Sentencia Penal Nº 131/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 15/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO SALA: 15/ 2011

SECRETARIO DE LA SALA D. PREVIAS: 4975/2010

JDO. INSTRUC Nº 48-MADRID

SENTENCIA NUM: 131

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

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En Madrid a 31 de marzo de 2011.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de esta capital seguida de oficio por delito lesiones, contra Romulo , con NIE NUM000 y ordinal informático NUM001 , mayor de edad, nacido el 4 de agosto de 1978, hijo de Jose y de María, natural de Brasil y vecino de Madrid, CALLE000 NUM002 piso NUM003 , sin antecedentes penales, de estado civil soltero, de ignorada profesión, insolvente y privado de libertad por esta causa desde el 16 de septiembre de 2010, situación en la continúa.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Murillo Tapia; como acusación particular Edemiro , representado por el procurador don Ignacio Batlló Ripoll y asistido por el letrado don Julián Parro Conde; y el acusado citado representada por el procurador don Juan Francisco Alonso Adalia y defendido por el letrado don Javier Beloqui Grajera, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS .

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal y una falta de hurto intentada, prevista y penada en el artículo 634.1 de igual texto legal, reputando como responsable de ambas infracciones en concepto de autor a Romulo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando por el delito las penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y por la falta un mes de multa con una cuota de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 , costas y a indemnizar a Edemiro en 1.050 euros por las lesiones y en 4.200 euros por las secuelas. Oponiéndose a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión.

La acusación particular calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, interesando por el delito la pena de prisión de seis años y por la falta multa de un mes con una cuota de 20 euros días, pago de costas con inclusión de las correspondientes a la acusación particular, debiendo indemnizar a Edemiro en 1.050 euros por las lesiones y en 10.388,36 euros por las secuelas.

SEGUNDO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria por entender que no había delito ni autor. Apreciando la concurrencia de la eximente incompleta de intoxicación etílica del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal ; la atenuante (sic) de legítima defensa del artículo 20.4 y de arrebato u obcecación del artículo 20.3 , sin que procediese indemnización alguna "por que estaríamos hablando de una falta de lesiones del art.621.3 del C.P .", sin que se pudiese aplicar la indemnización pedida por el Ministerio Fiscal y la acusación particular al no haber tenido en cuentas los criterios establecidos por la Ley.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

Sobre las 7.30 horas del día 16 de septiembre de 2010 el ahora acusado Romulo , cuyas circunstancias personales ya constan, con ocasión de encontrarse en la discoteca "Mito", sita en la calle Augusto Figueroa de Madrid, con el propósito de obtener un ilícito enriquecimiento cogió el teléfono móvil, valorado en 389 euros, que Edemiro llevaba en el bolsillo trasero del pantalón, lo que fue advertido por Edemiro que, dándose la vuelta, recuperó su teléfono de la mano de Romulo reprochándole el que se lo hubiese quitado, momento en el que el ahora acusado arrojo el líquido de la copa que llevaba en la mano a la cara de Edemiro y, acto seguido, golpeo con la copa, de cristal y de las conocidas como de "balón", en la cara de Edemiro resultando rota la copa y Edemiro con las lesiones que se dirán, abandonando el acusado el local a la carrera y siendo perseguido por el dueño del establecimiento. Poco después, en la calle Hortaleza y a la altura del número 62 una dotación de policía, que presenció la persecución, intercepto a Romulo .

Edemiro , de 35 años de edad, resultó con heridas inciso contusas en hemicara izquierda, con afectación de plano muscular en la mejilla y de plano cartilaginoso en la oreja, precisando para la sanidad tratamiento quirúrgico consistente en sutura por planos de las heridas, control médico y retirada de puntos, curando a los doce días, de los que nueve estuvo impedido, habiéndole quedado como secuelas las siguientes cicatrices : de 0,3 cm. en ala nasal izquierda; de 0,5 cm. en ala nasal izquierda; de 1 cm. en pómulo izquierdo; de 3 cm., vertical, en la mejilla izquierda; de 2 cm., horizontal, en mejilla izquierda; de 3 y de 2 cm. en región inframandibular, siendo claramente visibles las de la mejilla y pómulo.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

El Tribunal ha construido su relato de hechos probados atendiendo, fundamentalmente, a la testifical de Edemiro , Cayetano y Gustavo , así como la documental relativa a la asistencia médica recibida por Edemiro y la pericial del Médico Forense sobre la sanidad y secuelas.

Edemiro , lesionado y perjudicado lo que no empece su condición de testigo y además de todo el incidente, ha expuesto, como ya hizo en la instrucción, como se percata de que le están quitando el teléfono y lo recupera de la mano del acusado, y que al reprochárselo le arroja el contenido de la copa y además le golpea con ella. Su relato es corroborada por Cayetano , amigo de Edemiro con el que había acudido al local, y ninguno de los dos testigos había tenido con Romulo un altercado, incidente o disputa previa. Está también la declaración de Gustavo , dueño o uno de los dueños del local, que acude desde otra barra del local hasta aquella en la que se encontraban Edemiro y Romulo , avisado de un altercado por la sustracción de un teléfono móvil, y que presencia como el acusado golpea de "lleno" con la copa en la cara de Edemiro , tratándose de un testigo ajeno a las partes y a los hechos objeto de enjuiciamiento.

La explicación que ofrece el acusado, con relación a la causación de las lesiones, es indigna de crédito por cuanto sería el propio Edemiro quien al encararse con él, por creer que le había quitado el móvil cuando en realidad se le había caído mientras bailaba, golpea con su cara en la copa que llevaba Romulo y que éste había situado por delante en actitud defensiva.

En lo que hace a la agresión el testimonio de Abilio es irrelevante toda vez que, dado lo impreciso y vago de su exposición, cabe concluir que no presenció el incidente entre Edemiro y Romulo . La misma apreciación merece la testigo María Rosario , cuya declaración ni siquiera es coincidente con la de Romulo .

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de una falta de hurto intentada, prevista y penado en los artículos 623.1 en relación con 234 y 16.1 del Código Penal , y de un delito de lesiones con deformidad, no grave, tipificado en el artículo 150 de igual texto legal.

La falta de hurto es relativa a la sustracción del teléfono móvil que llevaba Edemiro y que Romulo intenta hacer suyo de forma subrepticia, concurriendo todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal si bien que al no lograrse la disponibilidad, ni siquiera de forma potencial, la falta se presente en forma de tentativa igualmente punible por disponerlo así el artículo 15.2 del Código Penal .

En lo que hace al delito de lesiones dolosas concurren todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo penal básico previsto en el artículo 147.1 del Código Penal y que serían: a) una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión; b) el resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que precisa tratamiento médico o quirúrgico o requiere para su sanidad más de una asistencia facultativa, en el presente caso ha existido un tratamiento quirúrgico como es la sutura de las heridas; c) un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste; y d) el dolo genérico de lesionar o «animus laedendi», tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó, TS Sentencia 477/2009 de 10 de noviembre, recurso 2078/2008 .

Se ha producido además un resultado lesivo que lleva a incardinar el delito de lesiones en el tipo agravado de lesiones deformantes del artículo 150 del Código Penal , sin bien que no graves para diferenciarlo de la deformidad grave sancionada en el artículo anterior.

La jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista ( TS SS. de 14 de mayo de 1987 , 27 de septiembre de 1988 y 23 de enero de 1990 ) con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibilidad de su eliminación por medio de una operación mediante cirugía reparadora, siendo indiferente la edad, sexo, ocupación laboral o ámbito social del lesionado toda vez que el derecho a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, TS sentencia 396/2002 de 1 de marzo .

El Tribunal ha visto a Edemiro y ha apreciado la ausencias de estigmas de cortes superficiales que, como se dice en el informe forense, con el tiempo habrían de desaparecer, razón por las que no se han expresado en los hechos probados, pero también ha observado las restantes cicatrices expuestas en el citado informe, señaladamente las de la mejilla y pómulo resultaban claramente visibles. Cada cicatriz, por si sola, podría reputarse de escasa significación antiestética, pero en su conjunto sí tienen la necesaria entidad y relevancia para afectar negativamente a la armonía facial del lesionado, colmando las exigencias objetivas del tipo.

Se trata además de lesiones dolosas, quedando descartada su consideración como lesiones por imprudencia, además leve, postulada por la defensa. La mecánica causal es de una agresión directa, buscada de propósito, golpeando con una copa de cristal en la cara de la víctima, con la necesaria intensidad para producir la rotura del instrumento y generar cortes que afectan a la hemicara izquierda y así las cicatrices van por la zona nasal, pómulo, mejilla y región inframandibular. El dolo se extiende además al resultado deformante producido, que aparece como consecuencia normal de la acción. Quien golpea a otro en la cara con una copa de cristal, con la consiguiente intensidad para producir la rotura del instrumento que pasa así a tener una naturaleza inciso cortante, no puede desconocer la alta probabilidad de generar cortes que ocasionen, como secuelas, cicatrices y como ha señalado de forma reiterada la jurisprudencia, por todas Sentencia de 671/2010 de 2 Julio, recurso 2367/2009 , actúa con dolo eventual el que conoce o se representa la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y, además, se conforma con tal producción y decide ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de la producción de tal resultado.

TERCERO .-De los indicados delito y falta es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Romulo por su realización voluntaria y material, acreditada en los términos que ya han sido expuestos.

CUARTO .- Ni en la realización del delito y falta por los que procede dictar sentencia condenatoria, ni en la persona de Romulo , han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa solicita la concurrencia de diversas circunstancias modificativas que no cabe acoger por falta de acreditación del soporte fáctico.

En lo que hace a una situación de imputabilidad anulada parcialmente o disminuida por la ingesta de bebidas alcohólicas, el consumo de ocho "cubatas" a lo largo de más de cinco horas, según manifestaciones del propio Romulo tal vez pueda tildarse de consumo abusivo pero carente de relevancia sobre las bases de la imputabilidad. Nada se ha preguntado a los funcionarios de policía que detienen al acusado sobre la sintomatología externa que presentaba, olor a alcohol, capacidad de expresión, deambulación etc., y ni el propio Romulo manifiesta que se encontraba en un estado de embriaguez, todo lo cual priva de valor sobre el extremo indicado a la declaración de Abilio .

No acredita una agresión ilegítima por parte de Edemiro hacia la persona de Romulo , ni siquiera como una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, decae la posibilidad de apreciar la eximente incompleta de defensa justa.

Tampoco hay constancia de un estado de arrebato u obcecación, al que se refiere el escrito de defensa como producido por haber arrojado Edemiro el contenido de su copa al acusado, extremo que ni siquiera ha sido mencionado por los testigos de la defensa.

Consecuentemente y en cuanto a las penas a imponer habrá de estarse a las circunstancias personales de Romulo y a la mayor o menor gravedad del hecho, artículos 61.6 y 638 del Código Penal .

Comenzando por la infracción venial y dado lo imperfecto de la ejecución, propio de una tentativa inacabada, pero también la proximidad al delito por razón del valor del efecto intentado sustraer, se opta por imponer la pena de multa en la extensión de un mes, con una cuota de cuatro euros. La declara insolvencia de Romulo y su situación de prisión provisional desde la fecha de los hechos lleva a fijar la cuota casi en el mínimo posible.

Por lo que se refiere al acusado las circunstancias personales son prácticamente desconocidas, salvo las relativas a la ausencia de antecedentes penales y policiales, la situación de irregularidad administrativa en España y que, según la declaración de Gustavo , el acusado no era una persona conflictiva o que generase incidentes. En lo que atañe a la gravedad del hecho entre las deformidades que podríamos calificar de relevantes pero no graves, que tienen cabida en el artículo 150 del Código Penal , y las graves caben multitud de supuestos, quedando la deformidad causada a Edemiro en el límite del artículo citado, y por ello el desvalor de la acción y del resultado se considera debidamente retribuido con la pena mínima de prisión de tres años, con la accesoria residual de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Cabe advertir que la indicada pena de prisión sería igualmente imponible conforme al artículo 148.1 del Código Penal , que sería de aplicación de no apreciarse la deformidad dada la utilización de un medio peligroso y la zona agredida.

QUINTO .- Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente viniendo obligado a reparar los daños y perjuicios causados, artículo 116 y 109.1 del Código Penal .

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan por las lesiones la suma de 1.050 euros, que parece corresponder a la cantidad de cien euros por día de sanidad impeditivo y cincuenta euros por día no impeditivo. Se trata de la cantidad que usualmente se viene concediendo en el ámbito de las lesiones dolosas causadas a personas mayores de edad, salvo que se acrediten razones para su incremento o disminución, lo que no es el presente caso.

Por lo que se refiere a las secuelas la acusación particular procede a cuantificar su reclamación atendiendo a la Ley sobres responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, fijándola en doce puntos, el máximo previsto para el perjuicio estético moderado, que a razón de 861,53 euros el punto (Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 31-1-2010) da la suma de 10.388,36 euros. Se trata de una cantidad que atendiendo el número de cicatrices y su entidad se considera adecuada para compensar al perjudicado.

SEXTO .-Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal , debiendo incluirse las correspondientes a la acusación particular, rigiendo al respecto el principio de procedencia intrínseca salvo cuando aquella haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, por todas TS 8 de marzo de 2007 y 1 de julio de 2008.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Romulo como responsable penal en concepto de autor de una falta de hurto intentada y de un delito de lesiones, ya definidos, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas por la falta de MULTA de UN MES con una cuota diaria de cuatro euros, y por el delito PRISIÓN DE TRES AÑOS , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por de un mes , así como al pago de las costas procesales con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil Romulo indemnizará a Edemiro en 11.388,36 euros por las lesiones y secuelas, que devengarán el interés previsto en el artículo 576.1de la L.E.C.

El impago de la pena de multa, acreditada la insolvencia, llevará consigo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad será de abono todo el tiempo que haya estado y permanezca privado de libertad por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.