Sentencia Penal Nº 131/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 244/2013 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 244/13

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: P.A. Nº 49/13

SENTENCIA núm. 131/14

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

D. JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

Dª ELENOR MOYÁ ROSSELLÓ

En PALMA DE MALLORCA, a 28 de Abril de dos mil catorce.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO y los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ Y Dª ELENOR MOYÁ ROSSELLÓ, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 244/13, en trámite de APELACIÓNcontra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo CONDENAR y CONDE NOa los acusados Reyes y Rogelio , como responsables de un delito continuado de hurto precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de QUINCE MESES de PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago, cada uno de ellos, de una cuarta parte de las costas procesales.

Y que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado Rogelio , como responsable de un delito de robo precedentemente definido, sigla concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES de PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil ambos acusados, por mitad y de modo solidario, abonarán a Valle , 33 euros, a Zulima , 20 euros, a Adela , 125 euros, y a Aida , 100 euros; ello más el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo establecido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Hágase entrega a Angelina de la cantidad consignada a su favor.

Hágase entrega definitiva de los objetos recuperados a sus legítimas propietarias.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen se declara de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa.'

2º.-/Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Reyes y Rogelio actuando como Procurador en su representación CRISTINA RUIZ FONT, con asistencia Letrada de MIGUEL ANGEL ORDINAS POU; siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

3º.-/Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el MINISTERIO FISCAL.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO.

PRIMERO.-Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la defensa del acusado se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condena los dos acusados a Reyes y a Rogelio como autores de un delito continuado de hurto y a éste último lo condena también como autor de un delito de robo con intimidación, considerando el recurrente que ha existido un error en la apreciación de las pruebas, aunque no lo diga formalmente no lo diga expresamente.

Los hechos declarados probados por la sentencia apelada, se adecuan plenamente al resultado de la actividad probatoria, esencialmente la testifical practicada, al principio de inmediación y a la aplicación de principios lógicos y racionales. Dichos testigos no conocían a los acusados, por lo que no tenían causa ni motivo para declarar falsamente en su contra. Con la aplicación de tales principios lógicos, y con el apoyo del principio de inmediación, el Juez de lo Penal dictó sentencia llegando a la convicción de la existencia de los dos delitos y de su autoría por los acusados. Merced a tal principio de inmediación, el Magistrado -Juez de Instancia escuchó a los testigos, ya los acusados el acusado se negó a declarar, observando como se manifestaban y apreciando el grado de seguridad en como declaraban. Con todo ello dictó sentencia condenatoria. El principio de inmediación, con arreglo a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal Constitucional, es determinante en todo proceso penal. No existe dato objetivo alguno que acredite que el Juzgador incurrió en error al valorar la actividad probatoria.

SEGUNDO.-En efecto aunque no existió prueba directa del delito hurto, conviene comenzar realizando algunas consideraciones generales sobre la prueba indiciaria. Tal y como se recuerda en la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ( Sentencias del T.C. nº 173/97 y 68/98 , y Sentencias del T.S. 1093/99, de 2 de Julio , y 1136/99, de 9 de Julio , entre otras muchas), el derecho fundamental a la presunción de inocencia (proclamado, al máximo rango normativo, en el art. 24.2 de la Constitución ) exige que una Sentencia condenatoria se asiente sobre auténticos actos de prueba, y que dicha actividad probatoria de cargo sea suficiente o bastante para desvirtuar dicha presunción, siendo necesario para ello que la evidencia o convencimiento razonable que origine el resultado de los actos procesales de prueba se refiera tanto a la existencia del hecho punible como a la participación criminal en él del acusado. Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo vienen repetidamente declarando que la prueba indiciaria es una prueba o elemento probatorio hábil para enervar la presunción de inocencia (a título meramente ejemplificativo, podemos citar las Sentencias del T.C. 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ,...; y las Sentencias de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo 507/96, de 13 de Julio , 628/96, de 27 de Septiembre , 819/96, de 31 de Octubre , 901/96, de 19 de Noviembre , 12/97, de 17 de Enero , 1170/97, de 29 de Septiembre , 1182/97, de 3 de Octubre , 1024/99, de 17 de Junio , 1093/99, de 2 de Julio , etc. ...).

Es más, actualmente se tiende a resaltar la importancia de la prueba indiciaria. Como se indica en la Sentencia del Tribunal Constitucional 186/86 , la presunción constitucional de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, 'ya que no siempre es posible, en tales procesos, la utilización de la prueba directa, y prescindir de la indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad, lo que provocaría una grave indefensión social'. En la Sentencia número 1586/99, de 10 de Noviembre, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo , no se duda en calificar la prueba indiciaria como la prueba reina del proceso penal. Y en la Sentencia 1024/99, de 17 de Junio, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo se pone de relieve que son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, en las que se destaca el papel necesario, imprescindible de la prueba indiciaria, e incluso la mayor seguridad que esta, correctamente empleada, puede llegar a aportar frente a la prueba directa, ya que el razonable engarce entre el hecho-indicio y el hecho presunto puede resultar más seguro que algunas pruebas directas, como la testifical, en la que toda su posible fuerza o eficacia probatoria está en función de la credibilidad del testigo. Ahora bien, en la jurisprudencia se viene conformando un cuerpo de doctrina, hoy ya netamente consolidado, en el que se exige la concurrencia de una serie de requisitos precisos que inexcusablemente debe cumplir la prueba indiciaria para que esta pueda ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En primer lugar, se exige (de forma análoga a lo establecido en los arts. 385 y 386 de la LECi.) que los hechos básicos o indicios de los que se parte estén plenamente acreditados. Además se suele exigir que los indicios sean varios, plurales (excepcionalmente se puede admitir un indicio único, siempre que sea de una singular potencia o eficacia acreditativa: así se indica expresamente en la Sentencia del Tribunal Supremo 1182/97, de 3 de Octubre ; y así parece admitirse también en la sentencia del alto tribunal 1586/94, de 10 de Noviembre ); y que sean concordantes o concomitantes al hecho que se trata de probar, y que (cuando sean varios), estén interrelacionados de modo que se refuercen entre sí (véanse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo 515/96, de 12 de Julio , 1026/96, de 16 de Diciembre , 1170/97, de 29 de Septiembre , 1182/97, de 3 de Octubre , 694/99, de 30 de Abril , 1024/99, de 17 de Junio). En segundo lugar , se exige que la inducción o inferencia sea razonable, es decir, que no sólo no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que debe adecuarse plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia; de manera que de los hechos base acreditados resulte, como conclusión o inferencia natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos (tal y como se decía en el antiguo art. 1253 del Código Civil , y tal y como se dice en los arts. 385 y 386 de la LECi.) 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( sentencias del T.S. 1051/95, de 18 de Octubre , 1/96, de 19 de Enero , 507/96, de 13 de Julio , 694/99, de 30 de Abril , 1586/99, de 10 de Noviembre , etc.).

A los anteriores requisitos, se añade una exigencia de orden formal, que no es sino la elemental consecuencia de aplicar, en relación con la prueba indiciaria, la exigencia general de motivación de las sentencias, establecida en el art. 120.3 de la Constitución . El órgano judicial ha de explicar el razonamiento o proceso deductivo por virtud del cual de los hechos indicios probados se deducen los hechos presuntos, o más exactamente, el proceso lógico por el que se llega a la convicción de la participación criminal del acusado en los hechos delictivos objeto del proceso. En definitiva, y a modo de recapitulación de cuanto se lleva dicho, tal y como se señala en las sentencias del Tribunal Constitucional 24/97 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (base, o indicios) plenamente probados, y los hechos constitutivos del delito y de la participación criminal en él del acusado deben deducirse de dichos hechos indiciarios a través de un proceso mental razonable y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser explicitado o razonado suficientemente en la sentencia condenatoria.

TERCERO.-Pues bien con respecto al delito de hurto, en el Fundamento Jurídico Segundo de la resolución recurrida se contienen los razonamientos en base a los cuales el Juzgador de la primera instancia llega al convencimiento indudable acerca de la comisión por los acusados del hecho imputado. Dichos razonamientos son perfectamente razonables, y están más que suficientemente razonados. La Sala no puede sino remitirse a ellos, dándolos por reproducidos, sin que las consideraciones contenidas en el escrito de los recursos contengan argumentos mínimamente consistentes y que desvirtúen los expuestos por el juzgador de la primera instancia. De todos es conocido que la sola posesión de los objetos ilícitamente sustraídos no constituye, por sí solo, y al margen de otras consideraciones, indicio bastante para inferir de forma indudable la comisión de la ilícita sustracción por el poseedor de dichos objetos. Sin embargo, y según se explica en la resolución recurrida, dicha posesión, connotada con otros determinados datos o circunstancias suficientemente significativos (tales como la proximidad o inmediatez temporal y espacial de la posesión de los objetos sustraídos con respecto al lugar y el momento en que se cometió el hurto, el hecho de que, habiéndose sustraído una pluralidad de objetos, se posean varios o la casi totalidad de los objetos sustraídos), pueden conformar un material probatorio indiciario de una contundencia y fuerza persuasiva tales, que del mismo no pueda sino deducirse de forma concluyente la comisión del hecho delictivo por el poseedor de los objetos. Y la inferencia puede resultar especialmente indudable cuando el poseedor de los objetos robados ni siquiera aporta una exposición mínimamente precisa, verosímil y persistente del origen de dicha posesión o tenencia, alternativa a la comisión del hecho delictivo.

En el caso que nos ocupa, la posesión por parte de los acusados de los objetos hurtados está connotada con esas notas de proximidad temporal y de inmediatez espacial con respecto al momento y al lugar de comisión del hecho delictivo. Sobre lo primero, resulta indiscutido que ambos acusados estuvieron en la fiesta de Nochevieja celebrada en la discoteca BCN donde se produjeron las sustracciones; el acusado fue interceptado sobre las 4,20 de la madrugada en el interior del vehículo; ese coche estaba aparcado en las inmediaciones de la discoteca, en un aparcamiento que se halal situado a unos 150-200 metros, según manifestó el Guardia Civil; en el asiento delantero se encontraron varios teléfonos móviles; en el bolsillo del pantalón llevaba otros cinco teléfonos más y en el maletero del coche hallaron varias terminales y cámaras fotográficas escondidos en el habitáculo de las herramienta. Total: 16 teléfonos, 3 cámaras digitales (y dinero).Esos teléfonos habían sido sustraídos esa misma noche en el interior de la discoteca y 13 de ellos fueron reconocidos por sus respectivas propietarias y entregados a las mimas. Por tanto cabe hablar de proximidad temporal, más significativa es si cabe la inmediatez espacial. Añadamos también otro dato no menos significativo. Nos referimos al hecho de que, habiendo sido sustraídos una pluralidad de objetos, los acusados estuvieran en posesión de casi la totalidad de los mismos (13 de los 16). La hipótesis apuntada por la defensa de que la acusada se encontró con la bolsa con móviles en el exterior de la discoteca se nos presenta tan inverosímil como escasamente convincente, decididamente insostenible por hilarante. Resulta difícil creer que alguien se tomara el trabajo de sustraer la totalidad de los objetos sustraídos para, a continuación, dejarlos tirados en el suelo para que otro disponga de ellos. No se armoniza bien el interés y el esfuerzo inherente al acopio de todos los objetos sustraídos, con la supuesta actuación posterior del hipotético autor del hecho abandonando los objetos sustraídos a terceras personas. No descartamos que esa noche existieran otros delincuentes que también se apoderaran de otros objetos, pero los que consta en el hecho 1º de los hechos probados son atribuibles sin duda la alguna a los acusados.

En consecuencia, la prueba acerca de la autoría de los acusados sobre las distintas sustracciones, la extrae el Juzgador de forma lógica y coherente sin que se aprecie ningún error esencial o algún tipo de arbitrariedad en dicha valoración, sino que se efectúa conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia humana, por lo que solo cabe confirmar la sentencia dictada con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Por lo que se refiere al delito de robo con intimidación, los argumentos del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias (de 6.10.2000 , de 5.2.2001 , ...) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

En el presente caso contamos, como hemos señalado, con un elemento objetivo incontestable y es la grabación del acto del juicio en formato DVD. El visionado de la sesión del juicio oral y en especial el del testimonio de la joven agredida, despeja cualquier incertidumbre sobre la viabilidad de dicha declaración como prueba incriminatoria de cargo contra el acusado, habiéndose desvirtuado su presunción de inocencia más allá de toda duda razonable. En primer lugar acusado y víctima no se conocían absolutamente de nada antes de los hechos. Tal ausencia de conocimiento previo, reconocida por ambas partes, elimina toda posibilidad de que existiera un móvil de resentimiento o venganza o de cualquier otro tipo por parte de la perjudicada. Simplemente la joven asaltada pretende que se haga justicia. En segundo lugar el testimonio de la joven es verosímil. Dicha verosimilitud ha de analizarse desde una óptica interna y otra externa. Desde una óptica interna debe determinarse si estamos ante un testimonio coherente, sin contradicciones, sin lagunas y sincero. Desde la óptica externa debe corroborarse si el testimonio de la víctima coincide con datos objetivos que obran en la causa. Veamos. Desde dicha óptica interna no es necesario ser experto en psicología del testimonio para apreciar la clara credibilidad del testimonio de la víctima. Se expresó con muchísima claridad, con contundencia, con un relato muy bien enlazado, concatenado, fluido y ordenado en el tiempo. A la petición e insistencia del defensor, la perjudicada reconoció al acusado en el juicio oral, no siendo cierto que lo mirara sólo de reojo, como sostiene el apelante, sino que la victima se giró hacia el banquillo donde estaba sentado el acusado, lo miró y con total seguridad, respondió que lo identificaba sin tener ninguna duda: el acusado es autor de la sustracción. Tampoco la había tenido antes cuando lo reconoció de en las fotografías que le mostraron, explicando en el juicio la manera en que lo identificó. Desde la óptica externa el testimonio de la víctima es creíble y verosímil. Finalmente estamos ante un testimonio persistente, el de la víctima, es decir básicamente igual desde la denuncia inicial, posteriormente en el Juzgado de Instrucción y a la postre en el acto del juicio oral. La defensa, en el legítimo, eso sí, ejercicio de sus funciones, ha insistido mucho en este punto. Este Tribunal no aprecia contradicciones, ni lagunas, ni versiones diferentes en los diferentes testimonios de la joven la cual explicó clara y convincentemente que no podía concretar a qué hora tuvieron lugar los hechos puesto que no llevaba reloj y le sustrajo el móvil, manifestando que llegó a la discoteca sobre las 02,00 y que podían ser las o 3,30, las 04,00 ó las 05,00 cuando el acusado sustrajo el bolso. Por ello aun cuando la sustracción no pudo producirse más allá de las 04,20 horas ya que el acusado fue interceptado a esa hora por la Guardia Civil , lo cierto es que la franja horaria señala por la testigo es cohonestable con el momento de la comisión del delito. Obsérvese que las declaraciones en Comisaría y en el Juzgado de Instrucción son transcripciones de lo que manifiesta la joven y lo que se dice en el juicio oral no es transcripción, sino que lo oímos directamente. Por otra parte los juicios orales permiten una mayor riqueza expresiva, por las preguntas de las partes y los principios propios del juicio oral, frente a la parquedad de las declaraciones en fase de investigación. No es casualidad, pues para ello precisamente se celebran los juicios orales, como forma más eficaz de llegar a la verdad material. Con estos argumentos, entiende este Tribunal, salimos al paso de las argumentaciones de la defensa relacionadas con el error en la apreciación de la prueba.

En otro orden de consideraciones, quizás el Letrado defensor olvidó que el artículo 124.1 de la Constitución Española afirma que 'el Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social'. Y que a diferencia de los Abogados, el Ministerio Publico actúa bajo los principios de legalidad e imparcialidad. Y aunque lo hace como parte, representa el interés general de realización de la justicia, por lo que no está obligado a sostener la acusación si no entiende que hay base para ello. Además, tiene en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el hecho penal, tanto favorables como desfavorables para el presunto responsable (principio recogido en el artículo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). No cabe duda de que es perfectamente lícito y legitimo que el Ministerio Fiscal se entreviste con los testigos antes del juicio, siendo especialmente útil y clarificador que lo haga, especialmente cuando se trata de los perjudicados o victimas del hecho delictivo, máxime antes de pactar a una posible conformidad, conformidad que normalmente solicita la defensa en aras a conseguir una rebaja de la pena para su defendido. Eso fue lo que sucedió en este caso según expone el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, explicación totalmente convincente, aunque era innecesaria dada la rectitud, probidad y honradez con la que actúa. El hecho de que se quisiera asegurar de la hora en que se cometió el hecho en nada modifica nuestra anterior afirmación.

Item más, a diferencia del Ministerio Fiscal, cuando los defensores actúan en los tribunales penales no representan ni el interés general ni el de la sociedad, sino el particular, subjetivo y exclusivo de su cliente; por eso no son objetivos, imparciales, ni ecuánimes, en su actuación en los tribunales. Pese a ello cuando los Letrados aportan sus propios testigos al juicio no los tachamos de testimonios viciados. Tampoco desconfiamos ni recelamos de que el Abogado los haya aleccionado o instruido para que declaren en favor de su cliente, sino que suponemos que comparecen para declarar la verdad.

Dicho lo cual, resuelta la autoría del acusado en el delito de robo pasamos a examinar si procede aplicar el subtipo privilegiado de menor entidad del párrafo 4º -antes 3º- del art. 242.3º del Código penal .

La primera cuestión que surge cuando se trata de robos con intimidación consiste en determinar si la menor entidad ha de valorarse desde un punto de vista objetivo, atendiendo a la entidad ofensiva de los instrumentos empleados para provocar la intimidación, o desde el punto de vista subjetivo de la víctima, esto es, en atención a la intensidad del impacto psicológico que pudiera haber producido en la víctima el medio o procedimiento utilizados para intimidarla. El Tribunal Supremo, en la S.ª 1334/2000, de 20 Jul ., tuvo en cuenta esencialmente este último criterio a la hora de valorar la entidad de un robo --por otra parte de escasa cuantía económica-- en el que se utilizó una jeringuilla como elemento de intimidación para conseguir el apoderamiento, venciendo la resistencia de la víctima. Según afirmó el TS en esta resolución, en la que se sistematiza la doctrina jurisprudencial desde la Sª de 21 Nov. 1997 y el acuerdo adoptado en Sala General en 27 Feb. 1998, la utilización de una jeringa con un líquido rojo con aspecto de sangre no permitía la aplicación de este tercer apartado, pues a pesar de que «objetivamente una jeringuilla sin aguja no tuviera capacidad para transmitir la infección que pudiera tener el líquido rojo que contenía tal instrumento, entendemos que esa apariencia de sangre en el interior del instrumento que se utiliza como medio para amenazar, sin que la víctima se percatara de si tenía o no aguja, como ocurrió en el caso aquí examinado, tiene aptitud para producir un fuerte impacto psicológico en la persona que sufre la intimidación.»En el mismo sentido, otra sentencia coetánea, la 1449/2000, de 26 Jun ., estimó que no podía considerarse de menor entidad la intimidación consistente en amenazar a las victimas con cortarles el cuello, con ademán de llevar una navaja.

La jurisprudencia del Tribunal supremo viene considerando intimidación la exhibición de una navaja, aunque sea de pequeñas dimensiones, STS 1450/1997, de 24 de noviembre , entendiéndose por uso de armas no solo su empleo directo, como puede ser un disparo o en pinchazo, sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta. ( STS 632/1999, de 22 de Abril y 239/1999 de 22 de febrero ) y entre las armas se ha venido considerando a los cuchillos, puños, navajas ( STS 183/1998, de 13 de febrero , 1547/1999 de 6 de noviembre y 54/2001 de 25 de enero ). Por tanto concurren todos los requisitos del tipo penal de robo con intimidación y uso de armas del Art. 242.2 del C.P .

En el presente caso el no uso de la violencia física o el no haber empleado armas de gran potencia lesiva o mortal no significa que por ello haya de apreciarse la menor entidad de la intimidación aquí ejercida que consistió en la exhibición de la navaja puesta a escasos centímetros del estómago de la perjudicada, la cual sufrió autentico temor y miedo, es decir un fuerte impacto psicológico. Pues bien pese a que la sustracción se concretó en la cartera que contenía 40 euros y la blackberry, ponderando los anteriores factores y teniendo en cuenta el contenido de la declaración de las denunciante se halla plenamente justificada la inaplicación del mencionado subtipo atenuado. En efecto la valoración que sobre esta cuestión debe hacerse no puede apoyarse en una comparación con los más graves supuestos imaginables, porque eso equivaldría a aplicar el subtipo atenuado en todos los casos en que la gravedad no fuese la máxima posible y por tanto a identificar esta última con el desvalor del tipo básico, lo que carece de fundamento. La valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena, ha de hacerse con relación a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los caso en que concurran en su mínima expresión para ser considerados medios comisivos del robo violento o intimidatorio; y obviamente no es esto lo que sucede cuando se amenaza a alguien con una navaja que llega a colocarse a escasos centímetros del estómago de la víctima, la mantiene así y bajo este efecto intimidatorio le despoja de todo lo que lleva contra su voluntad. No es ésta la mínima expresión de un acto intimidatorio. Caben otros más graves y peores sin duda, pero no por ello ésta es de una entidad menor merecedora de una redacción de la pena.

Debe tenerse en cuenta que es reiterada la jurisprudencia que considera uso de arma la mera exhibición de la misma, es decir, no es necesario su uso operativo, no es preciso clavar la navaja, ni aplicarla sobre el cuerpo, ni rasgar la piel o la ropa del agredido, basta dicha exhibición intimidatoria (Sentencias del T. Supremo de 24.11.97; de 10.2.98; de 22.2.99,....), pues no en vano lo que se castiga es el robo con violencia o intimidación. En consecuencia el uso del arma, la naturaleza punzante y peligrosa de la misma, se ha acreditado más allá de toda duda razonable y, es obvio que dicha exhibición intimidatoria y por tanto uso del arma, extendió sus efectos, como no podía ser de otra forma, durante toda la duración del episodio.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

QUINTO.-Por último solicita el apelante sea apreciada en su patrocinado la circunstancias atenuantes de embriaguez y reparación del daño.

No olvidemos, que como nos dice el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 6 de mayo de 2002 , la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que es la defensa la que viene obligada a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad o que podrían atenuar la misma, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Y en este caso la defensa no ha probado que el acusado actuara bajo la influencia de una ingesta previa de bebidas alcohólicas, ingesta que desde luego no vamos a poner en duda, pues el Guardia Civil aludió a la halitosis a la dificultad en el habla y en problemas para mantener la verticalidad; ello indica que el acusado tomo alcohol ;pero con ello no basta, sino que es necesario que la ingestión del alcohol produzca una perturbación de las facultades volitivas e intelectivas que en este caso resulta acreditado. Ninguna prueba médica fue solicitada en acreditación de tal extremo, y el informe médico nada expresa más que una conjuntivitis. Convenimos con el Juzgador que la dinámica de los hechos no guarda congruencia con la disminución de la imputabilidad, y es por ello que considera esta Sala que el Juez a quo ha apreciado correctamente la no concurrencia de la embriaguez como circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal.

Por lo que se refiere a la inaplicación de la atenuante de reparación del daño es totalmente acertada, tal y como se especifica en la Sentencia en su fundamento jurídico cuarto, que esta Sala ratifica. La STS de 2 de Noviembre de 2010 en relación al contenido de la reparación y al importe o cuantía de la misma, declara que:

a) Cabe cualquier forma de reparación, no solo la económica, admitiéndose expresamente una reparación simbólica -- SSTS 216/2001 y 794/2002 --.

b) En todo caso y en un análisis individualizado, la reparación para alcanzar los efectos de la atenuante debe ser significativa y relevante, por lo tanto no ficticia -- SSTS 1990/2001 ; 100/2000 y 1311/2000 --.

c) Dato a tener en cuenta para ver la relevancia y significación de la reparación, es verificar la capacidad y publicidad económica del condenado, y consiguientemente el esfuerzo efectuado por éste para eliminar o disminuir los efectos del delito -- SSTS de 13 de Mayo 2004 y 30 de Junio 2003 --.

Precisamente por ello, el TS ha excluido la atenuante de reparación cuando esta es irrisoria en relación al daño producido y no se acredita ningún esfuerzo del autor por dar satisfacción a la víctima, sino solo una estratagema para beneficiarse de una atenuación penal -- SSTS de 2 de Junio 2001; 1990/2001 ; 100/2000 ; 1311/2000 , así como las citadas por el Ministerio Fiscal en su informe: 27 de Diciembre 2007; 27 de Abril 2007 ó 23 de Junio 2008--.También se ha aceptado la reparación en clave moral, lo que debe tenerse en cuenta a la vista de la naturaleza del delito cometido. En tal sentido, SSTS 1112/2007 y 1103/2009 de 3 de Noviembre . En definitiva, se trata de reconocer que cabe la reparación en delitos que no sean de resultado y, además con ello se amplía el concepto de reparación para superar su contenido exclusivamente pecuniario.

Pues bien, desde la doctrina expuesta, hay que rechazar la tesis del recurso, pues la cantidad consignada por parte el acusado (170 euros) es insuficiente, solo se hizo en favor de la victima del robo con intimidación, no extensible a las perjudicadas por el delito de hurto; tampoco ha reconocido la autoría de los hechos, ni ha existido por su parte ninguna voluntad de restaurar el orden jurídico perturbado.

Por ello la consideramos una estratagema única y exclusivamente dirigida a una reducción de la pena.

SEXTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos DESESTIMARel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruiz en nombre y representación de Reyes y de Rogelio , debiendo CONFIRMARla Sentencia nº 130/13 de fecha 28 de Junio de 2013 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número 7 de Palma 2, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente Sentencia al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día, de su fecha asistido de mí la Secretario. Doy fe.