Sentencia Penal Nº 131/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 16/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000131/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

D. EDUARDO VALPUESTA GASTAMINZA

En Pamplona/Iruña , a 24 de mayo de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 16/2011 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 293/2009 , sobre delito de estafa ; siendo apelante , D. Teodoro , representado por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA y defendido por la Letrada Dña. CARMEN ITURRALDE GARCIA ; y apelado , D. Jose Pedro , representado por la Procuradora Dª ELENA ZOCO ZABALA y defendido por el Letrado D. ORLANDO MERINO MORENO, así como el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. ERNESTO VITALLE VIDAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de noviembre de 2010 , el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a Teodoro en concepto de autor, de un delito de estafa de los Art. 248 y 249 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y al abono de las COSTAS PROCESALES. Así mismo deberá INDEMNIZAR a Jose Pedro en la cantidad de 24.500 €, cantidad que genera los intereses del Art. 576 de la L.E. Civil .

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Teodoro .

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Jose Pedro solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 12 de abril.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

"El acusado, Teodoro , mayor de edad y sin antecedentes penales, a principios del mes de enero de 2008 contactó a través de la empresa "coches viajeros.com" con Jose Pedro y le ofreció gestionarle la compra de un vehículo marca VW California 2.5 Tdi mod 2000/2002, paro lo que suscribieron un contrato el día 21 de abril de 2008 teniendo un plazo de dos meses para conseguírselo y le solicito el pago de 1500 € en concepto de pago por las gestiones cantidad que fue entregada a la firma del contrato, el acusado en ningún momento tuvo intención de vender vehículo alguno.

El día 11 de mayo de 2008 el acusado aviso a Jose Pedro y le indico que había encontrado el vehículo y que debía de entregarle 21.000 € cantidad que le fue entregada el 21 de junio de 2008.

El acusado hasta la fecha no ha entregado el vehículo, ni ha devuelto el dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En síntesis de la sentencia apelada tenemos que se condena al hoy recurrente por un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del C. Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial, con indemnización a Jose Pedro . En su fundamentación dice "Según la jurisprudencia del T.S. ( SSTS 348/2003, de 12-3 ; 17/2004, de 16-1 ; 1485/2004, de 15-12 ; 1558/2004, de 22-12 ; 3/2005, de 17-1 y 57/2005, de 26-1 ) estos elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes, y deben entenderse así:1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el buen jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate ( SSTS 1128 , 1469 y 634/2000 ; y 1855/2001 ); 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el Art. 248 del C.P , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6ª) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tienen que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( por todas, STS 1649/2001 , y las citadas en la misma)...".

"...Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( SS 514 /2002, de 29-5 ; y 367/ 2003, de 12-3 ); es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal ( SS 6-4 y 12-12-81 , 27-5-82 y 23-2-83 ) y, en segundo lugar, que sea "idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituida intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven " ( SS 26-3-82 ; 29-3-90 y 101/2002 , de 2-2...".

Cuando en un determinado contrato una de las partes disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga y, como consecuencia de ello, la parte contraria, que desconoce tal propósito, cumple con lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro, nos encontramos ante una verdadera y propia estafa conocida con el nombre de contrato o negocio criminalizado, en el presente caso dicha existencia del engaño se acreditan del conjunto de indicios ya que pese a que se contrata inicialmente la localización e importación de un vehículo Vollkswaguen California 2.5 Tdi figurando en el contrato la manifestación puntos:"... 4- que, con el fin de llevar a cabo lo anteriormente expuesto, la parte contratante entregara a la parte contratada la cantidad de 1.500.-€ /mil quinientos € contra recibo, como señal, para cubrir los gastos derivados de la matriculación e importación, quedando excluidos de estos gastos los impuestos de matriculación, transmisiones y circulación, si hubiere, que serán satisfechos por la parte contratante directamente y 5- que, en el caso de no ser encontrado un vehículo adecuado para la parte contratante durante el tiempo estipulado en el punto 2 del presente contrato, la parte contratada se compromete a devolver íntegramente a la parte contratante la/s cantidad/es adelantada/s que se especifican en el apartado 4 de este contrato, así como cualquier otra que se haya podido adelantar con este fin por el acusado. "... No consta acreditado que se llevaran a cabo sino unas mínimas actividades consistentes en el envió de los correos electrónicos entre el acusado y el testigo-denunciante, no investigaciones o contactos con posibles vendedores obrantes a los folios 106 y 112 en la que solo se remite información y foto de una furgoneta roja, un único mensaje del 11-6-08 a posible ofertante solicitando se le envíe información de un vehículo D. 16 Folio 105 de la causa, dado que el resto de documentos aportados no acreditan contactos con ofertantes encaminadas a cumplir el contrato con el denunciante, unas son informaciones de sitios de Internet y las gestiones sobre vehículos de los folios 115 y siguientes, son de épocas muy posteriores y relacionados con otras personas; siendo por tanto la única petición de información en relación al contrato con el denunciante, e incluso así se deduce de la propia nota manuscrita en los documentos aportados por la defensa con escrito de defensa, gestión además efectuada el 11-6-08. Así pues es curioso observar que los correos e información o gestión resulta mínima y anterior a conseguir el desplazamiento patrimonial del importe principal de 21.000 €, no constando ningún otro contacto del acusado ni actividad por su parte y es evidente de la lectura de los correos que se esta convenciendo de la necesidad de que le sea entregada la cantidad de 21000€ para adquirir un vehículo. Es decir, que de la prueba se deduce que el acusado no hizo otra actividad o prestación que las mínimas e imprescindibles para conseguir dar la apariencia de seriedad y normalidad hasta conseguir que el denunciante efectuara el desplazamiento patrimonial en este caso de 21000€. Y que efectivamente el animo no era otro que el de engañar y produciendo un error en el otro obtener con animo de lucro el desplazamiento patrimonial en perjuicio del otro, se incrementa en este caso, además de por lo antes expuesto, porque, obtenido el dinero no fue posible encontrar al acusado que ni vivía en el lugar que figuraba en el contrato, no comunicando el cambio de domicilio al Sr. Jose Pedro , el propio acusado reconoció que en junio de 2008 vivía en Zizur, y que no contestaba al teléfono al denunciante.

El apelante considera que no hay delito de estafa, por no haber engaño, siendo un simple incumplimiento contractual. No queda acreditado tal engaño simultáneamente al cobro, pues se había dado de alta como autónomo en la actividad de venta de automóviles vehículos de importación, y está dado de alta en el impuesto de actividades económicas (IAE), desde julio de 2009. Ha traído muchos vehículos por encargo tanto antes como después de los hechos, que se le imputan. En determinados correos el condenado, ponía a disposición del Sr. Jose Pedro varias furgonetas, que no aceptó este. Hubo una prorroga tacita del contrato que expiraba el 28 de junio de 2008, pues con fecha 25 de julio del 2008, las partes aceptaron, seguir haciendo gestiones para traer un vehículo a gusto. Ha sido amenazado el condenado lo que ocurre es que ha sufrido una crisis la empresa motivada en parte por los ataques informáticos. Aquí no ha habido engaño ni animo de lucro, de existir ilícito penal sería una apropiación indebida y así ha sido condenado en el Juzgado de lo Penal nº 4. Se pide absolución.

El Ministerio Fiscal pide confirmación porque va a desplegar una actividad engañosa para aparentar que ya ha conseguido localizar dicho vehículo y que solo falta pagarlo al vendedor para poderlo entregar al denunciante consiguiendo así, que el denunciante crea que realmente se ha conseguido localizar dicho vehículo y por eso el perjudicado va a entregar el 21 de junio de 2008 los 21.000 €; cuando ni se había localizado dicho vehículo ni se utilizó el dinero para su pago, ni se ha devuelto esa cantidad pese a los requerimientos del perjudicado. Por tanto empleó el engaño ante de percibir los 1.500 € como sobre todo después para obtener el grueso del dinero. Es correcto apreciar un negocio criminalizado.

El apelado dice: el acusado se comprometía a devolver el dinero en el supuesto de no conseguir el vehículo en el plazo pactado, pero no intentó localizar y vender el turismo, dando un domicilio falso. El dinero, los 21.000 €, se entregó para cerrar la operación a pesar de los requerimientos y hasta la fecha no ha entregado el coche ni devuelto cantidad alguna.

No hay error en la apreciación de la prueba, citándose resoluciones de la Audiencia Provincial, respetando la apreciación del juez "a quo". La sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 nada impide que el acusado en el 2008, cometiera delito de estafa. Aquí es claro que hay maniobras engañosas. Indicándose dirección falsa en el contrato y usando turismos de terceras personas cuando queda con la victima, para que no se le pueda localizar por la matricula.

TERCERO.- Esta Sala entiende que es verdad que el apartado 5 del contrato de fecha 28 de abril de 2008, por el que se le encargaba al condenado la gestión para la importación de un vehículo Volkswagen determinado, preveia que no pudiera ser encontrado dicho vehículo en el tiempo estipulado en el punto 2 del contrato, y por tanto obligaba a la devolución de las cantidades entregadas, cláusula que al parecer le sirve de base al citado condenado para aducir un simple incumplimiento de contrato, pero lo que aquí se debe examinar, es si en verdad ha incurrido en un delito de estafa, por concurrir los elementos del tipo penal, en concreto, a) un engaño precedente o concurrente, con intención de aprovecharse del patrimonio ajeno mediante esa manipulación falaz, b) engaño "bastante", esto es, suficiente o proporcional para la consecución de los fines previstos.

c) originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo.

d) acto de disposición patrimonial.

e) asimismo animo de lucro como elemento subjetivo del injusto ( art. 248 C. Penal ) esto es, intención de obtención de una ventaja patrimonial.

f) nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Por tanto es claro que el engaño diferencia al dolo penal del civil ( art. 1101 , 1107 del C. Civil ). Se argumenta que ya el juzgado de lo Penal nº 4 de Pamplona ha condenado al mismo apelante por un hecho similar por un delito de apropiación indebida ( art. 252 del C. Penal ), y aquí se darían también los requisitos del mismo 1) recepción de dinero de forma legitima 2) dinero recibido no en propiedad, sino en virtud de título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o entregarlo a otra persona. 3) que el sujeto posteriormente, realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro dando a la cosa un destino distinto. 4) que tal conducta produzca una perjuicio patrimonial a una persona. Se argumenta en esencia por la parte apelante, que al pertenecer a una empresa dedicada durante años a ese tipo de negocios no ha podido haber engaño y si se cambio" de domicilio fue por amenazas, de forma que según el apelante en definitiva no habría mas que abuso de confianza.

La Sala considera que en esta clase de ilícitos el propósito defraudatorio de los autores, siempre pertenece a su esfera más intima y personal, salvo que lo reconozcan abiertamente (lo que no es el caso), y debe acreditarse acudiendo a la prueba de indicios derivado de los actos simultáneos y posteriores del acuerdo de voluntades que da lugar al desplazamiento patrimonial, para ver si ese autor tenia desde el principio la intención de no cumplir la obligación, lucrándose de esta forma a costa de la otra parte y empleando desde luego la pertinente manipulación o engaño propiamene a esos efectos ( art. 248.1 C.P .). Por otra parte, habría que examinar siguiendo el principio acusatorio, cual sea el delito por el que se le ha acusado al hoy apelante, y lo cierto es que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, acusan de otro delito que el de estafa. Formuladas estas consideraciones a modo de principios, procede examinar detenidamente la fundamentación jurídica de la sentencia apelada. En particular se dice en la sentencia que "no consta acreditado que se llevaran a cabo sino unas mínimas actividades consistentes en el envió de los correos electrónicos entre el acusado y el testigo-denunciante, no investigaciones o contactos con posibles vendedores (ver los folios 106 y 112), en los que se observa, que solo se remite información y foto de una furgoneta roja, y un único mensaje del 11-6-08 a posible ofertarte, solicitando se le envíe información de un vehículo. (folio 105 de la causa), dado que el resto de documentos aportados no acreditan contactos con ofertantes encaminados a cumplir el contrato con el denunciante, pues unas son informaciones de sitios de Internet, y las gestiones sobre vehículos de los folios 115 y siguientes, son de épocas muy posteriores y relacionados con otras personas; siendo por tanto la única petición de información en relación, al contrato con el denunciante, e incluso así se deduce de la propia nota manuscrita en los documentos aportados por la defensa con escrito de defensa; gestión además efectuada el 11-6-08. Así pues es curioso observar que los correos e información o gestión resulta mínima y anterior a conseguir el desplazamiento patrimonial del importe principal de 21.000 €, no constando ningún otro contacto del acusado ni actividad por su parte y es evidente de la lectura de los correos que le esta convenciendo de la necesidad de que le sea entregada la cantidad de 21000 € al luego perjudicado para adquirir un vehículo. Es decir, que de la prueba se deduce que el acusado no hizo otra actividad o prestación que las mínimas e imprescindibles para conseguir dar la apariencia de seriedad y normalidad hasta conseguir que el denunciante efectuara el desplazamiento patrimonial en este caso de 21000 €. Y que efectivamente el animo no era otro que el de engañar y produciendo un error en el otro, obtener así con animo de lucro el desplazamiento patrimonial en perjuicio del otro. Esta conclusión se incrementa en este caso, además de por lo antes expuesto, porque, obtenido el dinero no fue posible encontrar al acusado que ni vivía en el lugar que figuraba en el contrato, ni comunicó el cambio de domicilio al Sr. Jose Pedro , y el propio acusado reconoció que en junio de 2008 vivía en Zizur, y que no contestaba al teléfono al denunciante". Esta Sala considera que tanto los hechos probados de la sentencia como esta Fundamentación jurídica trascrita en lo referente a los indicios del engaño, deben aceptarse, pues no hay otros elementos de prueba diferentes no ofreciendo duda alguna de la comisión de ese delito de estafa, ocurriendo aquí que hay mas que indicios básicos, como antes indicábamos, para probar tal actuación dolosa criminal, constitutiva de una manipulación, con la descripción y efectos reseñados en esa jurisprudencia y dopctrina citadas, pues es evidente el engaño, si se le llama y requiere al hoy condenado para que entregue la furgoneta, sin que el mismo justificara en absoluto que la tenía a su disposición ni siquiera en puridad que había de verdad gestionado nada. No puede servirle, el que antes, haya actuado con furgonetas similares encargadas ni la prorroga fáctica deducida del transcurso del tiempo sin requerimiento expreso del cliente al principio ni las amenazas del enfadado encargante, ni puede negar que ese dinero, no solo no se ha devuelto, sino que no había titulo alguno para retenerlo, existiendo requerimiento expreso del cliente, desatendido sin justificación alguna, lo que acredita ese ánimo engañoso desde el principio de la operación y en su transcurso, tal y como además lo revela, el acusado dando direcciones falsas, y evitando en cualquier momento no solo su localización, sino la posibilidad misma de verificar con garantía sus operaciones, por otra parte, tan difusas a simple vista (manejo de avisos en Internet, sin comprobación adecuada a estas alturas, creando confusión intencionada), como resulta de los precitados folios sobre la información y los presuntos contactos.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación procede imponer las costas al apelante ( art. 901 LECrim . por analogía).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA , en representación de Teodoro , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado nº 293/2009 , con imposición de las costas a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.