Sentencia Penal Nº 131/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 182/2014 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00131/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 DE LOGROÑO

-

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487/48

213100

N.I.G.: 26089 43 2 2006 0005193

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000182 /2014

Delito/falta: FALTA ESTAFA,APROP.INDEBIDA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

Denunciante/querellante: Marcial , Mauricio

Procurador/a: D/Dª MONICA EMMA PALACIO ANGULO, JOSE TOLEDO SOBRON

Abogado/a: D/Dª JESUS LUIS CRESPO MORENO, GABRIEL FERNANDO JIMENEZ CAMPILLO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 131/2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

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En LOGROÑO, a veinticinco de Julio de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Logroño, se dictó sentencia el día 10 de diciembre de 2013, por la que se condenó a Mauricio y a Marcial a doce meses de prisión por un delito continuado de estafa, y en concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Financiera BBVA Finanzia Banco de Crédito, SA en la cantidad de 17900 euros y a FinanMadrid en la cantidad de20700 euros.

SEGUNDO:Por la Procuradora Sra. Palacio Angulo, en nombre y representación de D. Marcial , se interpuso recurso de apelación contra citada sentencia; y por el Procurador Sr. Toledo Sobrón, en nombre y representación de D. Mauricio , se recurrió igualmente en apelación contra dicha resolución.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO:Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, acordándose señalar para la deliberación, votación y fallo el día 10 de julio de 2014, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO:por el Juzgado de lo Penal número 1 de Logroño se dictó sentencia en fecha 10 diciembre 2013 , en cuyo fallo se acordaba: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Mauricio como Autor responsable de un Delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas causadas.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Marcial como Autor responsable de un Delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, D. Mauricio y D. Marcial deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la Financiera BBVA FINANZIA BANCO DE CREDITO, S.A. en la cantidad de 17.900 euros y la Financiera FINANMADRID, S.A. en la cantidad de 20.700 euros, con la aplicación de los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la Procuradora doña Enma Palacio Angulo, en representación de Marcial , solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 144 a 155, se diese lugar a la absolución del recurrente, de los delitos de estafa continuada, condenándosele, subsidiariamente únicamente por un delito de estafa (vehículo SKODA) y con la atenuante de dilación indebida a la pena de seis meses y pago solidario de 17.900 € a la entidad BBVA Finanzia Banco de Crédito SA y resto de pronunciamientos inherentes a la absolución.

También, por el Procurador don José Toledo Sobrón en representación de Mauricio se ha interpuesto recurso de apelación contra esta resolución, solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 157 a 170, se diese lugar a la revocación de dicha resolución con absolución del recurrente del delito que se imputaba, teniendo en cuenta que en todo caso la existencia de una circunstancia atenuante cualificada con los efectos inherentes a la pena.

SEGUNDO: A ).En el primero de los recursos expuestos, interpuesto por la representación de Marcial , se hace una alegación sin enumerar, folio 144, en relación con el hecho de que los imputados habían sido condenados por un delito continuado de estafa que no había sido objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, que había modificado en trámite de conclusiones definitivas sus conclusiones provisionales, así como que la Juzgadora admitiendo la atenuante de dilación indebida, sin embargo, no la aplicaba a la hora de imponer la pena.

Además, se señalaba en esa primera alegación que la Juzgadora se equivocaba al considerar como testigo principal a Jesús Manuel , cuando era otro imputado, a quien no se le había pedido acusación ni había acudido a la vista oral por hallarse en paradero desconocido, vulnerando la jurisprudencia aplicable sobre testigos de referencia, y traicionando en consecuencia el juicio de inferencia por la prueba de indicios y, en definitiva, el principio de presunción de inocencia.

Seguía diciendo esta parte recurrente en la misma alegación que también se equivocaba la Juzgadora en la apreciación de la prueba en relación con el recurrente y la compra del vehículo Fiat en Navarra, por lo que nunca procedería una condena privativa de libertad y la responsabilidad impuesta por dichos hechos.

En definitiva, no existía prueba que acreditase la participación del recurrente, pues quien compraba y no pagaba la financiación y vendía los vehículos ante notario, quedándose con su beneficio era Jesús Manuel , procediendo así la absolución del recurrente Marcial .

A continuación expone en un previo motivo, relativo a los errores que, según la recurrente, incurre la Juzgadora a quo en su resolución, con referencia al inicio de las actuaciones judiciales a raíz de un incendio y homicidio en tentativa ocurrido en Lagunilla de Jubera (folio 123), así como respecto a la denuncia de don Anibal ya, fallecido, y padre de Jesús Manuel , y no ratificado en la vista ni en las diligencias judiciales, respecto de las aparición de su hijo. Secuestro.

También, hace referencia en ese el motivo a las actividades delictivas por estafa que cometió con un sobrino llamado Mauricio y según manifestación de su hermana Felicisima (folios 282 a 283 de la causa), y ahora identificado con Marcial , representado por el recurrente, confeccionando nominas y contratos falsos-fase documental-todo ello acompañado de las conversaciones mantenidas con un desconocido en la causa, pues no declara en ningún momento y natural de Colombia.

Se añadía que existían dos manifestaciones, ni siquiera denuncias y mucho menos declaraciones como imputado de la estafa, único delito por el que finalmente se pide acusación pública, del comprador, vendedor y beneficiario de los vehículos don Jesús Manuel . Una primera el día 3 abril 2006 a su vuelta de Colombia en el aeropuerto de Barajas (folios 125 a 127) y una segunda, el día 17 mayo 2006 de la Guardia Civil (folios 127), también exculpatoria.

El primer motivo de impugnación, folio 146 ,se formula por violación del artículo 5 . 4 LOPJ , vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa, y en consecuencia del artículo 24. 1 y 2 de la Constitución

En el segundo motivo, folio 147, se invoca la aplicación incorrecta de la atenuante 2.6, dilación indebida a la hora de imponer la pena.

En el tercer motivo, folio 147, se invoca el amparo del número 2 del artículo 849 LEC . Error en la apreciación de la prueba, vulneración de jurisprudencia sobre los testimonios de referencia y destruyendo así el principio de presunción de inocencia.

El cuarto motivo, folios 149, se interpone al amparo de lo normado en el número 2 del artículo 849 LEC , error en la apreciación de la prueba a la hora de considerar a Marcial como participe en la compraventa del vehículo marca Fiat en Navarra.

En el l quinto motivo, folio 151, se invoca al amparo del artículo 5. 4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24. 2 Constitución .

Expuestos estos motivos de impugnación planteados en este primer recurso de apelación, debe indicarse que si bien existe un atestado en relación con un supuesto de incendio, folios 2 y siguientes de los autos, también debe tenerse en cuenta que a los folios 123 y siguientes obra una Diligencia de Exposición de los Hechos y Proceder, respecto a Jesús Manuel , Marcial , y Mauricio , en la que se hace referencia a un supuesto de estafa, y en la que se hace referencia a una manifestación de Jesús Manuel que relato que había viajado hasta Colombia obligado por Marcial y su primo Mauricio con el fin de que no contase lo que se sabía de una estafa, en la que habían participado, siendo éste el motivo por el que le habían ofrecido dinero por matarle en aquel país (folio 124.

También, se hace referencia al destino de los vehículos comprados fraudulentamente marca Fiat y marca Skoda, folio 126.

Las manifestaciones de Jesús Manuel , a que se refiere la alegación de este recurso sin numeración, obran a los folios 125 y siguientes, con una declaración de su padre al folio 341 en 11 julio 2008, en la que manifestó que su hijo había regresado a la vivienda, donde estuvo unos dos meses y después se trasladó a Colombia, habiendo sido desde entonces las comunicaciones por vía telefónica únicamente .

Teniendo en cuenta el tenor de las alegaciones o motivos de impugnación, en cuanto a error en la valoración de la prueba que se plantea en el tercer motivo y en el cuarto de este recurso de apelación en relación también con el quinto (folios 147,149 y 151), la Juzgadora de instancia analiza detalladamente en la fundamentación jurídica de su resolución el análisis de la prueba llevada a cabo por la misma (segundo fundamento de derecho de la sentencia impugnada). En ese fundamento de derecho se valora la prueba de carácter indiciario que expresamente se menciona, considerando que existían una pluralidad de indicios, relacionados entre sí, que conducían al racional convencimiento de la Juzgadora a quo, en el sentido de que los acusados había llevado a cabo los hechos que relataba en el factum de su resolución.

Se ponen de relieve los testimonios prestados en el acto del juicio oral, que fueron aportados por la defensa de Mauricio , en relación con el hecho de que este se dedicaba habitualmente a la compra-venta de vehículos usados, con la particularidad, según se exponía expresamente en relación con un testigo, que por este acusado normalmente ponía los vehículos a su nombre nunca al nombre de terceras personas (folios 125 de los autos). También, en ese fundamento se hace referencia a los testigos propuestos en el acto del juicio por otro acusado Marcial (folios 125), que también manifestaron que este se dedicaba a la compraventa de vehículos de forma habitual, que traía de Alemania y luego vendía a otras personas.

Se pone de relieve lo declarado en el procedimiento, diligencias de instrucción o investigación por Jesús Manuel , que no compareció al acto del juicio por encontrarse en paradero desconocido desde agosto de 2006, pero que sí prestó declaración, tal y como consta los folios 127 a 129 y 154, y en relación con el cual en el acto del juicio oral testimoniaron agentes de la Guardia Civil, ante los que Jesús Manuel declaró que los acusados en el procedimiento habían utilizado su carnet de identidad, de trabajo y sus nóminas, con falsificación de un contrato de trabajo, para la compra de vehículos, y le obligaron bajo amenazas a firmar un documento para poner los vehículos a su nombre y después revenderlos.

También, se ponen de relieve en el mismo fundamento las conversaciones telefónicas (folios 186 y siguientes) con el resultado que obra en autos.

Se hace referencia en la resolución impugnada a las declaraciones de ambos acusados (folio 127), y al responsable de la entidad Rioja Motor, a quien Marcial entregó 500 € en concepto de entrada (folio 128). Finalmente, se expone en la sentencia de instancia, mismo folio, el testimonio del vendedor del Centro del Automóvil, que se refirió al hecho de que comparecieron en el establecimiento tres personas, interesándose por la furgoneta Fiat, siendo que menos el comprador, fueron las otras dos personas quienes negociaron la operación, reconociendo a Jesús Manuel fotográficamente, como la persona que compró el vehículo y lo puso su nombre, y a Mauricio como una de las dos personas que acompañaron al comprador, con referencia al folio 142 de los autos. Ha de añadirse, como indica la Juzgadora a quo, folio 129, que existe informe de la Guardia Civil, de fecha 12 enero 2007, folios 180 a 183 de las diligencias, del que se desprende que los dos destinatarios de los dos vehículos residían en la misma ciudad de la que procedía el acusado Marcial y que incluso uno de los destinatarios Ricardo , trabajaba para dicho acusado.

Por tanto, existen en autos variedad de indicios, acreditados y relacionados entre sí que permite deducir los hechos que la Juzgadora a quo fija en el relato fáctico de su resolución.

B ).En cuanto a la prueba indiciaria y su validez, cabe recordar que este medio probatorio de la prueba indiciaria o indirecta, como es sabido, ha sido admitido por el TC (SS. 68/98 de 30.3 , 157/98 de 13.7 , 7/99 de 20.1 , 44/2000 de 14.2 y 109/2002 de 6.5 ), y por el T. Supremo, ( SS. 48/97 de 21.1 , 979/2000 de 31.5 y 1980/2000 de 25, 1, 2001), como medio válido para enervar la presunción de inocencia, pero, dada su naturaleza, el empleo de la prueba indiciaria , precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

Así se han establecido:

a) Que el indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración;

b) Que los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...;

c) Que los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar;

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo';

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos;

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos - indicios- se deducen otros hechos- consecuencias, ya que a través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el órgano jurisdiccional que aplica la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplea, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

Por ello, se rechazan esas alegaciones de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues ha quedado determinada la participación del acusado Marcial en los hechos por los que viene condenado instancia y que había sido objeto de acusación por parte del Ministerio fiscal, y en relación con los dos hechos que se describen en la sentencia impugnada y ocurridos en el mes de diciembre de 2005 y enero de 2006, tal y como se razona en motiva suficientemente en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida .

C ).No se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que se alega en este recurso pues la Juez de instancia ha dispuesto de prueba suficiente, lícitamente obtenida, que ha valorado adecuadamente.

En efecto, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control por medio del recurso de apelación se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

Por tanto, no se da vulneración de ese principio, como se ha expuesto, ya que la Juzgadora a quo ha dispuesto de prueba suficiente, adecuada y obtenida lícitamente en el procedimiento, de modo que se rechazan estas alegaciones expuestas en los ordinales tercero, cuarto y quinto de este recurso de apelación.

TERCERO:En la alegación del recurso sin numeración, folio 144, se hace referencia a la condena de los imputados por un delito que ni siquiera había sido objeto de acusción por la Acusación Pública (delito continuado de estafa), pues había sido modificada la calificación provisional en trámite de conclusiones definitivas, desapareciendo la acusación por delito continuado estafa.

Esta misma alegación se efectúa en el segundo de los recursos interpuestos, en su primera alegación, folio 157.

En la sentencia recurrida, folio 121 y en su segundo antecedente de hecho, se expone expresamente que el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales dirigió la acusación contra Mauricio y Marcial , calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, calificado por la especial gravedad de los artículos 248.1 , 250.1. 6 º y 74 del Código Penal y solicitando la responsabilidad penal y y civil que consta en dicho antecedente de hecho, consistente en seis años de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de 10 €, accesoria, y costas procesales, según el artículo 123. En concepto de responsabilidad civil los acusados deberían indemnizar conjunta y solidariamente a las financieras BBVA FINANZIA BANCO DE CRÉDITO SA y FINANMADRID en la cantidad de 17.900 € en la cantidad de 20.700 € más intereses legales del artículo 576 LEC , respectivamente.

Posteriormente, en el tercer antecedente de hecho, folio 151, se expone que llegado el día señalado para la celebración del juicio, el mismo se celebró con el resultado que obra en autos y, tras la práctica de la prueba declarada pertinente, el Ministerio Fiscal modificó su inicial escrito de conclusiones provisionales, eliminando de la cláusula primera de su escrito el siguiente párrafo: 'el vehículo no podía ser transferido en España por existir una reserva de dominio a favor de BBVA FINANZIA BANCO DE CRÉDITO SA, calificándolos hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 Código Penal , e interesando por cada uno de los acusados la pena de un año de prisión .

Examinado o escuchado el visionado-grabación del acto del juicio oral se comprueba esa modificación de conclusiones provisionales llevada a cabo por el Ministerio Público en trámite de ejecución de sentencia. Así, en dicho acto oral el Ministerio Fiscal consideró que la cuantía de las defraudaciones en su conjunto superaba los 50.000 € que fija el artículo 250.1. 5º del Código Penal , y por ello, no procedía la aplicación del subtipo previsto dicho precepto, y de ahí que la diligencias se remitieran de la Audiencia Provincial al Juzgado de lo Penal para la celebración del juicio como competente para ello. A su vez, tampoco procedía la continuidad delictiva en relación con el delito de estafa, pues en los delitos patrimoniales tenía preferencia lo dispuesto en el artículo 74. 2 respecto a lo dispuesto en el artículo 75.1 del mismo texto legal , salvo cuando la cuantía de las defraudaciones superase al valor de la defraudación fijada para la cualificación delictiva , lo que no ocurría en el caso presente, de ahí que se considerase por parte de la Acusación Pública que se trataba de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

Visto lo expuesto en la propia sentencia en relación con acusación formulada por el Ministerio Fiscal y la condena que se efectúa en dicha sentencia por la Juzgadora a quo, que aprecia la concurrencia de un delito continuado estafa, en ambos acusados, en lugar de un delito de estafa sin continuidad que el Ministerio Fiscal imputaba a los mismos, debe entenderse que se ha producido vulneración del principio acusatorio, por cuanto que se sanciona por un delito que no ha sido planteado por la Acusación Pública y, además, más grave que el por ella imputado a ambos acusados.

Con independencia del criterio que mantuvo el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificando conclusiones provisionales y suprimiendo la continuidad delictiva, imputando solamente un delito básico de estafa previsto los artículos 248 y 249 en lugar de un delito cualificado de estafa con el carácter de continuado de los artículos 248.1 , 250.1. 6 º y 74 del Código Penal , al entender que no se daba esa continuidad delictiva, de la que por tanto no puede efectuarse ningún pronunciamiento en este trámite de alzada, por vetarlo el principio acusatorio, tiene que ponerse de relieve que se trata de dos defraudaciones llevadas a cabo en fechas distintas pero próximas, diciembre 2005 y enero 2006, por las mismas personas como sujetos activos del delito y con diferentes perjudicados, cuyo importe (de la defraudación) supera el límite previsto en el artículo 623. 4 en relación con la falta de estafa, al ser el valor de los vehículos y por lo tanto de la defraudación superior a 400 €, pero indudablemente inferior al de 50.000 € previsto en el artículo 250. 1. 5 del referido Código Penal , de modo que ninguna de las dos defraudaciones individualmente consideradas podría ser constitutiva de ese supuesto delictivo agravado.

Sin embargo, y en cuanto a la continuidad delictiva, que se refiere el artículo 74. 2 del mismo texto penal, de tratarse de un infracción continuada contra el patrimonio la pena se impondría teniendo en cuenta el perjuicio total causado, aunque en tales infracciones el Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión estime conveniente, si el hecho reviste de notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

En el presente caso, y siempre desde un punto de vista teórico-doctrinal esa excepción al principio general imposición de la pena superior en uno o dos grados resultaría aplicable con relación con el delito básico de estafa de carácter continuado, si se estimase que los hechos eran constitutivos de un delito básico de estafa continuado, pero no si se apreciase que los hechos eran constitutivos de delito de estafa cualificado de carácter continuado en atención al hecho de que el valor de la defraudación superase los 50.000 €, pues no se daba tal superación, por cuanto que los hechos no revestían notoria gravedad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250.1. 5º, pues en tal caso se daría una vulneración del principio non bis in ídem, ya que, al no superar el importe ninguna de las defraudaciones individualmente consideradas, sino la suma de ellas, siendo el límite los 50.000 €, que se fija en el apartado 5º del punto 1 del artículo 250, la agravación prevista en el 2º punto, del artículo 74 (delito continuado infracciones contra el patrimonio) es la que resulta aplicable, pues de otro modo se daría una doble penalización con la consiguiente vulneración de dicho principio, si se aplicase el tenor del punto 1º del art. 74.

En este sentido se ha manifestado la doctrina jurisprudencial.

Deben ponerse de relieve en relación con la continuidad delictiva contenida en el artículo 74 del Código Penal las razones de proporcionalidad de la pena, de no vulneración del principio non bis in ídem y de especialidad, han sido valoradas en el precepto que ha dispuesto una normativa penológica especial, debiéndose tener en cuenta el perjuicio total causado, y la posibilidad de imponer una pena superior en uno o dos grados, 'si el hecho revistiera especial gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas ( SSTS 482/2000,22 marzo ; 1297/2002,11 julio ; y 1316/2004,12 marzo ).

Así, el artículo 74. 2 es un precepto especial respecto al artículo 74.1, y ello para impedir que la aplicación del párrafo 1 (mitad superior) pudiera obligar a la imposición de penas desproporcionadas por su exceso. Se considera la norma del artículo 74. 2 como precepto especial aplicable con preferencia a la regla general de punición de las infracciones de carácter continuado contenida en el artículo 74.1, como caso concreto de una aplicación del apartado 1º del artículo 8- concurso de normas-, en definitiva, a resolver por la primera regla de las previstas en este último artículo ( SSTS 1068/2002,7 junio ; 2106/2002, 12 diciembre ; 525/2003, 9 abril ). Es decir, que se trata de una norma específica , la del artículo 74. 2, cuya aplicación excluye la genérica del artículo 74.1, todo ello con el fin de impedir que en caso de infracciones patrimoniales de escasa cuantía total se considere obligado sancionar en la mitad superior de la pena prevista para el delito, en definitiva, para que no haya obstáculos que pudieran impedir la sanción con una pena proporcionada a la gravedad de los hechos ( SSTS 1614/2003,1 diciembre y 267/2004, 27 febrero ).

Por tanto, la imposición de una pena considerando el perjuicio total causado y excluyendo la subida forzosa del artículo 74. Tiene su fundamento en el principio de proporcionalidad, es decir tiene por objeto permitir unas mayores posibilidades de adaptación de la pena concreta a la mayor o menor entidad del perjuicio total ( STS 11/2007,16 enero ).

Siguiendo a la doctrina jurisprudencial, '... la problemática planteada es elemental, discutiéndose la aplicación conjunta o separada del art. 250.1.5 y el 74.1º, cuando tal extremo fue definitivamente zanjado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 en el que se acordó lo siguiente: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trate de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado ( art. 74.2 C.P .)'. La regla primera del art. 74 solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

El acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art. 74.1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación ( art. 250.1.5 C.P .) resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria de la continuidad delictiva ( art. 74.1º C.P .) a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir, a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

Siguiendo ese criterio de la doctrina jurisprudencial y en concreto, es el que se 14 noviembre 2003, pero 980/2003, recurso 302/2013 el razonamiento del Tribunal a quoparte de una realidad no discutida: ninguna de las apropiaciones individualizables integradas en el delito continuado (entregas) alcanzó los cincuenta mil euros (monto aplicable por ser más beneficioso que la cantidad fijada jurisprudencialmente con anterioridad: 36.000 euros). Por tanto rechaza la aplicación del art. 250.1.5ª y como secuela, del art. 250.2.

Es verdad que la reiteración no puede tenerse en cuenta dos veces para una doble agravación: i)para cuantificar el total de la defraudación mediante la suma de las acciones individuales, y elegir la subsunción jurídica con esa forma de operar ( art. 74.2 CP que conduce al art. 250.1.5 ª); y ii) a continuación para imponer la pena en su mitad superior ( art. 74.1 CP ). Esa manera de conjugar las reglas contenidas en los números 1 y 2 del art. 74 supone una doble agravación basada en una única realidad (la continuidad delictiva). De una parte se califica en atención al total perjuicio causado lo que supone ya agravar la conducta (del tipo básico del art. 248 se pasa al agravado del art. 250). Luego, sobre la figura así aparecida, se busca la mitad superior o incluso la primera mitad de la pena superior en grado (art. 74.1). Esa doble operación está repelida por la prohibición del bis in idem.

Para eludir esa inasumible consecuencia, en una primera y poco reflexiva aproximación aparecerían dos caminos. Uno, el elegido por la Audiencia de manera no suficientemente meditada: excluir la regla del art. 74.2. Con ello se ignora que esta es norma no solo complementaria sino también especial -en caso de incompatibilidad- frente al art. 74.1 CP . La fórmula usada por el Tribunal a quoarrastra a consecuencias ilógicas: la continuidad delictiva se convertiría en algunos casos en factor de atenuación. Quien comete muchos hurtos por cuantía inferior a 400 euros aisladamente examinados, pero conjuntamente muy superior, habría de merecer (para evitar el bis in idem) la condena por una única falta continuada de hurto, aunque con la pena en su mitad superior o incluso con la pena superior en grado ( art. 74.1). No es eso lo querido por el legislador: estamos ante un delito continuado de hurto ( art. 74.2 CP ).

El ejemplo es paralelo al presente. La Audiencia ha eludido la regla básica en delitos continuados contra el patrimonio del art. 74.2 CP : calificar con arreglo al total perjuicio causado; para evitar que superponiendo a ella, la regla general ( art. 74.1 CP ) se agrave dos veces en virtud de la repetición de acciones. Así se invierte el orden lógico y legal beneficiando absurdamente al autor en continuidad delictiva. Si la defraudación sobre vivienda -por solo 50.001 euros- se hubiese causado mediante una única acción, no habría duda de que la tipificación adecuada sería la prevista en el art. 250.2 CP . Al haberse diversificado e incluso siendo muy superior la cuantía total, la continuidad se convertiría en un privilegio: haría descender la pena marco a la del art. 250.1 (uno a seis años y multa) en su mitad superior, frente a los cuatro a ocho años que constituyen la horquilla penológica del delito del art. 250.2 CP .

Han sido otras las claves para solventar los casos en que el juego conjunto de los arts. 74 1 y 2 se deriva una agravación doble en los delitos continuados patrimoniales. La aplicación del párrafo segundo del art. 74 CP desplaza al párrafo primero (menos especial).

El Pleno no jurisdiccional de 27 de marzo de 1998 planteó por primera vez el problema en relación a los delitos de hurto. Tal debate no jurisdiccional concluyó que en los casos de hurtos varios la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del art. 74 del Código Penal , los cuales, perjudicando al reo, deberán interpretarse restrictivamente( STS 1265/1997, de 17 de abril ). Se partía de que la regla penológica del apartado 1 del art. 74 no es aplicable a los delitos patrimoniales que se rigen por la regla segunda específica de esas infracciones y excluyente de la primera (vid, SSTS 771/2000 de 9 de mayo , 1092/2000 de 19 de junio de 2000 , 1424/200 de 22 de septiembre, 1471/2001 de 23 de julio , 135/2002 de 6 de febrero , 1510/2002 de 24 de septiembre , 29/2003 de 16 de enero , 760/2003 de 23 de mayo ).

Pronto se introdujo un importante matiz. Cuando de la aplicación del número dos del art. 74 no se haya derivado modificación en la calificación de las conductas individuales que integran el delito continuado, entonces -solo entonces- recupera su operatividad el art. 74.1 determinando la necesidad de imponer la pena en su mitad superior, con posibilidad, a partir de la reforma de 2003, de elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior. Es decir, cuando todas o varias de las conductas agrupadas como una única infracción continuada son constitutivas de delito por rebasar lo sustraído la cifra de 400 euros, la pena se impondrá conforme al num. 1 del art. 74, en la medida en que del núm. 2 no se ha derivado agravación alguna y no hay, por tanto, riesgo de erosión del non bis in idem.Igual cabe decir de un delito continuado integrado por varias acciones en las que al menos dos rebasen la cuantía establecida en el art. 250.1.6 (actual art. 250.1.5ª que ha establecido un monto concreto: 50.000 euros): sobre la pena prevista para tal precepto habrá que imponer al menos la mitad superior por imperativo del art. 74.1 CP (vid SSTS 482/2000 de 21 de marzo , 1284/2002, de 8 de julio , 136/2002, de 6 de febrero , 1411/2000, de 15 de septiembre entre otras).

Lo que no se admite en ningún caso es que la regla del art. 74.1, general, bloquee la calificación con arreglo a la previsión del art. 74.2 especial para los delitos patrimoniales.

Se ensamblan ambas reglas cuando la consideración del total perjuicio causado no representa cambio agravatorio de calificación. En los otros casos cede la del art. 74.1 Así lo determinó el Acuerdo de 30 de julio de 2007 del Pleno no jurisdiccional de esta Sala que invoca explícitamente el Fiscal: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración '.

En relación en concreto a los arts. 250.1.5 y 74 CP la solución propugnada por el Fiscal está respaldada por algunos precedentes de esta Sala que trae a colación en su dictamen: SSTS 239/2010, de 24 de marzo o 572/2010, de 4 de junio .

El motivo del Ministerio Público ha de ser acogido determinando la casación de la sentencia de instancia en este particular y el dictado de segunda sentencia'.

Este es el criterio que ya se abrió por parte de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en virtud de Acuerdo no jurisdiccional de de octubre de 2007, sobre unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida: El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración

CUARTO:Ahora bien, como se ha expuesto anterioridad, el Ministerio Público en trámite de conclusiones definitivas modificó su calificación jurídico-penal, modificó conclusiones provisionales, en el sentido de excluir la continuidad delictiva en el delito de estafa, calificando los hechos como un delito de estafa de los artículos 248 y 249 el Código Penal .

Por ello, y con independencia de los supuestos en relación con el delito continuado y los delitos patrimoniales e incluso los elementos necesarios para apreciar la continuidad delictiva, a que se refiere en general el artículo 74, el Tribunal está limitado por la acusación formulada por el Ministerio Fiscal en virtud del principio acusatorio imperante en derecho penal.

Así, se cita STC 87/2001, de 2 de abril , en la que se argumenta, ante la denuncia de la infracción del principio acusatorio, que ' de conformidad con la doctrina de este Tribunal, aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, 'la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas' ( STC 62/1998 ). De manera que 'es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso' ( SSTC 20/1987 , 91/1989 y 62/1998 ), y son las conclusiones definitivas las que determinan los límites de la congruencia penal ( STC 62/1998 ). Por consiguiente, la modificación de las calificaciones provisionales al pasar a definitivas no determina en sí misma ninguna lesión del principio acusatorio , como, por cierto, tampoco toda desviación de las calificaciones definitivas realizada por el órgano judicial en el fallo, pues, de un lado, la congruencia entre la acusación y el fallo sólo exige la identidad de hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas (por todas, SSTC 12/1981, de 10 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ), y, de otro, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es 'la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos' ( ATC 36/1996, de 12 de febrero , STC 225/1997, de 15 de diciembre )'.

De otra parte, y en lo que atañe a la jurisprudencia de esta Salade casación sobre los requisitos necesarios para configurar las calificaciones definitivas añadiendo nuevos hechos, se afirma en la sentencia 1259/2000, de 13 de julio , que, ' como ha sido sobradamente reiterado por esta Sala, la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de 'conclusiones definitivas', que pueden ser distintas de las 'provisionales', como consecuencia del resultado del juicio oral ( art. 732 LECr .), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas ( STC. 12/1981, de 10 de abril ; 20/1987, de 19 de febrero ; 91/1989, de 16 de mayo ; y SSTS. de 11 de noviembre de 1992 y 9 de junio de 1993 ). La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales por un lado privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por otro haría inútil la actividad probatoria practicada en juicio oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo en esa definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo'.

Por ello, el pronunciamiento la Sala se limita a la acusación del delito de estafa sin continuidad delictiva, y en tal sentido debe prosperar este recurso apelación, pues se ha dado vulneración del principio acusatorio en la sentencia impugnada, en la que se sanciona a ambos acusados por un delito continuado de estafa previsto en los artículos 248.1 y 249 en relación con el artículo 74.2 del Código Penal , pues si bien la Juzgadora a quo ha recogido en su sentencia la pretensión de que los hechos constituyen un delito de estafa básico y no agrabado previsto en los artículos indicados (artículo 248.1 y 249), sin embargo ha apreciado dicho delito con el carácter de continuado, lo que no fue objeto de acusación, y ello, con independencia de todo lo expuesto en relación con la continuidad delictiva, el delito continuado de estafa y la concurrencia de la penalidad prevista para el delito continuado y la especial gravedad por la cuantía en relación con el delito de estafa y la compatibilidad de ambos supuestos.

QUINTO:En este primer recurso también se alega, la atenuante de dilaciones indebidas, de la que se entiende que la Juzgadora la ha admitido y sin embargo no han aplicado sus efectos a la hora de imponer la pena.

La Juzgadora a quo recoge en el fallo de su sentencia la aplicación del atenuante de dilaciones indebidas respecto con ambos acusados en relación con el contenido del cuarto fundamento de derecho de su sentencia, folios 130 y 131, y a su vez en el fundamento de derecho siguiente, quinto fundamento, folio 130, señala que impone la pena en su mitad inferior, es decir dentro de la pena en abstracto, en su mitad inferior de 6 a 21 meses (pena en abstracto 6 meses a 3 años de prisión) y valorando el perjuicio causado en su totalidad, 38.600 €, imponía la pena de 12 meses de prisión, que era la solicitada por el ministerio fiscal en trámite de conclusiones definitivas.

Por tanto, la pena se encontraba perfectamente aplicada, ya que lo era en su mitad inferior dentro de la pena abstracta.

La Juzgadora a quo y conforme se desprende de su sentencia, no apreció como muy cualificada esa circunstancia de atenuación, de modo que no impuso la pena inferior en grado (artículo 66.1. 2º) .

En de alzada, y teniendo en cuenta que no se aprecia la continuidad delictiva del delito de estafa, la Sala entiende que la pena debe imponerse dentro del grado mínimo de la pena inferior en grado, es decir, en seis meses de prisión.

En definitiva, al ser estimado recurso de apelación planteado por la representación de Marcial en el sentido expuesto en los precedentes fundamentos de derecho.

SEXTO:También, se interpuso recurso de apelación procurador don José Toledo en representación de Mauricio , folio 157 y siguientes y en él también se hace referencia al delito continuado de estafa, del que se discrepa en el recurso de apelación (primera alegación), así como al atestado incoado en virtud de homicidio en tentativa, delito lesiones, delito de secuestro, delito de incendio, delito de daños, delito de continuado de estafa y uno más por falsedad documental (segunda alegación, folio 159), en relación también con la valoración de la prueba que se hace por la Juzgadora.

Conforme a lo expuesto en los fundamentos de derecho procedentes proceder rechazar estas alegaciones que se plantean en este segundo en este segundo recurso de alegación, conforme a lo dispuesto en ellos.

Se señala STS, Sala 1ª, de 24 junio 2014 , número 537/2014 , recurso 1006/2003, conforme a la cual '... aunque algunas de las alegaciones del recurrente no coincidan con las efectuadas por los otros acusados, las conclusiones alcanzadas en el anterior fundamento jurídico respecto de la prueba de los hechos le son igualmente aplicables...).

En definitiva, se rechazan esas dos primeras alegaciones planteadas en el recurso, pues los hechos han quedado acreditados, con arreglo a la prueba ilícitamente obtenida y perfectamente valorada por la Juzgadora a quo.

Asimismo, se rechaza la referencia a la dilación indebida que también se plantea en la primera alegación (folios 158), conforme a lo expuesto con anterioridad respecto de la circunstancia de atenuación referida.

SEPTIMO: A ).Debe añadirse que en cuanto a la valoración de la prueba testifical practicada en el acto juicio oral, que se trata una prueba de carácter personal a valorar directamente por el Juzgador a quo con cumplimiento del principio de inmediación y difícilmente valorable en alzada sin vulnerar dicho principio.

En efecto, resulta obligado invocar la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida desde la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre , que en la práctica ha venido a limitar las capacidades de revisión fáctica en la apelación penal, singularmente cuando procede el nuevo examen de elementos de prueba (personales) en los que el respeto a los principios de inmediación y contradicción impide llegar a conclusiones distintas a las asumidas por el Juez que directamente intervino en el juicio oral. En sentido contrario, resultará posible la revisión fáctica de la sentencia en aquéllos supuestos en los que el tribunal revisor pueda situarse, con relación al medio probatorio, en la misma posición del órgano de instancia.

Esta doctrina, relativa a los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, lleva a afirmar que no puede el tribunal ad quemrevisar la valoración de pruebas practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Este criterio, ha sido reiterado en resoluciones del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 ) y resulta aplicable tanto al recurso de apelación de las sentencias dictadas en procedimiento abreviado como en juicio de faltas.

Por lo demás, semejantes conclusiones ya habían sido aceptadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencia de 24 de octubre de 2000 ), al resolver recursos de casación contra sentencias dictadas en apelación por Tribunales Superiores de Justicia en juicios de jurado. En concreto en el precedente invocado, decía el Tribunal Supremo que 'el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente... No puede el tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el jurado por la suya propia'.

En suma, debe aceptarse que las facultades de revisión fáctica en contra del reo son limitadas, máxime cuando se trata de fundar esta revisión en un nuevo examen de pruebas personales, sometidas a los principios de inmediación y contradicción. Funda la parte recurrente su motivo de recurso en un supuesto error en la apreciación de la prueba practicada, incidiendo de modo especial en la revisión de las declaraciones testificales, apreciaciones que por las razones expuestas no pueden ser revisadas por este tribunal de apelación para obtener la revisión de un pronunciamiento absolutorio.

Por ello, sin una revisión de la prueba personal practicada en el juicio, posibilidad vetada en vía de recurso incluso contra una sentencia condenatoria, excepto cuando se determine que realmente se da una incongruencia en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, según la motivación expuesta en su sentencia o cuando se dé una incongruencia entre hechos y motivación expuesta en la sentencia recurrida,

En este sentido, así, ya se ha manifestado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño de fecha 14 de Febrero de 2011 (recogida en SAP La Rioja número 117/2013, de fecha 10 diciembre 2003, recurso 129/2013 ): 'aunque el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de igualdad, oralidad y contradicción, oídas acusación y defensa ( artículo 24 de la Constitución , 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 229de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio en el acto solemne del juicio oral, lo que no ocurre en este caso en la sentencia impugnada, que se encuentra solidamente motivada, siendo las conclusiones fácticas y jurídicas a las que, al respecto, llega acertadas, lógicas y razonadas.

Y, dadas las alegaciones en que sobre tal cuestión se sustenta la impugnación, hemos de señalar que cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con la prueba testifical, es esencial para una correcta ponderación conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, cómo se expresa, ya que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es especialmente relevante para efectuar el juicio de fiabilidad. El Juzgador de primera instancia, con el privilegio de la inmediación, dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce el resultado de la prueba, en este caso exclusivamente a través de lo consignado en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente. En este sentido, como expresa laS. T.S. nº 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de manifiesto una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

B ).En cuanto a la posibilidad de visionado de la grabación de la vista celebrada en primera instancia se señala la sentencia de esta Audiencia de 10 mayo 2013, número 54/2013, recurso 101/2003 , en la que se expone '... efectivamente, en el proceso penal español, el recurso de apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su resolución tiene plenas facultades para valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y, en su caso, rectificar el relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie al acusado. Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el Juez de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal , es decir, pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el Juez lo que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del Juez sentenciador, con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, es dicho Juez quien pudo apreciar las pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas personales, ya que así, el Juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que otorga al Juez la facultad y el deber de apreciar ' según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio'; facultad de la que carece el Tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas. A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el Juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009 , descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación. Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cuál el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio. En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 591/2010 | Ponente: Maria Tardón Olmos establece que '...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar...'

C ).Por ello, y como se ha expuesto con anterioridad,sin una revisión de la prueba personal practicada en el juicio, posibilidad vetada en vía de recurso incluso contra una sentencia condenatoria, excepto cuando se determine que realmente se da una incongruencia en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, según la motivación expuesta en su sentencia o cuando se dé una incongruencia entre hechos y motivación expuesta en la sentencia recurrida, lo que no concurre en el presente caso, en el que la Juez a quo ha valorado adecuadamente la prueba practicada en primera instancia y de ese modo ha fijado los hechos, tal y como expone y motiva en la fundamentación jurídica de su resolución.

OCTAVO:En la tercera alegación del recurso, folio 162, y en relación con la realidad jurídica y fáctica que se desprende de las dos primeras alegaciones del propio recurso, se pone de relieve el fondo de la sentencia respecto a la ausencia de elementos probatorios que se refieran a la responsabilidad del recurrente Mauricio .

Se hace referencia a la prueba indiciaria cuya impugnación se rechaza, conforme a lo expuesto con anterioridad, así como la referencia a la declaración del agente de la Guardia Civil, cuyo testimonio no se ha desvirtuado.

Tampoco se estima la impugnación de la trascripción de la conversación telefónica, pues la misma se valora por la Juzgadora a quo en relación con el conjunto de la prueba practicada, de modo que se rechaza, lo mismo que el cuarto punto de impugnación de esa tercera alegación, folio 166, en relación con más testimonios, pues no se ha desvirtuado el criterio de la Juzgadora a quo.

Finalmente, y en cuanto al quinto relativo a los documentos y en concreto, las nóminas, constituyen un elemento indiciario más a valorar en conjunto con el resto actividad probatoria, de ahí que se rechace esa alegación tercera del recurso y con ella, la cuarta, en la que se hace referencia a la falta de la más mínima prueba objetiva, conforme a todo lo expuesto en esta resolución en relación con la de instancia, que se confirma y cuyos hechos y fundamentos de derecho se dan por reproducidos en la presente.

NOVENO: Se declaran de oficio las costas causadas en los recursos de apelación.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora doña Emma Palacio Angulo, en representación de Marcial y el procurador don José Toledo Sobrón, en representación de Mauricio , contra la sentencia de 10 diciembre 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Logroño, Procedimiento Abreviado 216/2011, del que procede el Rollo de la Sala 182/2014 , la que revocamos parcialmente en el sentido de sustituir la pena de prisión de 12 meses impuesta a Marcial y Mauricio por la de 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para él derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, con mantenimiento de dicha resolución en el resto de la misma.

Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.