representado por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez y defendido por la Letrada Dª. María Dolores Márquez de Prado, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio García Arias; y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ANGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del CP ., de dos delitos de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 18 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 583 del Código Penal . De dichos hechos consideró responsable en concepto de autor al procesado Mario concurriendo respecto al homicidio consumado la agravante del n° 2 del art. 22. Solicitó que se le impusiera por el primero de los delitos la pena de 13 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; por cada uno de los dos delitos de homicidio intentado la pena de 5 años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas. Igualmente de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal solicitó que se declarara la prohibición durante 5 años del procesado de aproximarse a las víctimas o a sus familiares, volver al lugar de los hechos o dirigirse al lugar donde residan o trabajen las víctimas.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que indemnice solidariamente con los que ya fueron condenados por estos mismos hechos, a Zaira y Custodia en 120.000 euros; a Marco Antonio en 5.409,11 euros por las lesiones y en 6.010,12 euros por las secuelas; a Conrado en 901,52 euros por lesiones y 1.803, 04 euros por secuelas y a Hipolito en 1.202,02 euros por lesiones y 300,51 euros por secuelas, A Kemashita SL en 715,74 euros por daños, al INS en 730,97 euros y a la empresa Citroen Hispania en 427,63 euros, sumas que devengarán los correspondientes intereses.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido,

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que Mario , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con su amigo Nicanor y los hermanos Juan Francisco , Bruno y Fructuoso , habiendo sido estos cuatro últimos ya condenados por estos hechos, los tres primeros en sentencia de 14 de enero de 2004 de esta Sala , confirmada por la de 18 de mayo de 2005 de la Sala de lo Penal del TS, y Fructuoso por sentencia de 7 de abril de 2006, de este Tribunal , igualmente confirmada por la sentencia de 18 de enero de 2007 de la Sala de lo Penal del TS ., se dedicaban, a principios de 1999 y con anterioridad a esta fecha, a llevar a cabo tareas de seguridad en diversas discotecas de esa ciudad, surgiendo, como consecuencia de ello y de su intención de realizar esa función en otros locales, incidentes con las personas que ejercían esta actividad en los mismos, como en la discoteca Amnesia, también denominada con anterioridad "Friends" sita en la calle Toledo n° 1 de esta Capital, propiedad de la entidad Kemashita SL., y especialmente con Sabino , que trabajaba en el referido local en funciones de seguridad y de portero.

Así, a primeros de enero de 1.999 se produjo una discusión en la discoteca Amnesia entre Nicanor y el encargado de dicho local, Plácido , a quien el primero propinó un puñetazo, siendo Nicanor expulsado del establecimiento, y, antes de abandonarlo, Nicanor efectuó con una pistola dos disparos hacia el techo.

Unos días después, y con la finalidad de exigir explicaciones a Nicanor sobre el incidente anterior, Sabino y otras personas que prestaba sus servicios en la discoteca "Amnesia", se personaron en la discoteca "Back Stage" sita la C/ Jorge Juan n° 20 de esta ciudad, produciéndose una pelea entre Nicanor y Sabino .

Finalmente, algunas semanas antes del día 10 de mayo de 1999, los hermanos Bruno Juan Francisco Fructuoso y Nicanor se dirigieron a la discoteca "Macumba", en la que estaba trabajando Sabino , siendo expulsado de la misma Nicanor por tener prohibida la entrada en dicho local, ante lo cual, Fructuoso dirigió a Sabino veladas amenazas.

No ha resultado acreditado si Mario estuvo presente en estos incidentes previos, pero sí que, en todo caso, el día 10 de mayo de 1999, Fructuoso , Juan Francisco y Bruno , Nicanor y Mario decidieron dar un brutal escarmiento al personal de la discoteca "Amnesia", y especialmente a su portero Sabino , encontrándose trabajando en ese día en el citado local, además de éste, como porteros y personal de seguridad, Conrado , Marco Antonio , conocido como " Vicioso ", Hipolito , Cosme , Iván , y también Salvador como Jefe de Seguridad y Plácido como Jefe de Sala,

A tal fin, sobre la 1:30 horas Nicanor y Mario se dirigieron con el vehículo BMV matrícula H-.... , que conducía el primero, a la discoteca Amnesia, acelerando fuertemente cuando pasó por la puerta del local, lo que les permitió comprobar qué personas se encontraban en el mismo, por lo que pudieron advertir la presencia de Marco Antonio , Sabino , Conrado y Salvador .

Unos minutos después, tras estacionar el vehículo, se dirigieron todos juntos a la puerta de la discoteca Amnesia, llevando en la mano Nicanor y Mario bates de béisbol, Fructuoso una barra o un palo y una pistola, y tanto éste como sus hermanos Juan Francisco y Bruno sendas pistolas. Directamente, y tras intentar Nicanor agredir con el bate a varios de los presentes, Fructuoso , Mario y Nicanor se dirigieron a Sabino al que propinaron varios golpes en la cabeza y en la cara. Al mismo tiempo, Juan Francisco , después de mantener un forcejeo con Marco Antonio , cayendo éste al suelo, desenfundó el arma de fuego y disparó por dos veces a Sabino , alcanzándole con uno de esos disparos. Bruno disparó también contra Sabino , alcanzándole, y Fructuoso aprovechando que Marco Antonio se estaba levantando del forcejeo mantenido con Juan Francisco , desenfundó su arma y le disparó directamente. Por último, Bruno también disparó en dos ocasiones a Conrado .

El personal de la discoteca Amnesia intentó defenderse de la agresión, resultando herido por impacto de bala Juan Francisco , lo que motivó que el grupo agresor iniciara la huida. Nicanor y Mario introdujeron a Juan Francisco en el vehículo que conducía el primero y le trasladaron a un centro hospitalario para que fuera atendido.

A consecuencia de la agresión que se ha descrito, Sabino recibió dos impactos de bala, uno incidió en el hemitórax derecho, causándole una herida mortal de necesidad, al ocasionar una hemorragia fulminante al nivel del tórax que le provocó la muerte. Recibió además otro impacto en el brazo derecho y hasta 6 heridas inciso contusas en la cabeza y 3 contusiones en la cara a consecuencia de los golpes recibidos con los bates.

El fallecido Sabino , nacido el 31 de enero de 1970, estaba sentimentalmente unido a Zaira con la que tenía una hija en común nacida el 6 de abril de 1997.

Marco Antonio resultó con una herida por arma de fuego en región infraclavicular derecha con sección de la arteria axilar derecha, y de no haber mediado una intervención terapéutica urgente hubiera podido sufrir un shock hemorrágico y la muerte. El lesionado tardó en curar 90 días, estando cuatro de ellos hospitalizado, quedándole como secuelas la presencia del proyectil en región supraclavicular derecha, cicatriz queloidea en región infraclavicular de unos 10x2 cm y supraclavicular derecha de 10x0,5 cm., cicatriz en la región inguinal izquierda de unos 15x1 cm., sensación disestésica, dolor en zona lesionada. Los gastos que el INSS hubo de soportar por la hospitalización de Marco Antonio ascienden a 730,97 euros.

Conrado recibió dos impactos de bala, uno en el antebrazo derecho y otro en la base del cuello, que le provocaron heridas de las que tardó en curar 15 días, precisando hospitalización durante dos de ellos, y permaneciendo 7 de los mismo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas dos cicatrices hiperpigmentadas de 0,5x0,8 cms en el antebrazo derecho borde cubital y dos cicatrices hipopigmentadas a nivel de la base del cuello. La lesión localizada en la base del cuello, debido a su localización, puso en riesgo la vida del agredido al encontrarse en una zona vital por su cercanía con estructuras que, de resultar afectadas, pueden causar la muerte.

También recibió el impacto de un disparo Hipolito , sin que conste acreditado si ello fue por efecto de un disparo directo o por efecto rebote, como consecuencia de lo cual sufrió lesiones superficiales en la cara lateral del brazo derecho, que no afectaron a planos musculares, de lo que tardó 20 días en curar, 10 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, precisando para su curación de una única asistencia facultativa, y quedándole como secuela una cicatriz hiperpigmentada de 4x1 cm en la cara externa del brazo derecho.

En el lugar de los hechos se intervino abundante material de cartuchería de distintos calibres, entre vainas, balas y cartuchos sin percutir (del calibre 6,35; 9 mm corto, 9 mm largo y 22).

Además, en el suelo y al lado de la puerta de entrada, junto a los pies de Sabino se encontró una pistola marca CZ modelo 83, carente de número de serie, y recamarada para cartuchos de 9 mm, en buen estado de funcionamiento, que tenía un cartucho en la recámara y un cargador con otros ocho.

En un contenedor de basura, a la altura del n° 25 de la C/ Arganzuela, se localizó un bate de béisbol con la leyenda "Rui Hsing". Debajo de un vehículo aparcado en las inmediaciones se encontró la pistola Tanfoglio carente de número de serie recamarada para cartuchos del 6,35 mm. Browning, en buen estado de funcionamiento, arma fabricada originariamente para el uso de cartuchos detonantes, que ha sido modificada habilitándola para el disparo de cartuchos armados con bala, sin que conste quien la arrojó allí, ni a quien pertenecía la misma.

A consecuencia del tiroteo que se produjo, el vehículo Citroen Xsara matrícula M-3525-WB propiedad de la Empresa Citroen Hispania, recibió un impacto de bala, causándole unos daños que se han peritados en 427,63 euros, y el local propiedad de Kemashita SL., resultó con daños por importe de 715,54 euros.

El 12 de julio de 1999, se acordó por el Juzgado de Instrucción n° 36 de Madrid la entrada y registro en el domicilio que compartían Nicanor y Mario , sito en la CALLE000 n° NUM001 , portal NUM002 , piso NUM002 letra NUM003 de Torrejón de Ardoz, interviniéndose los siguientes efectos:

- Una navaja tipo caza con una hoja de 8'5 centímetros.

- Dos cuchillos desolladores utilizados en caza mayor, con sus correspondientes fundas de cuero.

- Dos llaves de pugilato,

- Unos munchacos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio, previsto y penado en el art. 138 del Código Penal y además de otros dos de homicidio intentado del mismo artículo 138 en relación con los arts. 16 y 62, todos ellos del citado texto legal , así como de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 del CP ..

SEGUNDO.- De los citados delitos es penalmente responsable en concepto de coautor, directo y material, Mario , en cuanto a los de homicidio y las dos tentativas de homicidio, al participar de manera conjunta con otras personas ya enjuiciadas por estos hechos en la causación de las lesiones que provocaron la muerte de Sabino , así como en la de las que pusieron en peligro de muerte la vida de Marco Antonio y Conrado , y en lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, al poseer, en el domicilio que compartía con Nicanor , dos cuchillos desolladores utilizados en caza mayor, con sus correspondientes fundas de cuero, dos llaves de pugilato, y unos munchacos, instrumentos considerados armas prohibidas por ser especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.

La comisión por parte del procesado de los citados delitos resulta, al entender de este Tribunal, plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, en primer lugar y respecto a los delitos de homicidio consumado y de dos tentativas de homicidio, la realidad de que el día 10 de mayo de 1999, sobre la 1'30 horas se produjo en la puerta de la discoteca "Amnesia" (antes Friends) un incidente a consecuencia del cual falleció Sabino , y resultaron heridos Marco Antonio , Conrado , Hipolito e incluso Juan Francisco es un hecho no controvertido, admitido tanto por la acusación como por la defensa que reconoce que existen ya dos sentencias firmes y definitivas que contienen el relato de hechos probados sobre lo sucedido sin que se haya planteado ninguna duda al respecto en el acto del juicio oral.

En todo caso se ha practicado en el acto del juicio abundante prueba tanto testifical como pericial relativa a lo sucedido el día 10 de mayo de 1999 en la puerta de la discoteca Amnesia, obrando además en las actuaciones la documental relativa a las lesiones padecidas tanto por el fallecido como respecto a los dos heridos que consiguieron recuperarse de las heridas sufridas, del hallazgo en las inmediaciones de efectos como armas de fuego, munición, o un bate de béisbol en el interior de un contenedor, o la causación de desperfectos tanto en el local propiedad de Kemashita como en un vehículo que se encontraba aparcado en las inmediaciones.

Como ya se expuso por este Tribunal en las sentencias de 14 de enero de 2004 y 7 de abril de 2006 , es indudable que el acometimiento y ataque que sufrió Sabino iba directamente dirigido a acabar con su vida, lo que se deduce del informe de autopsia que fue practicada a su cadáver, ratificado en el acto del juicio oral por las Médico Forenses que lo realizaron y de acuerdo con el cual el cadáver presentaba, además de contusiones en la cara y en la zona del cuero cabelludo, en primer lugar un orificio de entrada por proyectil en el hemitórax derecho que incide sobre el hemitórax derecho y atraviesa diversos órganos y estructuras, entre las que se encuentran la pared torácica, diafragma, hígado, arteria aorta, y pulmón izquierdo. Esta herida, según se dice textualmente en el referido informe, y ratifican las peritos en el acto del juicio oral, era mortal de necesidad "dada la importancia de estas estructuras lesionadas y su repercusión funcional" ya que las lesiones ocasionaron una hemorragia fulminante a nivel de tórax y el abdomen que llevaron de forma inmediata al shock hipovolémico con resultado de parada cardio-respiratoria. También presentaba el fallecido otro orificio en la cara posterior del brazo derecho consecuencia de un disparo con una carga cinegética más reducida. En cuanto a las heridas inciso-contusas han sido ocasionadas algunas por el mismo agente traumático y las de la nariz y la ceja al parecer con otro, tratándose de heridas producidas en el mismo momento y compatibles con aquellas que puede provocar el golpe con un bate de béisbol o con una barra de hierro.

La consecuencia del referido informe es, en definitiva, que las heridas que sufrió Sabino , especialmente la originada por la bala que le impactó en el hemitórax derecho provocaron irremediablemente su muerte, y teniendo en cuenta la entidad de los instrumentos que se utilizaron en la causación de las mismas, es evidente que los actos que las produjeron tendían directamente a ese fin, es decir a acabar con la vida del Sr. Sabino , lo que en el presente supuesto no es rebatido por la defensa del procesado, por todo lo cual, en lo que se refiere a la agresión hacia Sabino , los hechos son constitutivos de un delito de homicidio consumado previsto y penado en el art. 138 del CP ..

Igualmente y como ya se expuso por este Tribunal en las sentencias de 14 de enero de 2004 y 7 de abril de 2006 , hay que entender que la agresión hacia Marco Antonio , como consecuencia de la cual recibió un impacto de bala, también respondía a un propósito de acabar con su vida, por lo que al no obtenerse, afortunadamente, tal resultado, los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138 y 16 del CP ..

Así y reiterando los criterios señalados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para diferenciar un homicidio intentado de un delito de lesiones, expuesto en las anteriores sentencias a las que se ha hecho referencia, la diferencia radica en ese "animus necandi" o propósito de matar que distingue el homicidio de lo que, en otro caso serían lesiones consumadas.

La Jurisprudencia en sentencias de la Sala 2ª del TS. como la de 10 de marzo de 2010 ha analizado la manera de determinar la existencia o no del ánimo homicida, que, como se afirma en esta sentencia "constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal". La Sala 2ª, como se expone en la citada resolución ha elaborado "una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente, o por el contrario, cualquier otro distinto, ánimo laedendi o vulnerandi, o, en este caso, de intimidar o amenazar al sujeto pasivo, en una labor -se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 - inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente táctico, deducido naturalmente de una serie de datos espúricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la autentica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3 , 172/2008 de 30.4 , 487/2008 de 17.7 - que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción".

En el presente supuesto, de la misma forma que en las anteriores sentencias dictadas en el presente procedimiento y sin que ello sea objeto de discusión por la defensa del procesado, entiende la Sala que el disparo que sufrió Marco Antonio iba dirigido a acabar con su vida o, al menos, planteada esta posibilidad se aceptó, teniendo en cuenta, de un lado, la idoneidad del arma utilizada, un arma de fuego, y de otro, la dirección del disparo, ya que el proyectil impacta en la región infraclavicular derecha. Es decir, que el tiro iba dirigido hacia la zona del tórax que aloja órganos vitales, y como se recoge en el informe médico de sanidad que se emitió del referido lesionado (folio 1.380 de las actuaciones) ratificado en el acto de plenario, a consecuencia del impacto resultó afectado el tronco arterial, lo que provoca un consiguiente riesgo de hemorragia, que de no mediar intervención terapéutica, hubiera podido evolucionar en shock hemorrágico. Hay que tener en cuenta además que el disparo se produce en el curso de un ataque plural, cuando el lesionado trata de levantarse del suelo, por todo lo cual los hechos revisten caracteres, como se ha dicho, de un delito de homicidio intentado previsto y penado en los arts. 138 y 16 del CP ..

Idéntica calificación merece, al entender de este Tribunal, la agresión sufrida por Conrado , el cual de conformidad con la prueba pericial que se practicó sobre las ropas que vestía, ratificada en el acto del juicio oral, recibió hasta 3 impactos de bala, dos de los cuales le alcanzaron el cuerpo, provocándole, uno de ellos una herida en el antebrazo derecho, con orificio de entrada y salida, e impactando el otro en la base del cuello, también con orificio de entrada y salida. Pese a que la sanidad se produjo relativamente pronto, porque los disparos sólo ocasionaron heridas superficiales, como explican las peritos en el acto del juicio, el cuello es una zona vital, de lo que hay que deducir que los disparos que se realizaron contra Conrado perseguían acabar con su vida, y no sólo lesionarle, o al menos los autores del hecho admitieron dicha posibilidad y asumieron la probabilidad de que se produjera el fatal desenlace.

TERCERO.- Partiendo de lo anterior, la cuestión se reduce a la valoración de la prueba practicada respecto a la participación en los referidos hechos del ahora enjuiciado, el procesado Mario . En su declaración, prestada en el acto del juicio oral, el procesado niega haber intervenido en la agresión que se produjo en la puerta de la discoteca Amnesia, con el fatal desenlace de la muerte de Sabino y la causación de lesiones a Marco Antonio y a Conrado , haber estado presente en los incidentes previos a este ataque, e incluso estar relacionado con los hermanos Bruno Juan Francisco Fructuoso .

Así, en el acto del juicio oral Mario declara que en el año 1999 era carnicero de profesión, no tenía nada que ver con la seguridad y rara vez trabajó como relaciones públicas en alguna discoteca. Respecto a las otras personas que resultaron procesadas en esta causa, sólo reconoce tener relación con Nicanor , con el que tenía alquilado un piso que compartían en ocasiones los fines de semana o de manera esporádica, pero mantiene que a los hermanos Bruno Juan Francisco Fructuoso sólo los conocía de vista, igual que conocía a mucha otra gente, y sabía que se dedicaban a la seguridad en discotecas. Sin embargo niega conocer al fallecido pese a que también desempeñaba su trabajo como portero de discoteca.

Mario niega también haber estado presente en los incidentes previos que se produjeron en la misma discoteca Amnesia, en Back Stage, y en Macumba, aunque admite que algo le comentó Nicanor respecto de los mismos, manteniendo, sin embargo, que no sabía que Nicanor tuviera prohibida la entrada en ninguna discoteca.

En cuanto a lo sucedido el día 10 de mayo de 1999, el procesado declara en el acto del juicio oral que estaba en casa de sus padres, y Nicanor le llamó para ir a tomar algo a la discoteca Amnesia, recogiéndole con el vehículo BMW que utilizaba y se dirigieron al lugar. Al llegar allí Nicanor estacionó entre la puerta del establecimiento y la calle Arganzuela, se bajaron del vehículo, sin que viera que Nicanor llevara ningún objeto, yendo él detrás de Nicanor , y su amigo se acercó a unas personas, los iraníes, que estaban cerca de la puerta y se puso a hablar con ellos. Se dirigieron hacia la puerta y allí se produjo un altercado, con gritos y peleas, escondiéndose él detrás de un coche en cuanto oyó una detonación, escuchando después otras, sin que sepa de dónde provenían. Afirma que luego vio a Nicanor salir corriendo y diciéndole que se fueran, vieron una persona que se arrastraba herida ( Juan Francisco ), Nicanor le subió al coche y le llevaron a un hospital, mostrándose convencido de que de no haberlo hecho, esta persona habría fallecido. Mario mantiene que no golpeó a nadie ni le agredieron a él, y no intervino para nada en la pelea, así como que tampoco vio a nadie sacar armas de fuego.

Respecto a su falta de comparecencia al acto del juicio y su huida de España desde el año 2004 hasta el actual 2010, afirma que después de haber comparecido ante este Tribunal dos días antes de la fecha señalada en el año 2004 para la celebración del juicio, su padre recibió unas llamadas telefónicas amenazándole a él, diciendo que tuviera la boca cerrada porque de no ser así sufriría represalias. El procesado mantiene que iba a comparecer al juicio para declarar que "los iraníes" habían estado presentes en el incidente, cosa que ellos negaban, aunque no les vio hacer nada, y supone que ellos se enteraron y por eso le amenazaron, por lo que decidió huir, marchándose de España, aunque desde que supo que había sido enjuiciado ya el tercero de los hermanos Bruno Juan Francisco Fructuoso estaba pensando en regresar, lo que sin embargo no hizo pese a que dicho juicio se celebró en el año 2006 y la sentencia, en la que este Tribunal condenó a Fructuoso , de fecha 7 de abril de 2006, fue confirmada por la Sala de lo Penal del TS. el 18 de enero de 2007 , esto es tres años y medio antes de que el procesado fuera detenido, ya que pese a las intenciones que asegura que tenía, nunca se puso a disposición de la Justicia.

La versión de los hechos que mantiene el procesado, similar a la que ofreció en la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción cuando fue detenido, y que obra al folio 817, Tomo III de las actuaciones, resulta, al entender de este Tribunal desvirtuada por el resto de las pruebas practicadas.

Así, en primer lugar la declaración de Nicanor en el acto del juicio, en el que por primera vez presta declaración como testigo, pese a que pretende apoyar la de su amigo Mario , contradice en parte lo manifestado por éste. Así, Nicanor afirma que es amigo de Mario desde que eran niños, y que los dos compartían un piso que utilizaban los fines de semana para tener intimidad con sus respectivas parejas. Manifiesta, tal como dice Mario , que éste era carnicero, si bien añade que aunque Mario no trabajaba habitualmente por ello como portero de discoteca, sí le llamaba él de vez en cuando para hacer esta función, así como la de relaciones públicas o "portero de bienvenida", afirmando que en estas ocasiones era él quien pagaba a Mario sus honorarios porque también era él quien le contrataba, añadiendo que Mario tenía muy poca relación con los hermanos Bruno Juan Francisco Fructuoso , de lo que parece desprenderse que eran éstos quienes contrataban a ambos, si bien a Mario a través de Nicanor .

En estas circunstancias es evidente que Mario no conocía a dichos hermanos sólo de vista, y también lo es, pese a las alegaciones de la defensa en el informe realizado en el acto del juicio oral, que Mario no se dedicaba sólo a ser carnicero, si es que ejercía dicha profesión, de lo que realmente no se ha practicado prueba alguna, sino que realizaba funciones de seguridad y/o de relaciones públicas en discotecas, estaba, como todos los demás implicado en lo que él mismo denomina "el mundo de la noche", y de eso le conocía Conrado quien asegura en el acto del juicio oral, como lo había hecho en las declaraciones que había prestado con anterioridad, que conocía a Mario porque habían trabajado juntos en una discoteca de la calle Orense, que en el juicio celebrado en el año 2004 manifestó que se denominaba Roxy, lo que abiertamente contradice las manifestaciones de Mario respecto a que no conocía a ninguno de los agredidos.

Respecto al resto de los testigos, Cosme en el acto del juicio mantiene que no conocía a Mario , aunque en el celebrado en el año 2004, también en calidad de testigo, manifestó que sí. Iván dice que le conoce de vista, el testigo protegido "enero 2005" declara que personalmente no le conocía aunque había oído su nombre, sabía que era amigo de Nicanor y que éste trabajaba para "los iraníes" aunque en el acto del juicio celebrado en el año 2004 aseguró que conocía a los cinco procesados, y que creía que trabajaban juntos, y Marco Antonio parece que no le conocía con el nombre de Mario sino con el apodo de " Palillo ".

De todo ello se desprende, como se ha dicho, que Mario en el año 1999 era conocido en el ambiente de la seguridad de las discotecas por su colaboración o trabajo en esa actividad y su relación con los otros procesados, especialmente con Nicanor , pero también con los hermanos Bruno Juan Francisco Fructuoso , de entre los cuales, en el juicio celebrado en el año 2004, Atabak manifestó que conocía a Mario porque también trabajaba en seguridad de discotecas, y Juan Francisco mantuvo que sabía que tanto Mario como Nicanor se dedicaban a esto y que al primero le conocía de vista.

En estas circunstancias no resulta tan importante que Mario estuviera o no presente en los previos incidentes en Amnesia, Back Stage y Macumba puesto que aunque en éste último parece que sí Se sitúan algunas declaraciones prestadas tanto en la fase de instrucción como en los juicios celebrados con anterioridad respecto de los otros procesados, como la de Marco Antonio en el juicio celebrado en el año 2004, se entiende que por la relación que Mario mantenía en el año 1999 con Nicanor y bien a través de éste o bien directamente con los hermanos Bruno Juan Francisco Fructuoso , conocía perfectamente si no lo sucedido con exactitud en cada uno de estos momentos, que puede inferirse que también, dada su muy estrecha relación con Nicanor , al menos, evidentemente, el enfrentamiento que mantenían con los porteros y seguridad de las discotecas Amnesia y Macumba, y especialmente con el fallecido Sabino .

De esta manera ciertamente no resulta creíble que, después de que Nicanor diera un puñetazo a Plácido en enero de 1999 en la discoteca Macumba, y al ser expulsado de la misma, Nicanor efectuara con un arma unos disparos al techo, que poco después Sabino y otras personas fueran a pedir explicaciones sobre este hecho a Nicanor a la discoteca Back Stage, produciéndose un intercambio de puñetazos entre ambos, y que pocas semanas antes del día en que sucedieron los hechos enjuiciados, Nicanor fuera expulsado de la discoteca Macumba por tener prohibida la entrada en la misma, amenazando Fructuoso a Sabino , el día 10 de mayo de 1999, Nicanor , los hermanos Bruno Juan Francisco Fructuoso y Mario se dirijan a la discoteca Amnesia para tomar una copa tranquilamente porque era, supuestamente, y pese a los innumerables establecimientos que para tai fin hay en la noche de Madrid, la única discoteca abierta un domingo, y según declara Nicanor , porque todos esos problemas habían desaparecido, sin que explique en modo alguno de qué manera se produjo tal "reconciliación". Y no sólo no resulta creíble para este Tribunal, sino que ya se declaró probado en las dos sentencias, firmes y definitivas, dictadas con anterioridad en relación con los otros procesados que el motivo de que se dirigieran allí era otro muy distinto, atacar al personal de seguridad de la discoteca Amnesia, y en especial a Sabino , y así se entiende acreditado igualmente en el acto del juicio oral ahora celebrado.

Nicanor mantiene en su declaración como testigo en el acto del juicio que estuvo cenando con los hermanos Bruno Juan Francisco Fructuoso , y que decidieron ir a tomar una copa a la discoteca Amnesia, como ya se ha dicho supuestamente porque la tensión que había anteriormente ya se había calmado, llamando a Mario , que no estaba cenando con ellos, para que les acompañara, y así, según explica, cuatro coches se dirigieron a Amnesia para "tomar una copa", pasando él a recoger a Mario con el vehículo BMW que conducía. Cuando llegaron a las inmediaciones de la discoteca, Nicanor reconoce que realizaron una "pasada" a gran velocidad pero lo justifica diciendo que lo hizo porque era joven, estaba un poco alocado y conducía velozmente, cuando de ello lo que se desprende es una provocación a los porteros de la discoteca, en lugar de la actitud amigable con la que según mantiene se dirigían al local, permitiéndoles ver además quiénes estaban ese día en la puerta del mismo, y que entre ellos se encontraba Sabino .

Nicanor manifiesta que no sabía que los hermanos Bruno Juan Francisco Fructuoso llevaban pistolas, pero sí reconoce que él tenía en el coche una porra de madera de unos cincuenta centímetros de largo y pretende hacer creer al Tribunal que sacó ese instrumento del vehículo y lo escondió en la espalda, debajo de la cazadora, sin que Mario viera la referida porra, ni que la cogía, según él como defensa pese a que como se ha dicho asegura que ya no había problemas y que simplemente iban a tomar una copa, negando que Mario llevara otro instrumento semejante.

A continuación, según refiere Nicanor , se dirigen a la puerta de la discoteca Amnesia con los hermanos Bruno Juan Francisco Fructuoso y otras personas, conversando él con Fructuoso , mientras que delante del mismo iba el hermano de éste Bruno . Nicanor declara que Mario se quedó hablando con unos amigos, y que le perdió de vista, pese a que dichos amigos no han sido nunca identificados, y a que Mario afirma que iba detrás de Nicanor en dirección a la discoteca, sin que haga referencia alguna a esa supuesta conversación, que por lo tanto hay que entender que no se produjo. Nicanor mantiene que perdió de vista a Mario y que el mismo no llegó a la puerta aunque el procesado dice que cuando Nicanor y los "iraníes" llegaron a la puerta comenzaron los gritos y una pelea, y que cuando él oyó una detonación se escondió detrás de un coche, escuchando después otras hasta que vio a Nicanor corriendo diciéndole que se iban, y entonces auxiliaron a una persona ( Juan Francisco ) que se iba arrastrando herido y le metieron en el coche de Nicanor para trasladarle a un hospital. Nicanor por su parte relata el incidente manteniendo que cuando ellos llegan a la puerta, se produjo una discusión entre Juan Francisco y Sabino cogiendo el primero a éste por el codo y, directamente Juan Francisco recibe un disparo, no de Sabino , a quien vieron sacar una pistola pero quien según mantiene no Negó a usarla porque al percatarse ellos de que tenía un arma, Fructuoso y él se abalanzaron sobre Sabino , le golpean y Fructuoso le dispara, tras lo cual, según afirma él se quedó perplejo, cogieron a Juan Francisco y se marcharon del lugar. Sin embargo en un relato muy confuso de los hechos afirma también que vio a Bruno con una pistola pero que no sabe a quién disparó, y que cuando, tras "ejecutar" Fructuoso a Sabino , se iba corriendo del lugar vio a Juan Francisco ) herido arrastrándose y que entonces llamó a gritos a Mario a quien asegura que no sabía dónde se encontraba porque no había participado en los hechos, y quien salió de detrás de unos coches y le ayudó a introducir al herido en su vehículo, para llevarle a un hospital.

La versión que de los hechos ofrece Nicanor en el acto del juicio, en calidad de testigo, no sólo no se corresponde con el resto de la prueba practicada, sino tampoco con el relato de hechos probados de las dos sentencias anteriores de este Tribunal, firmes y definitivas, al haber sido confirmadas por la Sala de lo Penal del TS. por lo que en modo alguno puede entenderse como válido. El ataque a Sabino se produjo directamente, de una manera violenta por Nicanor , los hermanos Bruno Juan Francisco Fructuoso y según entiende acreditado este Tribunal en el acto del presente juicio, también por Mario , ya que fue golpeado en la cabeza por Nicanor y por Mario que llevaba otra porra o bate de béisbol semejante a la que el primero reconoce que tenía, y disparado tanto por Bruno como por Juan Francisco , en un concierto previo entre todos ellos para realizar dicho ataque contra Sabino así como contra el resto del personal de la discoteca, resultando heridos también por arma de fuego tanto Marco Antonio como Conrado .

La forma en que se produjo la agresión a Sabino que provocó su fallecimiento y a los otros dos heridos que se recoge en el relato fáctico de esta sentencia, en igual sentido a como se reflejó en los de las sentencias dictadas en los dos juicios anteriores respecto al resto de los procesados, resulta acreditada, como se ha dicho con anterioridad por la declaración del resto de los testigos, tanto las vertidas en este juicio, manteniendo básicamente en cuanto a esto las anteriores, con los problemas en recordar exactamente lo sucedido lógicos al haber transcurrido once años desde que se produjeron los hechos, como las que se produjeron en los anteriores juicios y como consecuencia de los cuales se dictaron las referidas sentencias firmes y definitivas. Hay que entender por ello que, como se ha dicho, la cuestión debe de centrarse en la participación en dichos hechos de Mario , lo que este Tribunal, como ya se ha manifestado, entiende probado como consecuencia de la prueba practicada.

Frente a las declaraciones de Mario y de su amigo Nicanor , que una vez ya condenado y prestando declaración en calidad de testigo admite su participación en la agresión a Sabino aunque de una forma algo diferente a como realmente sucedieron los hechos, del resto de la prueba se desprende que efectivamente Mario participó en dicha agresión, actuando conjuntamente con el resto de los procesados, en virtud del acuerdo previo entre los mismos, y que, por ello es responsable penalmente del homicidio de Sabino .

Así, en la sentencia dictada por este Tribunal el 14 de enero de 2004 se hace constar que cuando Nicanor se dirigió a Sabino el día 10 de mayo de 1999 con un bate de béisbol en la mano le acompañaban otras personas y que fueron dos las personas que llevaban bates de béisbol o porras de madera, como reconoce Nicanor en el acto del juicio oral, y en la de siete de abril de 2006, en la que si bien no se hace referencia expresa a cuántas personas en total agredieron a Sabino además de quienes le dispararon, se refleja que fueron varias. Ello coincide con la declaración de las Médico-Forenses en el acto del juicio oral que relatan que el fallecido además de las dos heridas de arma presentaba seis heridas contusas en la cabeza, de las cuales dos de ellas, la de la nariz y la que tenía en la ceja, se habían producido con un objeto diferente de las otras, lo que se corresponde con que Nicanor y Mario le golpearan con bates de béisbol o porras de madera, como la hallada después en el contenedor y que Fructuoso lo hiciera con una barra o porra diferente, probablemente de hierro.

En el acto del juicio es cierto que algunos testigos no recuerdan la presencia de Mario en el momento en que se produjo dicha agresión pero ello es debido a que en ese momento no le conocían o tenían dificultades para identificarle, a que por la posición que tenían en ese momento no pudieron verle, o a que el tiempo transcurrido u otras razones hayan hecho que no recuerden con exactitud si Mario también participó en la brutal agresión de que fue víctima Sabino y por lo tanto actuó de manera conjunta con el resto de los autores tanto de la misma como del ataque a los otros lesionados.

Así, Plácido relata que en el momento de suceder los hechos era maître en la discoteca Friends o Amnesia, sin que tuviera nada que ver con la seguridad de dicho local y explica como lo ha hecho en anteriores ocasiones, tanto en el año 2004 como en el 2006 que no vio lo que sucedió en la puerta de la discoteca al principio porque se encontraba dentro de la misma. Salió cuando oyó disparos, y el ruido de los cristales al caer la cristalera, Sabino ya estaba en el suelo y los policías municipales se acercaban al lugar. Además Plácido mantiene que no conocía a Mario por lo que aunque le hubiera visto en el lugar de los hechos tampoco podía identificarle.

Cosme , portero de la discoteca Amnesia cuando sucedieron los hechos, en el acto del juicio afirma que no conocía a Mario , aunque en la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción y que obra al folio 1282 de las actuaciones dijo que sí, y en el acto del juicio celebrado en el año 2004 manifestó que le conocía de la noche. En todo caso en el momento de la agresión producida en el año 1999 el referido testigo siempre ha afirmado que estaba dentro de la sala cuando la misma se produjo, y que Plácido le dijo que no saliera, por lo que no pudo ver lo que pasó.

Iván , que en el momento de ocurrir los hechos también trabajaba como portero en la discoteca, mantiene que no puede asegurar ni descartar que Mario participara en la agresión, ratificando lo que dijo en los anteriores juicios, pero relata la agresión a Sabino como realizada por varias personas que le golpearon en la cabeza, afirmando que varias de ellas llevaban bates. En el juicio celebrado en el año 2004 explicó que Sabino estaba al lado izquierdo de la puerta y que cayó al suelo en ese mismo lugar tras ser golpeado y que dispararan contra él.

Por su parte Damaso , afirma que no conoce a Mario y que aunque había sido portero de la discoteca en ese momento no ejercía tales funciones sino que se había acercado a la misma para saludar a Marco Antonio , viendo pasar un BMW grande muy despacito que cuando llegó a la altura de la puerta de la discoteca aceleró de repente muy fuerte, marchándose echando chispas y Marco Antonio le dijo que eran "los iraníes" y que hacían eso de vez en cuando. El testigo explica que después, de repente, sin ningún tipo de discusión previa, vio a una persona que intentaba agredirle con un palo y se cayó sin alcanzarle, y a continuación oyó que alguien de la discoteca gritó "son ellos" por lo que se introdujo dentro del salón, escuchando antes dos o tres disparos.

En conclusión los cuatro testigos anteriores ni vieron los hechos de manera completa ni conocían a Mario en ese momento como para identificarle como uno de los autores, por lo que de su declaración no puede desprenderse en modo alguno que el procesado no participara en la agresión.

Comparece también como testigo en el acto del juicio Marco Antonio , que resultó lesionado por herida de bala cuando sucedieron los hechos, tal como se ha reflejado en el relato de hechos probados. Comienza el testigo diciendo que mantiene sus declaraciones anteriores y que a Mario no le conocía en el momento en que sucedieron los hechos, aunque tanto de la declaración que presta ahora como de las que realizó con anterioridad se desprende que lo que realmente no conocía era el nombre del procesado, al que se refería como "el Palillo ", si bien en el acto del juicio bien por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias afirma tener dudas de que "el Palillo " sea Mario .

Respecto a lo sucedido el 10 de mayo de 1999 relata que vio la maniobra extraña que hizo el BMW, y que le pareció ver que conducía Nicanor , y que en el interior cree que iba Mario y al rato sufrieron el ataque. Afirma que a Sabino le golpearon Nicanor y uno Palillo que iba con él pero mantiene que tiene dudas de que éste sea Mario , precisando sin embargo que vio a los tres hermanos Bruno Juan Francisco Fructuoso , a un individuo de raza asiática, a Nicanor y a uno Palillo , que podía ser Mario o podía no serlo. Dentro de esta confusa declaración que presta en el acto del juicio, a preguntas de la Presidenta del Tribunal manifiesta que si en su día dijo que el que iba con Nicanor dentro del BMW era Mario sería así, ya que en ese momento le pareció, aunque ahora dude, sin que justifique realmente a qué se debe esa duda. Afirma haber escuchado a alguien, el propio Sabino y alguno de los otros porteros que los conocían perfectamente que en el vehículo iba Mario y realmente esto no ofrece duda alguna puesto que el propio procesado lo admite, y hay que entender que si el Palillo que vio el testigo dentro del coche era Mario también lo era, evidentemente el que como tal " Palillo " participó en la agresión, en la que según afirma Marco Antonio dos personas llevaban bates o palos con los que golpeaban a Sabino , Nicanor y el referido Palillo , esto es Mario .

Así lo explicó, de manera más contundente, Marco Antonio cuando prestó declaración como imputado ante el Juzgado de Instrucción el 28 de mayo de 1999, esto es pocos días después de que sucedieran los hechos (folio 253 Tomo I de las actuaciones), identificando fotográficamente a Mario , al que efectivamente conocía por "el Palillo " y explicando que a los cinco minutos de que pasara el coche en el que vio a Nicanor y a Mario se acercaron a la puerta de la discoteca todos lo atacantes, intentando agredirle el primero con un palo o bate, para a continuación golpear a Sabino con el mismo, haciéndolo también Mario y alguien más que no puede precisar, produciéndose inmediatamente los disparos, sin que a Sabino le diera tiempo a defenderse o a sacar un arma. Igualmente en el acto del juicio celebrado en abril de 2004 Marco Antonio declaró sin dudas lo mismo que había manifestado ante el Juzgado, explicando con detalle que pudo ver a Nicanor y a Mario golpeando con palos a Sabino que estaba sentado en el suelo y lo único que éste podía hacer era cubrirse la cabeza con las manos. En esa declaración, prestada en calidad de acusado, Marco Antonio se mostró convencido de que los atacantes fueron a ejecutar a Sabino y lo ejecutaron, en consonancia con la acción que ahora Nicanor le atribuye a Fructuoso , explicando que después de que Sabino hubiera sido disparado, Nicanor y Mario le seguían pegando en la cabeza, ensañándose con él. Y, finalmente, en el mismo sentido declaró Marco Antonio , ya en calidad de testigo, en el juicio celebrado en el año 2006, en el que no manifestó duda alguna de que la persona que iba junto a Nicanor cuando se produjeron estos lamentables hechos era Mario , afirmando que tanto uno como otro golpearon a Sabino y continuaron haciéndolo incluso después de que el mismo estuviera herido por los disparos, "machacándole literalmente la cabeza". En conclusión este Tribunal entiende que de las sucesivas declaraciones de Marco Antonio resulta acreditada la participación de Mario en los hechos enjuiciados y que las dudas que mantiene respecto a que quien identificaba como "el Palillo " sea el procesado, sólo pueden deberse al paso del tiempo, al cambio de fisonomía de Mario desde el momento en que sucedieron los hechos hasta la fecha actual o a cualquier otra circunstancia.

En cuanto al testigo protegido que recibe el nombre de "enero 2005" hay que tener en cuenta que tuvo que reconocérsele tal condición como consecuencia de las amenazas que recibió por sus declaraciones en el acto del juicio celebrado en 2004. En esta ocasión el testigo muestra algo de confusión entre las personas de Nicanor y Mario , quienes según afirma presentaban una estética semejante en esos momentos, y explica que si bien vio la agresión brutal a Sabino y cómo éste gritaba "por favor dejadme ya" al mismo tiempo le estaban disparando a él por lo que identifica a uno de los hermanos Bruno Juan Francisco Fructuoso que golpeaba a Sabino con un machete y a otro que podía ser Nicanor o Mario que le agredía con otro objeto, aunque sí mantiene que en la agresión intervinieron siete, ocho o hasta diez personas, habiendo ofrecido una versión similar de los hechos en sus declaraciones anteriores.

Quien no tiene ninguna duda de la participación de Mario en los hechos es el testigo Conrado , el cual, hay que recordar, es el que mejor conocía al procesado de entre las personas que formaban parte de la seguridad de la discoteca Amnesia el día de los hechos puesto que había trabajado con el mismo con anterioridad en otra discoteca. En el acto del juicio el referido testigo mantiene que estaba en la puerta de la discoteca Amnesia trabajando y tras oír un tumulto se volvió y vio venir a Mario y a Nicanor con bates y luego a los demás implicados, y cómo los primeros tenían los bates en alto para agredir a Sabino , mostrándose seguro de que Mario también llevaba un palo o bate. A continuación se produjeron los disparos de los que él recibió dos, ratificando además el testigo lo que manifestó en juicios anteriores.

En el juicio celebrado en el año 2006 en el que se enjuiciaba a Fructuoso , Conrado que también prestó declaración en calidad de testigo, mantuvo igualmente que Mario y Nicanor llevaban bates, y en la que efectuó en el año 2004, en el juicio en el que también él era acusado, si bien su declaración fue más confusa, probablemente como se expuso en la sentencia por esa acusación que contra él se dirigía y que se retiró en el mismo juicio, no presentó contradicción alguna con lo que ahora refiere respecto de la conducta del procesado al que ahora se enjuicia puesto que manifestó que vio a Mario con Nicanor en la agresión, que les vio a ambos llevando bates de béisbol, que alzaban contra Sabino , al que pillaron de sorpresa porque estaba de espaldas, y a Juan Francisco con una tonfa no percibiendo el momento exacto en que golpeaban con estos objetos al fallecido, tal como sigue manteniendo en la actualidad, porque en ese preciso instante le dispararon a él y se le cayeron encima los cristales de la puerta, por lo que su declaración es absolutamente coincidente en cuanto a la participación de Mario en los hechos. En consecuencia dicha participación, al entender de este Tribunal, resulta totalmente acreditada por el conjunto de la prueba testifical referida, además de por las declaraciones del resto de los testigos, agentes de Policía que acudieron al lugar de los hechos y recogieron las manifestaciones de los empleados de la discoteca Amnesia, en el mismo momento en el que sucedieron los hechos, o de los vecinos que vivían en las inmediaciones, oyeron el incidente, escucharon los disparos y vieron a varias personas, Nicanor , Mario y otras, introduciendo a Juan Francisco en el vehículo que conducía el primero para trasladarle a un hospital a fin de que le asistieran de las heridas sufridas.

Por la defensa del procesado se mantiene que no existe prueba del concierto previo para causar el resultado lesivo, afirmando que Mario desconocía que las otras personas llevaban armas, no sospechó siquiera lo que iba a pasar, y, de acuerdo con la Jurisprudencia no puede ser condenado como coautor si se ha producido un "exceso" en la actuación de alguno de los otros intervinientes.

En primer lugar habría que decir que resulta sorprendente que se aluda por la defensa a estas cuestiones cuando lo que se niega es la mayor, esto es que Mario interviniera en los hechos, situándole como un mero espectador de los mismos refugiado tras un coche, resultando en cambio acreditada, como ya se ha expuesto, la participación directa del procesado en los hechos enjuiciados, y en concreto agrediendo al fallecido Sabino .

Respecto a la coautoría en el delito de homicidio, la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS. en sentencias como la de 19 de octubre de 2009 , recuerda que "La moderna doctrina de este Tribunal Supremo a partir del nuevo Código Penal de 1995 establece que la coautoría del art. 28 CP . se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando entre todos, apareciendo, la autoría como un supuesto de "división de trabajo", requiriendo, una decisión conjunta, un codominio del hecho, y una aportación eficaz al mismo en fase ejecutiva. El dominio del hecho, sin embargo, existe aunque cada persona que interviene no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al mismo, basada en la división de funciones o del trabajo entre los intervinientes ( SSTS. 1365/97, de 7 de noviembre ; 294/2002, de 18 de febrero ; 650/2002, de 15 de marzo ).

También en la STS de 11 de marzo de 2003 se establece que la doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (Sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1177/98 , 14 de abril de 1999, núm. 573/1999 , 10 de julio de 2000, núm 1263/2000 , 11 de septiembre de 2000, núm 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, es decir, al hecho delictivo.

No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas (véase STS de 10 de julio de 2008 , entre muchas otras)", afirmándose en esta sentencia que la unidad de pensamiento y de intención entre los coautores, llegándose a la inferencia de que ""el otro" (el no ejecutor material de la acción homicida) hacía causa común con el autor del golpe, compartiendo con éste la intención de matar en un acuerdo de voluntades anterior o simultáneo a la agresión". Además, en relación con el posible exceso de alguno de los coautores se recuerdan sentencias anteriores del mismo Tribunal como la de 14 de junio de 2007 que señala que "respecto a la coautoría ha de concurrir, un elemento objetivo que no consiste en la ejecución de todos los actos que integran el tipo penal, sino en la aportación por cada uno de los coautores de actos esenciales para la consecución del propósito común. En lo supuestos de agresión a una persona por parte de un grupo, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con el principio de "imputación recíproca", en virtud del cual se entiende que todos aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la integridad física de las víctimas. Resultando también coautores desde el punto de vista del "dominio del hecho", siempre que éste llegue a ser un acto de todos, porque a todos pertenece. Pero en el caso de que uno de los partícipes realice un acto que claramente suponga un aumento de la responsabilidad penal por excederse en lo convenido, los demás copartícipes no responderán del exceso, salvo que resulte acreditada la concurrencia del conocimiento de su concurrencia.

Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca".

En el presente supuesto de la valoración de la prueba anteriormente expuesta, este Tribunal entiende totalmente acreditada la coautoría de Mario en el violento incidente que se produjo el 10 de mayo de 1999 en la puerta de la discoteca Amnesia y como consecuencia del cual se produjo la muerte de Sabino y las lesiones de Conrado y Marco Antonio , sin que se aprecie la posibilidad de que alguno de los intervinientes se excediera de lo convenido, de manera que el procesado no deba responder de este exceso en aplicación de la doctrina jurisprudencia expuesta.

En primer lugar, de las propias declaraciones de Mario y Nicanor se desprende que ese día, si bien en principio Mario no estaba reunido con Nicanor y los hermanos Bruno Juan Francisco Fructuoso , cuando decidieron acudir a la discoteca Amnesia Nicanor llamó a Mario para que se uniera a ellos en el escarmiento que pretendían darle a Sabino , lo que efectivamente hizo el procesado, resultando increíble que se siga manteniendo que iban a tomar una copa precisamente a la discoteca Amnesia, con cuyos empleados habían tenido enfrentamientos previos, y armados con bates, tonfas o pistolas, y siendo también sorprendente que Nicanor afirme que se sintió perplejo cuando vio que los hermanos Bruno Juan Francisco Fructuoso llevaban pistolas cuando él mismo, poco tiempo atrás había efectuado dos disparos al techo en la misma discoteca por haber sido expulsado del citado local.

Lo que resulta probado es que Mario se unió los otros autores de los hechos, ante el llamamiento que a tal fin le efectuó su amigo Nicanor , y lo hizo a sabiendas del propósito que tenían, armado como ellos, en su caso con un bate de béisbol con el que agredió, al mismo tiempo que Nicanor y otras personas, a Sabino , en un ataque sorpresivo, sin ningún tipo de discusión previa, que como se dice en la Sentencia de la Sala 2ª del TS. de 18 de mayo de 2005 resolviendo el recurso de casación interpuesto contra la de 14 de enero de 2004 de este Tribunal, no fue un enfrentamiento entre dos grupos, sino un escarmiento, un ataque organizado, por lo que obedecía, obviamente a un previo concierto y acuerdo entre todos los autores. Es cierto que Mario no llevaba pistola pero la prueba de que no le sorprendió en absoluto que otros de los autores del hecho las llevaran, y las utilizaran y que por tanto todos, incluido el procesado, asumían el posible resultado de que los agredidos perdieran la vida, como así ocurrió efectivamente con Sabino , es que Mario y Nicanor agredieron al fallecido con los bates de béisbol que llevaban antes y después de que el mismo fuera alcanzado por disparos de bala, causándole seis contusiones en la cabeza y el rostro, siendo por lo tanto copartícipe de la muerte del mismo, así como de la tentativa de homicidio de los otros dos lesionados, Marco Antonio y Conrado .

CUARTO.- Igualmente es penalmente responsable Mario del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 del CP . en relación con el art. 4.1.h) del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, al poseer, en el domicilio que compartía con Nicanor , y conjuntamente con el mismo, dos cuchillos desolladores utilizados en caza mayor, con sus correspondientes fundas de cuero, dos llaves de pugilato, y unos munchacos, instrumentos considerados armas prohibidas por ser especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.

En la sentencia del TC. 24/04, que valoró la constitucionalidad del art. 563 del CP . ante la posibilidad de que se estuviera penalizando sin más una infracción meramente administrativa, el Alto Tribunal entendió que "la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana", debiendo valorarse esa especial peligrosidad del arma y las circunstancias de su tenencia con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso.

La Sala 2ª del TS. además aplicando esta interpretación restrictiva respecto al art. 563 del CP . entiende, en sentencias como la de 5 noviembre 2008 , que es preciso que se cumpla una doble exigencia en la tenencia de un objeto que conforme al Reglamento de armas pueda considerarse arma prohibida: a) la exigencia de un plus de peligrosidad para algún bien jurídicamente protegido que supere la simple posesión del arma; y, b) la inexcusable exigencia de certeza, precisión y taxatividad, del precepto reglamentario. En este sentido, se ha exigido también, para la aplicación del precepto cuestionado: 1) una situación objetiva de riesgo, derivada de la posesión del arma, habida cuenta del conjunto de circunstancias que configuren el hecho enjuiciado; y, 2) prohibición de aplicar, a estos efectos, una interpretación analógica y extensiva de la norma".

En el presente supuesto, este Tribunal entiende, como ya se hizo en la sentencia de 14 de enero de 2004 de esta misma Sala en relación con el otro procesado Nicanor , que Mario es, por la tenencia de los efectos antes citados, que fueron hallados en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM001 , portal NUM002 , piso NUM002 letra NUM003 de Torrejón de Ardoz, que compartía con Nicanor autor del delito tipificado en el art. 563 del CP ..

Respecto a la realidad de la existencia de dichos efectos, no sólo no se pone en duda por la defensa del procesado, sino que la misma queda reflejada en el acta extendida por el Secretario Judicial de la diligencia de entrada y registro en el citado inmueble, practicada en virtud de autorización judicial.

En el acto del juicio oral los peritos, policías nacionales NUM004 y NUM005 , ratifican el informe que realizaron en relación con dichos efectos, obrante a los folios 1079 y ss. Tomo IV de las actuaciones, en el que se recoge que las armas analizadas, una navaja tipo caza con una hoja de 8'5 centímetros, dos cuchillos desolladores utilizados en caza mayor, con sus correspondientes fundas de cuero, dos llaves de pugilato, y unos munchacos, se encontraban en buen estado de uso, que la navaja es considerada como un "arma reglamentada" de la categoría 5ª apartado 1, pero los restantes son "armas prohibidas" de acuerdo con lo que establece el apartado h del art. 4 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero.

En el acto del juicio oral Mario manifestó que supone que esos objetos que fueron hallados en el referido domicilio eran propiedad de Nicanor , en contradicción, como se le hizo ver por el Ministerio Fiscal, con lo que manifestó ante el Juzgado de Instrucción, cuando prestó declaración el 21 de julio de 1999, folios 965 y ss. Tomo IV de las actuaciones, afirmando que dichos efectos los tenía como cualquier persona en su casa, y que los puños americanos o llaves de pugilato los utilizaba como pisapapeles. Ese mismo día, según consta a los folios 958 y ss de las actuaciones también prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción Nicanor quien, en relación con dichos efectos declaró que los munchacos eran de juguete y pertenecían a Mario que los había hecho de pequeño como trabajos manuales, tal como también dijo en el acto del juicio celebrado en el año 2004, lo que resulta increíble a la vista de la descripción de dicho objeto que se hace en el informe pericial antes expuesto y la fotografía que se acompaña a dicho informe en la que aparece el mismo, afirmando también en ambas ocasiones que los puños americanos o Naves de pugilato los tenía para defenderse, no, evidentemente como pisapapeles. En el acto del juicio Nicanor , que en la sentencia de esta Sala de 14 de enero de 2004 resultó condenado por la tenencia de esos efectos, afirma que efectivamente los mismos estaban en el domicilio de Torrejón que compartía con Mario y que probablemente eran de su propiedad. Sin embargo, en atención a dichas declaraciones este Tribunal entiende que los dos, Mario y Nicanor , que compartían piso, también tenían en común dichos efectos, y que en relación con Mario , que es al que afecta esta sentencia, la tenencia de los mismos suponía una efectiva peligrosidad lesiva, dada las actividades violentas en las que estaba involucrado, como se desprende de su responsabilidad en los hechos enjuiciados como autor de un delito de homicidio consumado y dos de tentativa de homicidio, por lo que es penalmente responsable por dicha tenencia del delito previsto y penado en el art. 563 del CP ..

En lo que se refiere a la posible prescripción de dicha infracción penal, alegada por la defensa del procesado, dado el tiempo de paralización del procedimiento como consecuencia de la fuga del procesado, hay que recordar la reiterada Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS. en relación con esta cuestión, expuesta en sentencias como la de 23 diciembre 2008 , que recoge otras anteriores de la siguiente forma: "Ciertamente, esa es la doctrina reiterada de esta Sala, como son exponentes las sentencias 312/2006, de 14 de marzo y 827/2006, de 10 de julio , en la que se expresa que esta Sala ha precisado (Cfr. SSTS de 18 de mayo de 1995 ; núm. 758/1999, de 12 de mayo y de 18-3-2002, núm. 544/2002 ), que no debe operar la prescripción, en supuestos como el que se examina, cuando se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado.

Con igual criterio se expresa la Sentencia 1493/1999, de 21 de diciembre , en la que se declara que la doctrina de esta Sala (sentencias de 14 de junio de 1965 , 6 de noviembre de 1991 , 28 de septiembre de 1992 , 12 de marzo de 1993 , 12 de abril de 1994 , 18 de mayo y 22 de junio de 1995 , 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998 , entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto". En aplicación de dicha doctrina por lo tanto se trata de delitos conexos, por lo que no cabe apreciar la prescripción del delito de tenencia ilícita de armas al no haber prescrito los delitos de homicidio consumado y en tentativa de los que también se acusaba a Mario .

Es cierto que, como se mantiene en esta misma sentencia y se decía ya en la de 29 de julio de 1998 , las razones que avalan este criterio son de carácter sustantivo, por lo que no resulta aplicable en supuestos de mera conexidad procesal, esto es cuando se trate de un supuesto del art. 17.5 de la LECr . (los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados) y no del 17.3 LECr (los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución), pero la misma Sala 2ª del TS. en sentencias como la de 24 de octubre de 2005 , en un supuesto de conexidad entre un delito de homicidio frustrado y tenencia ilícita de armas entiende que no procede la prescripción de éste último "por cuanto cuando a una persona se le imputan varias infracciones penales no concurren ya las circunstancias que sirven de presupuesto a la prescripción, mientras el delito principal no prescriba, no pueden entenderse prescritos los delitos que podemos llamar, a estos efectos, subordinados, art. 17 LCrim y esto es lo que ocurre igualmente en el supuesto que se examina ( STS. 686/95 de 18.5 ).

En efecto no se trata de un supuesto de mera conexidad procesal en el que no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso, sino que la misma se asienta en los aspectos materiales o sustantivos del hecho, puesto que los delitos de amenazas y tenencia ilícita de armas forman parte de la realidad delictiva global proyectada por el autor y la consideración conjunta de ella resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad, de forma que la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que en supuestos de unidad delictiva, la prescripción debe entenderse de modo conjunto y no cabe apreciar aisladamente la del delito instrumental, mientras no prescriba el delito más grave o principal, añadiéndose que en estos casos no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción: ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de la aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecta a una parte de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto ( SSTS. 18.3.95 , 10.11.97 , 1493/99, de 21 / 12, 242/2000 de 14.2, 630/2002 de 16.4 , 2040/2002 de 9.12).

De igual manera, en el presente supuesto este Tribunal entiende que no se trata de una mera conexidad procesal sino que los diversos delitos de los que se acusa a Mario forman parte de una unidad delictiva, que la tenencia de las armas prohibidas debía de enjuiciarse, inexcusablemente en relación con los delitos de homicidio consumado e intentados ya que de ello se desprende la peligrosidad de la referida tenencia y que por lo tanto el delito del art. 563 del CP . no está prescrito.

CUARTO.- Concurre respecto al delito de homicidio consumado la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª del CP ., no rebatida por la defensa del procesado en el acto del juicio oral, y que fue apreciada también por este Tribunal en las dos sentencias anteriores dictadas en el presente procedimiento. Por ello no sólo hay que reiterar la Jurisprudencia del TS. en relación a dicha circunstancia que se expone en las referidas sentencias, sino la que se recoge en las dos sentencias de la Sala 2ª, de 18 de mayo de 2005 y 18 de enero de 2007 , que para este caso en concreto, confirmando las dictadas por este Tribunal, apreciaron que efectivamente concurría dicha circunstancia en relación con el homicidio de Sabino .

Como se hace constar en los hechos probados y resulta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en el ataque a Sabino se produjo un evidente desequilibrio de fuerzas ya que Nicanor y Mario le golpean con bates de béisbol, produciéndole un evidente aturdimiento que le hizo caer al suelo, poniéndose las manos en la cabeza al tiempo que gritaba que no le golpearan más, y en esta posición, caído en el suelo y con escasas posibilidades de defensa es como recibe los dos disparos de los otros atacantes, uno en el brazo y otro en el hemitórax, éste como explicó la Médico Forense en el acto del juicio oral en una dirección ligeramente descendente, lo que implica que la víctima estaba en un plano inferior al agresor.

Es evidente por lo tanto que se dan los requisitos que configuran la agravante de abuso de superioridad puesto que existió una situación de desequilibrio, instrumental y personal, que disminuyó las posibilidades de defensa del ofendido y esto era conocido por sus agresores que se aprovecharon de ello para la más fácil realización del delito, sin que dicha superioridad sea en modo alguno inherente al delito de homicidio.

Así lo entendió la Sala 2ª del TS. en la sentencia de 18 de mayo de 2005 afirmando que se produjo "una situación de clara superioridad del grupo atacante, tanto por la sorpresa del ataque como por el armamento de todo lo que llevaban" y en la del mismo Tribunal de 18 de enero de 2007 que en relación con esta circunstancia señala que "más allá de que el difunto llevase o no un arma, hecho éste dudoso, la forma en que se desarrolla el ataque mediante una irrupción violenta, planificada y coordinada, de una pluralidad de personas, armadas varias con pistolas y otros con palo y bate de béisbol, sin Negar a rellenar las exigencias de la alevosía, sí que colman los requisitos de la hermana menor de ésta, es decir, la agravante de abuso de superioridad, conocida también como alevosía de segundo grado".

La manera coordinada y conjunta de actuar, que concentraba la mayor intensidad del ataque en Sabino , vino concertada desde un principio, por lo que afecta a todos los coautores del hecho, incluido por ello Mario .

En lo que se refiere a las penas a imponer al procesado por los referidos delitos, este Tribunal entiende que su participación en los delitos de homicidio consumado y las dos tentativas de homicidio es similar a la que tuvo Nicanor , y que por ello procede determinar la pena en idéntica extensión a la que se le impuso a éste que es la que además interesa el Ministerio Fiscal al modificar sus conclusiones en el acto del juicio oral.

En atención a lo expuesto, teniendo en cuenta la intervención, determinante y eficiente, de Mario en el delito de homicidio consumado del art. 138 del CP . en el que concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª del CP . se le impone por el mismo la pena de 13 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los dos delitos de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del CP ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atendiendo al grado de ejecución alcanzado y a la gravedad de los hechos, dentro de la pena inferior en un grado a la correspondiente al delito consumado por aplicación del art. 62 del CP ., se le impone a Mario , la de cinco años y seis meses por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En relación con el delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 del CP ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tal como interesa el Ministerio Fiscal se le impone al procesado la pena mínima de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De acuerdo con lo que se interesa también por el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales que eleva a definitivas en el acto del juicio oral, se entiende razonable imponer a Mario de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 del CP ., y en aplicación de la legislación vigente en el momento en el que sucedieron los hechos, la prohibición de acercarse a las víctimas o a sus familiares, es decir a Zaira y Custodia , familiares del fallecido Sabino y a Marco Antonio y Conrado comunicarse con ellos, volver al lugar de comisión del delito o acudir a aquel donde resida la víctima o su familia por tiempo de 5 años que contará desde el momento en que el penado acceda a la situación de libertad, aun cuando también computarán a estos efectos los periodos en los que acceda a la misma aun transitoriamente en virtud de disfrute de eventuales permisos. Es cierto que ha transcurrido mucho tiempo, más de once años desde que sucedieron los hechos, pero también lo es que al parecer desde la fecha de celebración del juicio, en el año 2004 Mario ha permanecido fuera de España, y que es ahora cuando ha podido ser enjuiciado resultando condenado por lo que se entiende procedente proteger a las víctimas para evitar que pueda ejercer algún tipo de represalias como consecuencia de dicha condena.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , y en su virtud Mario deberá indemnizar a las víctimas, solidariamente con los demás autores de los hechos que ya resultaron condenados por los daños sufridos, salvo en lo que se refiere a Conrado el cual en el acto del juicio manifiesta que ya no reclama por las lesiones sufridas.

Respecto a las cantidades a determinar por dicho concepto, en el presente juicio sólo ejerce la acusación el Ministerio Fiscal puesto que las otras acusaciones han desistido de tal ejercicio sin perjuicio de no renunciar a las indemnizaciones que pudieran corresponderles, por lo que el límite de las cantidades que pueden fijarse como indemnización es el interesado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales que, en lo que se refiere a esto eleva a definitivo en el acto del juicio. Por ello y pese a que en atención a las cargas familiares del fallecido Sabino , que tenía en el momento de suceder los hechos una hija de corta edad que ha tenido que crecer sin la presencia de su padre, se estableció en las anteriores sentencias la cantidad de 180.000 euros solicitada por la acusación particular, en el presente supuesto se fija como indemnización para Zaira y Custodia , compañera sentimental e hija del fallecido, la cantidad de 120.000 euros, equivalente a los 20 millones de pesetas que interesa el Ministerio Público, cantidad que se entiende ajustada, habida cuenta de la edad que tenía Sabino cuando perdió la vida, de la forma brutal en que ello sucedió y de los daños económicos y morales que su fallecimiento produjeron a su hija y a la madre de la misma y compañera sentimental del fallecido.

En lo que se refiere a las indemnizaciones a favor de Marco Antonio , se estiman proporcionales, como ya se hizo en las sentencias anteriores, las cantidades que reclama el Ministerio Fiscal de 5.409,11 euros (equivalente a 900.000 pesetas) por lesiones, lo que supone la cuantía de unos 60 euros por cada uno de los 90 días que el lesionado tardó en curar, que se estima ajustado habida cuenta de que todos esos días el lesionado estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y cuatro de los mismos permaneció hospitalizado y 6.010,12 euros (equivalente a un millón de pesetas) por secuelas, lo que también se estima proporcionado, teniendo en cuenta que dichas secuelas consisten en la presencia del proyectil en región supraclavicular derecha, y diversas cicatrices de una extensión considerada como cicatriz queloidea en región infraclavicular de unos 10x2 cm y supraclavicular derecha de 10x0,5 cm., cicatriz en la región inguinal izquierda de unos 15x1 cm., además de sensación disestésica, dolor en zona lesionada. Mario deberá también indemnizar al INSS, igualmente de manera solidaria con el resto de los condenados por estos hechos en los gastos que tuvo que soportar por la hospitalización de Marco Antonio ascendentes a 730,97 euros, según factura incorporada al folio 1294 de las actuaciones.

Igualmente procede que Mario indemnice a Hipolito por las lesiones y secuelas sufridas, puesto que aunque ya no se formule acusación por las mismas, al haberse entendido en las sentencias anteriores que no resultaba acreditado que ello fuera consecuencia de un acto de acometimiento directo dirigido a acabar con su vida, pudiendo haber sido lesionado como consecuencia del rebote del disparo dirigido a otra persona. En todo caso es innegable que Hipolito fue disparado por alguien del grupo agresor, sin que ello haya sido discutido en el acto del juicio oral, y que debe ser indemnizado por los autores de los hechos y por lo tanto en este procedimiento por Mario , estimándose también ajustadas las cantidades interesadas por el Ministerio Fiscal de 1.102,02 euros (equivalentes a 200.000 pesetas) por lesiones ya que tardó 20 días en curar, 10 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y 300,51 euros (equivalentes a 50.000 pesetas) por secuela consistente en cicatriz hiperpigmentada de 4x1 cm en la cara externa del brazo derecho.

En concepto de daños materiales, Mario deberá indemnizar a la entidad Kemashita SL., igualmente de manera solidaria con el resto de las personas condenadas por estos hechos en la cantidad de 715,54 euros, según factura incorporada al folio 1.866 de la causa, por los daños causados en los cristales del establecimiento "Amnesia", y a Citroen Hispania en 427,63 euros, importe de los gastos de reparación de los daños sufridos por el vehículo matrícula M-3525-WB acreditados a tenor de la factura incorporada al folio 1.466 de las actuaciones.

SEXTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito, por lo que en el presente supuesto se le imponen a Mario .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Mario , como autor penalmente responsable de un delito de homicidio, previsto y penado en el art. 138 del CP ., con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª del CP ., a la pena de 13 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; como autor penalmente responsable de dos delitos de homicidio intentado, previstos y penados en los arts. 138, 16 y 62 del CP ., sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de dichos delitos, de 5 años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; y como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Se le impone a Mario la prohibición de acercarse a Zaira y a Custodia , familiares del fallecido Sabino , a Marco Antonio y Conrado , y de comunicarse con ellos por cualquier medio, así como la de acercarse al lugar donde residan o al local ubicado en el n° 1 de la C/ Toledo de Madrid donde ocurrieron los hechos, durante 5 años que contabilizarán a partir de que tengan acceso a cualquier situación de libertad.

Mario indemnizará, conjunta y solidariamente con Juan Francisco y Bruno y Nicanor , condenados por estos mismos hechos en sentencia n° 3/2004 de 14 de enero de 2004 y con Fructuoso también condenado por estos hechos en sentencia 48/06 de siete de abril de 2006, ambas de este Tribunal , a Zaira y Custodia en 120.000 euros; a Marco Antonio en 5.409,11 euros por lesiones y en 6.010,12 euros por secuelas; a Hipolito en 1.202,02 euros por lesiones y en 300,51 euros por secuelas; a Kemashita SL. en 715,74 euros por daños; al INSS en 730,97 euros y a la empresa Citroen Hispania en 427,63 euros, devengando todas estas cantidades, desde la fecha de esta sentencia el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC ..

Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.