Sentencia Penal Nº 131/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 528/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA(Ponente)

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de junio de 2014.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Ruth Arencibia Afonso, actuando en nombre y representación de D. Pedro Francisco , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Diego Hernández González; contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2014 del Juzgado de lo Penal Número 6 de Las Palmas, Juicio Rápido nº 109/2014 , que ha dado lugar al Rollo de Sala 528/2014, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Debo condenar y condeno a Pedro Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidacion del art. 237 y 242.1 del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , a la pena de 1 año, 9 meses y un día de prision, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Pedro Francisco el pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonada a Pedro Francisco el tiempo que ha permanecido privados de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.

Debo acordar y acuerdo el mantenimiento de la prision provisional acordada por auto con el limite del art. 504.2 parrafo segundo de la LECRIM ..'

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por cinco días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 5 de junio de 2014, en la que tuvieron entrada el día 9, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 10, designándose ponente en virtud de diligencia de igual fecha conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, procediéndose a su deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia únicamente por la -a su entender- indebida inaplicación del subtipo atenuado del art. 242.3 del CP .

En primer lugar, es importante señalar que la sentencia nada señala sobre esta cuestión, lo que no implica que haya incurrido en omisión de pronunciamiento. Y es que si se examina el escrito de defensa -folios 66 y 67-, la defensa no invoca subsidiariamente a su pretensión de absolución la aplicación del indicado subtipo atenuado, siendo así que en el acto del juicio oral se limita a elevarlas a definitivas en el trámite procesal previsto tras la práctica de la prueba.

La Sala Segunda viene sosteniendo reiteradamente que las pretensiones jurídicas, para que deban tener debida respuesta en la sentencia, y por tanto para que puedan sustentar un eventual recurso por omisión de pronunciamiento, deben ser suscitadas como muy tarde en conclusiones definitivas - SsTS 1591/2005, de 22 de diciembre ; 1033/2006, de 27 de octubre ; 1008/1999, de 21 de junio -, siendo excepcional su examen en la alzada - SsTS 2011/1994, de 18 de noviembre ; 1272/1998, de 7 de enero ; 667/2009, de 19 de junio - frente a la regla general de la nulidad.

Por tanto, si no se han planteado en tiempo y forma no pueden ser introducidas ex novo a través del recurso, pues se estaría hurtando su debate a las partes en el juicio oral ante el Tribunal que juzga, a fin de que éste pueda resolver convenientemente la cuestión, y luego su decisión pueda ser sometida a revisión en la alzada. No obstante, y en aras a no convertir los errores de planteamiento de la defensa en decisiones inamovibles que perjudiquen al acusado dada la vigencia del principio de legalidad penal, que impone nadie pueda ser condenado por hechos que en atención a su descripción fáctica merezcan un menor reproche punitivo, la Sala Segunda ha admitido excepcionalmente el debate de la cuestión nueva.

En esta línea - STS 657/2012, de 19 de julio - se ha señalado que 'ante el problema de la 'cuestión nueva', es decir, la posibilidad de plantear por vía de recurso lo que no se suscitó en la instancia. El tema está perfectamente desarrollado en el citado dictamen en sintonía con una doctrina jurisprudencial muy reiterada. Algunos de esos pronunciamientos son recogidos en tal informe con toda pertinencia. La síntesis de esa doctrina se articula en dos puntos:

a) El ámbito de la casación y en general de los recursos se ciñe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio en la instancia y de una respuesta que a su vez podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzoo 157/2012 de 7 de marzo ).

b) Ese principio general admite algunas excepciones. De una parte, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECriminalproporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción). De otra, la vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante, como sucede en este caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante. Si no se abriese esa puerta se llegaría, en palabras de la STS 707/2012, de 26 de abril , citada por el Fiscal, 'a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor'( STS 157/2012 de 7 de marzo ). Cuando la omisión de la invocación en la instancia está rodeada de una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como sucede aquí, debe minorarse el rigor con que en principio hay que aplicar el postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso.'

Partiendo de los hechos declarados como probados, condición ineludible para abrir este debate, es posible examinar en la alzada si procede o no apreciar dicho subtipo.

SEGUNDO.- Dicho esto, su efectiva apreciación la hace girar el Código Penal en torno a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho. Aunque en la práctica se tiende a resaltar privilegiadamente el valor de lo sustraído, no es éste el ánimo del legislador ni, sin duda, el fundamento de la menor reprochabilidad, pues lo esencial es la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, de tal forma que concurriendo ese primer juicio de minusvaloración del reproche de la conducta del agente, habrá que valorarse el resto de circunstancias, lo que a sensu contrario pudiere determinar que pese a la menor entidad de esa violencia o intimidación, el resto de circunstancias sean de tal entidad que impongan la exclusión del subtipo atenuado. Y así se señalan - STS 766/2010, de 21 de julio - como criterios objetivos a tener en cuenta, la menor entidad de la violencia o intimidación, el lugar, el número y forma de actuación del sujeto activo, el número de personas afectadas y sus posibilidades de defensa, el valor de lo sustraído. Véanse sentencias de 7/2/2006 ( RJ 2006, 4726 ) y 2/12/2004 ( RJ 2005, 467 ) TS.

Frecuentemente se suele acudir a este subtipo privilegiado en casos de amenazas leves o empujones que no sitúan a la víctima en una situación de especial peligrosidad - STS 341/2011, de 5 de mayo -, pero deben tenerse en cuenta también esas otras circunstancias, de tal modo, que por poner un ejemplo, si se acecha a un jubilado cuando va a cobrar su pensión, y a la salida de la entidad bancaria se le quita el bolso en el que porta su dinero mediante la técnica del tirón, no por ello cabría a priori descartar el rechazo del subtipo privilegiado. El componente de mayor grado de antijuridicidad en el tipo es la violencia e intimidación ejercida, y así lo destaca la Sala Segunda -STS 67/2013, de 30 de enero -.

No faltan precedentes que consideran que la mera exhibición de un arma blanca excluye la apreciación del suptipo atenuado - ATS 977/2012, de 17 de mayo. Sin embargo, también es criterio de la Sala Segunda que resultan compatibles el subtipo agravado de uso de instrumento peligroso del apartado 3º, con la menor entidad de la violencia o intimidación que justificaría la apreciación del subptio atenuado del apartado 4ª -valorando por supuesto el resto de circunstancias-. Y así se ha señalado - STS 365/2012, de 15 de mayo, que 'En cuanto a la posible compatibilidad entre las circunstancias 2ª y 3 ª del art. 242 (actuales 3º y 4º), el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27-2-98 estimó que el apartado 3 (actual 4) del art. 242 CP debe interpretarse en el sentido de que su aplicación puede extenderse también a los casos de robos en los que haga uso de armas u otros medios peligrosos 'en atención' a la menor antijuricidad el hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación'. Si bien ha aclarado que dicha compatibilidad sólo resulta procedente en supuestos excepcionales en los que:

a) La utilización del arma se limita a mera exhibición, sin uso agresivo, de instrumentos de no acentuada peligrosidad.

b) El valor de lo sustraído, ya desde la planificación del autor, que exige la entrega de una prenda de vestir, un reloj o una pequeña cantidad de dinero -sea escaso e ínfimo-; y

c) se aprecie una acusada desproporción entre el menor contenido de injusto del acto, valorado en su conjunto, y la pena prevenida por el legislador para el robo con armas, adecuada a conductas de manifiesta gravedad.

En estos casos y en orden a la determinación de la pena, el acuerdo del Pleno citado apreció que la pena básica del apartado 1º debería rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª (actual 4ª), y luego imponerse la pena resultante en un mitad superior por el juego de la regla 2ª (actual regla 3ª), esto es, un año y seis meses a dos años de prisión.'

En el caso concreto, con pleno respeto al factum de la sentencia recurrida como se ha indicado con anterioridad, procede rechazar la pretensión del recurrente. Ciertamente que los hechos se desarrollan en una zona céntrica de la ciudad, y además a una hora en la que es de prever que se da concurrencia de un cierto número de transeuntes. La sentencia señala que no resulta acreditada la presencia de más personas diferentes a la víctima, al autor y a un agente de policía que declarara como testigo, lo que no equivale a considerar probado que nadie más hubiere.

Se trata, por notoriedad, de una zona de tránsito habitual de numerosas personas y en lugar céntrico de la ciudad. Además, es una zona de afluencia turística que es objeto de una mayor vigilancia policial.

Como verificara el agente de policía tras la ejecución del hecho, el instrumento aludido, con el efecto pretendido de apoderamiento ilícito, en realidad no existía.

En una consideración simplista de la manifestada compatibilidad entre el uso de armas y el subtipo atenuado reconocido por la jurisprudencia, se podría considerar que si ésta admite que pese a exhibirse un instrumento peligroso quepa apreciar la atenuación, con mayor motivo deba admitirse cuando ni se exhibe ni existe el mismo. Sin embargo, la Sala Segunda admite la compatibilidad cuando existe el término de comparación, y en el juicio valorativo pueda concluirse razonablemente que la intimidación es de menor entidad. Dicho de otro modo, se conoce el instrumento utilizado, que incluso se exhibe, pero cotejándolo con el resto de presupuestos -sus características, el valor de lo sustraído y la desproporción con hechos de cierta gravedad, singularmente atracos con armas-, se entiende que no pueda concluirse en un equivalente reproche sin obviar el principio de proporcionalidad. Con todo, no puede equipararse a efectos punitivos por citar un ejemplo un atraco con armas, que conllevaría ya una pena mínima de tres años, seis meses y un día, y hasta un máximo de cinco, que la simple exhibición de una navaja de pequeñas dimensiones, o de un cúter a un metro o más de distancia y con posibilidad de huída o de defensa.

En el caso concreto, aunque no existiere el cuchillo, no exhibiéndose por tanto, consiguiéndose el efecto intimidatorio con su anuncio, tal circunstancia ya se tiene en cuenta para apreciar el tipo básico, no el agravado del apartado 3º. Pero es más, el efecto intimidatorio no se logra con la sola afirmación de sacar un cuchillo, pues el acusado se acerca a menos de un cuarto de la víctima, invadiendo pues el espacio mínimo que posibilitaría algún tipo de reacción defensiva, e incluso la huída, y le conmina a entregarle unos euros, pero además colocándolo contra un pasamanos, sin ni siquiera posibilidad racional de, en ese contexto, plantearse la alternativa de la huída, luego no puede considerarse que la intimidación ejercida sea de escasa entidad, por más que ciertamente el ánimo depredatorio no revista una especial gravedad -no le pide la cartera, o todo el dinero que portara, sino unos pocos euros.

Añadamos que el acusado le dice que va a sacar un cuchillo, instrumento que, a falta de su concreta exhibición, ya implica a priori un juicio convictivo sobre su objetiva peligrosidad, por más que quepa efectuar graduaciones según su tamaño. No se posibilita pues la posibilidad de advertir que no estamos ante un instrumento de no acentuada peligrosidad.

Por tanto, si se afirma a un metro o más de distancia que se va a sacar una navaja o un cúter, en una zona que presenta alternativas viables de huída o de defensa, aunque lo llegue a sacar y con él intente agredir al sujeto pasivo, esa distancia, unido a la necesidad de realizar primero el gesto de sacarlo, en una zona llana sin obstáculos, conllevaría que el efecto intimidatorio sea menor ante la menor probabilidad de que se llegare a lesionar con el mismo. Sin embargo, si el acusado se acerca a muy poca distancia a la víctima, inclinándose hacia delante sobre ella, acorralándola contra un pasamanos, sin posibilidad pues de que ésta pudiere retirarse, y le dice que saca un cuchillo introduciendo su mano dentro de sus ropas, debe reconocerse que la carga intimidatoria es especialmente intensa, pues de existir dicho instrumento -de lo que en ese momento no puede dudar el sujeto pasivo-, sería de prever que aunque fuese pequeño, la escasa distancia sin poder huir por el pasamanos, determina un temor intenso y racional de poder sufrir lesiones de importancia.

Con todo y en suma, el modo en que se ejecutara la conducta intimidatoria por parte del acusado, determina que estemos ante una coacción intensa que no puede merecer la apreciación del subtipo atenuado, aunque el ánimo depredatorio, como se ha dicho, sea escaso. Lo sustancial es la entidad de la intimidación como se ha dicho antes, de modo que si esta resulta intensa, aunque el lucro obtenido sea poco relevante, no puede apreciarse el subtipo atenuado.

Por todo ello se desestima el recruso de apelación.

SEGUNDO.- En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación, procede imponerlas al apelante ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Francisco , contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2014 del Juzgado de lo Penal Número 6 de Las Palmas, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.