Sentencia Penal Nº 131/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 51/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00131/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000051 /2013
SENTENCIA Nº 131/14
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ
D./DÑA. VIRGINIA FERNÁNDEZ PÉREZ
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En Oviedo, a treinta y uno de Marzo de dos mil catorce
Vistas, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial las precedentes
diligencias de procedimiento abreviado Nº 142/2011 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Oviedo,
correspondientes al Rollo de Sala Nº 51/2013, seguidas por delito de estafa contra Lorenza , nacida en
Oviedo el día NUM000 de 1955, hija de Leonardo y de Ana María , titular del DNI Nº NUM001 y domicilio
en Oviedo, c/ DIRECCION000 Nº NUM002 NUM003 , sin constancia de estado, profesión, ni solvencia,
sin antecedentes penales, en libertad provisional, siendo representada por la Procuradora Dª Eva Mª Cortadi
Pérez y defendida por la Letrada Dª Mª Jesús Alonso Manzano. Han ejercitado la acusación particular Luis
Manuel , mayor de edad titular del DNI Nº NUM004 y Lucía , mayor de edad titular del DNI NUM005
, matrimonio, domiciliados en Santo Domingo-República Dominicana-, c/ DIRECCION001 Nº NUM006 ,
ensanche Piantini, siendo representados por la Procuradora Dª Josefina Alonso Argüelles y defendidos por
el Letrado Don Carlos Paredes López. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. JAVIER
DOMÍNGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran HECHOS PROBADOS que la acusada Lorenza , mayor de edad sin antecedentes penales, como titular de la Agencia de Viajes 'Viajes Reconquista 2000 S.L', sita en la C/ Asturias Nº 2 de Oviedo, disponía de las tarjetas Nº NUM007 y Nº NUM008 pertenecientes, respectivamente, a Luis Manuel y Lucía que se las habían facilitado a la acusada para abonar unos servicios de hotel que habían contratado con su Agencia. No obstante, la acusada, sin contar con la autorización de sus clientes y con el solo interés de beneficiarse ella, utilizó las tarjetas sobre los días 5 de abril de 2010 y 23 de marzo de 20911, simulando el pago de viajes y otros servicios que nunca fueron contratados, realizando varios cargos por una suma total de 122.354,20 euros en la cuenta corriente de Cajastur, en la que estaban vinculadas las tarjetas, y que había abierto en la entidad bancaria Luis Manuel . Posteriormente la acusada devolvió la cantidad de 16.402,90 euros y el 30 de junio de 2013 abonó otros 47.500 euros, quedando a deber a los perjudicados 58.591 euros.

El día 10 de diciembre de 2011 la acusada telefoneó a Aida , que se había interesado unos días antes como cliente de la Agencia de Viajes por un apartamento a reservar en Andorra, diciéndole que para poder efectuar la reserva necesitaba el número de una tarjeta de crédito. Aida se lo facilitó, y la acusada realizó dos cargos por importes de 625 y 1625 euros aprovechándose ella de los mismos y sin efectuar reserva alguna. Aida le pidió explicaciones a la acusada sobre tales cargos, respondiendo ésta que era un error y para reintegrarle aquellas cantidades le entregó un cheque de IberCaja que no pudo hacerse efectivo por falta de fondos. Ante ello Aida formuló denuncia por los hechos y la acusada le reintegró por transferencia 2.278 euros. Los días 25 de febrero y 14 de marzo de 2012 la acusada realizó cargos por importe de 1520 euros cada vez en la cuenta de Citibank que otro cliente de la Agencia de Viajes, Bernabe , tenía abierta en esa entidad bancaria, cargos que no obedecían a ningún servicio que él hubiese contratado con la acusada. Esta le devolvió las cantidades después de que Bernabe denunciara los hechos el día 17 de abril de 2012.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250.1 y 6 º y 74 del Código Penal , en la redacción anterior a la L.O. 5/2010, considerando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Lorenza , para la que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó que se le impusieran las penas de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria legal y multa de 10 meses con cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiara del art. 53.1 del Código Penal , así como que se le impusiera el pago de las costas procesales. Solicitó que se la condenara a indemnizar a Luis Manuel y Lucía en la cantidad de 58.951 euros, y a Aida en la de 45 euros por los gastos de devolución del cheque.



TERCERO: La acusación particular, el elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, se adhirió a las del Ministerio Fiscal, añadiendo que la indemnización de 58.951 euros se incremente en los intereses legales desde la disposición realizada por la acusada, habiendo incluido en aquellas provisionales la petición de condena al pago de sus costas procesales.



CUARTO: La defensa de la acusada, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.2 c ) y art. 70 del Código Penal , del que sería autora la acusada y, apreciando la concurrencia de las circunstancias atenuantes del art. 21. 3 º y 5º del Código Penal solicitó que se le impusiera la pena de seis meses de prisión y que indemnice a Luis Manuel y Lucía en la cantidad de 58.950,03 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.6º (en su redacción anterior a la L.O. 5/2010 , que correspondería al actual apartado 5º que ya cuantifica el importe del valor de lo defraudado en 50.000 euros para atraer la cualificación del delito) en relación con el art.74, preceptos todos del Código Penal . El delito constituye una de las modalidades de ataque patrimonial en el que el autor -ahora autora- se sirve del engaño como medio inductor del acto de disposición patrimonial que realiza la víctima en beneficio de aquel, aconteciendo así en el caso de autos cuando la acusada que dispone de las tarjetas de los clientes de la agencia de viajes que regentaba las utiliza, sin el consentimiento ni conocimiento de sus titulares, para la realización de cargos sucesivos en las cuentas bancarias con las que estaban vinculadas, haciéndolo en su propio y particular beneficio porque las operaciones bancarias cuya facilitación habían procurado los clientes cuando proporcionaron las tarjetas, no obedecían a ningún pago de servicio de la agencia que hubieran contratado.

Además, al aplicarse de esa forma la acusada, efectuando de manera sucesiva, en ocasiones plurales, las disposiciones en los créditos de los perjudicados, se configura el instituto de la continuidad delictiva, teniendo en cuenta que los singulares actos dispositivos, individualmente considerados cada uno, no excedían de tres mil euros, salvo uno por importe de 3.455 que se relaciona en la secuencia del folio 8. Así se puede observar en los referentes documentales de los folios 5, 6, 7, 8, 211 a 214 y 260. Como la suma de todos ellos sobrepasó sensiblemente la cantidad que cualifica el delito en atención al valor de la defraudación, es por lo que la ponderación de esa continuidad da lugar al subtipo agravado de la infracción, siendo entonces operativo le criterio jurisprudencial cuya más reciente expresión se puede hallar en la S.T.S. de 28 de enero de 2014 , según el cual, y en el orden penológico, la pena imponible será la que corresponde al tipo agravado del delito sin la exasperación que prevé el art. 74 del Código Penal dado que ha sido precisamente esa consideración de la continuidad delictiva la que subsume la conducta en la modalidad agravada. Lo contrario, es decir, admitir la doble punición -por una parte la propia del tipo agravado y, además, la prevenida en la regla del art. 74- implicaría una indeseable doble valoración que debe su vedada por la interdicción del bis in idem.



SEGUNDO: De aquel delito es responsable en concepto de autora la acusada Lorenza porque ejecutó los actos típicos delictivos, haciendo necesaria su condena. La prueba de cargo fundamental sobre la que el Tribunal ha conformado su convicción viene constituida por la efectiva confesión, y reconocimiento de los hechos que la acusada ha realizado en el juicio oral, manteniendo sin práctica solución de continuidad la vía de admisión que ya expresaba cuando declaró en sede instructora, folios 156 a 158, 242, 243, 296 y 297, y aunque en estas últimas ocasiones, sesgadamente, argumenta un pretendido error en la realización de los cargos, es inadmisible, por una parte porque la habitualidad en las prácticas detractoras del dinero ajeno revela una inequívoca vocación criminal, y por otra, porque si fuese serio el argumento no se comprende como es que, detectado el yerro, no se hubiese reintegrado inmediatamente a las víctimas su capital. Lejos de ello, sólo efectúa las compensaciones precisamente después de ser denunciada, en el curso de la sustanciación de la causa.



TERCERO: Concurre la atenuante 5ª del art. 21 del Código Penal al haber procedido la acusada, antes del juicio oral, a reparar el daño causado a las víctimas Aida y Bernabe , así como a disminuir los efectos de los producidos a Luis Manuel y Lucía . Respecto de estos, es incontrovertido que realizó lo reintegros parciales explicitados en el hecho probado, quedando pendiente de satisfacer la cantidad, convenida entre todas las partes, de 58.951 euros, y, respecto de los otros dos perjudicados, obran a los folios (37) entre los 243 y 244, y en el 249, el justificante de abono y la declaración del perjudicado, respectivamente, acreditativos de la reparación.

No concurre, por el contrario, la atenuante de obcecación que al amparo del apartado 3º del art. 21 del Código Penal alegó la defensa. La circunstancia pretende ampararse en un supuesto estado de ofuscación producido por haber sido víctima anteriormente la propia acusada de una estafa que le produjo la inmersión en una crisis patrimonial severa, según dice, pero, aparte de que no consta esa victimización, lo que no puede ser tolerado es que por haber sido víctima de una estafa ella se erija en victimaria de lo mismo.

Por lo dicho, en el orden penológico y teniendo en cuenta lo ya razonado en el Fundamento de Derecho Primero sobre la consideración de la pena imponible por la valoración de la continuidad delictiva y la subsunción en el tipo agravado del delito, la pena tipo será la prevenida en el art. 250 del Código Penal , individualizando la prisión conforme al art. 66.1.1º en un año y diez meses, y la multa en ocho meses con una cuota diaria de ocho euros, que se considera proporcionada a la vista de las posibilidades económicas predicables en la acusada, según se deduce de la pieza de responsabilidad civil.



CUARTO: Toda persona criminalmente responsable de un delito debe proceder a la reparación de los perjuicios conforme a los arts. 109 , 116 y concordantes del Código Penal , traduciéndose en el presente caso en la indemnización del importe de la defraudación pendiente de satisfacción a los perjudicados Luis Manuel y Lucía , determinada sin contradicción en 58.951 euros. Dicha cantidad devengará los intereses peticionados y a concretar en los legales previstos en los arts. 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil entre la fecha de la reclamación judicial que se entenderá efectuada desde el escrito de acusación de la parte, 11 de enero de 2012, y la fecha de esta Sentencia del Tribunal, y desde ella el interés devengable será el previsto en el art. 576 de la L.E.Civil , legal incrementado en dos puntos.

No proceden más pronunciamientos condenatorios en vía de responsabilidad civil. Respecto del perjudicado Bernabe porque no se peticiona, constando haber sido ya reparado -según antes se expuso-, y en relación con Aida porque al aludido folio 37, ubicado entre los 243 y 244 de la causa consta el justificante de pago en cantidad de 2.278,12 euros cuando lo defraudado eran 2.250 euros.



QUINTO: Las costas procesales causadas deben ser impuestas a la condenada, conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim ., incluyendo las devengadas por la acusación particular que las pidió en sus conclusiones.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Lorenza como autora de un delito continuado de estafa ya definido, concurriendo la atenuante de reparación del perjuicio, a las penas de un año y diez meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de ocho euros, quedando sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

La condenada deberá indemnizar a Luis Manuel y a Lucía en la cantidad de 58.951 euros, la cual devengará los intereses legales desde el 11 de enero de 2012 hasta la fecha de esta Sentencia, y desde ella el interés devengable es el previsto en el art. 576 de la L.E.Civil .

Las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, se imponen a la condenada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.