Sentencia Penal Nº 131/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 6/2015 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00131/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

N85850

N.I.G.: 10037 41 2 2014 0067853

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2015

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 131/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

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ROLLO Nº: PA 6/2015

P.P.A. Nº: PPA 232/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5

DE CÁCERES

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En Cáceres, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres, por un delito de TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra el inculpado Hilario , nacido en Cáceres el día NUM000 /1984 hijo de Julián y de Socorro , provisto de D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en CALLE000 Nº NUM002 , NUM003 de Cáceres, estando representado por la Procuradora Sr Gutiérrez Fernández y defendido por el Letrado, Sr. Aparicio Jabón; el inculpado Nicolas , nacido en Cáceres el NUM004 /1986, hijo de Rodolfo y de Agueda , provisto de D.N.I. nº NUM005 , con domicilio en DIRECCION000 NUM006 , NUM007 , NUM008 , de Cáceres, estando representado por la Procuradora Sra. González Rodríguez y defendido por el Letrado, Sra. Pinilla Quintanilla y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del Art. 368 en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud. Del delito antes definido son responsables los dos acusados. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de prisión por tiempo de tres años y seis meses de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Segundo.-Que evacuado el traslado conferido a las defensas de los acusados para calificación, expresaron su disconformidad con los hechos del Ministerio Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de sus respectivos defendidos.

Tercero.-Que celebrado el correspondiente juicio oral el día 19 de marzo de 2015, comparecieron los acusados Hilario , asistido por la Letrada Sra. Cuervas, en sustitución del Letrado Sr. Aparicio Jabón, y Nicolas , asistido de la Letrada Sra. Pinilla Quintanilla. Abierto el acto, recibida declaración a los acusados y practicadas las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones, se modificaron sus conclusiones en los siguientes términos: Se retira la acusación frente a Hilario , modificando por tanto su escrito en todo lo referido a este acusado. Por la Letrada Sra. Pinilla Quintanilla, en defensa del acusado Nicolas , se elevaron a definitivas sus conclusiones, interesando alternativamente que se aplicara el subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal y la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del mismo cuerpo legal . Informaron a continuación cada una de las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones, tras de lo cual y una vez concedida la última palabra al único acusado Nicolas , se declararon los autos conclusos para dictar sentencia.

Cuarto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES.

Probado y así se declara que el día 13 de marzo de 2014, sobre las 00:30 horas, en la Avenida Pierre de Coubertain de la ciudad de Cáceres, el acusado Nicolas , mayor de edad, sin antecedentes penales, conducía el vehículo marca AUDI A-4, de color gris, con matrícula ....-SKH , cuando a la altura de la mencionada Avenida con la calle de Jerusalén, lugar donde se encontraba Hilario , se detuvo, y abriendo este último la puerta delantera derecha de dicho vehículo, se ha montado, manteniendo la mencionada puerta abierta, momento en el que el conductor del coche le ha entregado una papelina de sustancia estupefaciente que tras el análisis correspondiente resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,72 gramos y una riqueza media del 19,9 %, a cambio de la cual Hilario le hizo a su vez entrega de cincuenta euros. Nicolas es consumidor de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

Primero.-Examinando el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del plenario y demás que se han tenido por reproducidas, consideramos efectivamente acreditado que por parte del acusado Nicolas se facilitó sustancia estupefaciente, en particular, una papelina de cocaína, de un peso neto de 0,72 gramos y una riqueza media del 19,9 %, según análisis practicado por la Dependencia del Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres (folio 39), que no ha sido discutido, al testigo Hilario , persona a la que seguidamente tal papelina le fue incautada por la Policía. Tanto el acusado como el referido testigo han reconocido la realidad de la mentada entrega, aun cuando como veremos, han intentado darle un sentido distinto al de una venta o transmisión de sustancia tóxica aisladamente considerada, insistiendo en que debía interpretarse en el marco del consumo compartidoque ambos han defendido y manifestado que ya se había producido entre ellos en ocasiones anteriores, dada la gran amistad que les une, según coincidieron, desde su infancia, y en virtud de la cual no sería la primera vez que uno u otro adquieren droga para consumirla juntos, satisfaciendo ambos el precio de tal sustancia, a la que los dos se declararon adictos y consumidores habituales.

No obstante lo anterior, los hechos que han quedado acreditados a raíz de las pruebas practicadas en el juicio oral nos sitúan ante un episodio claramente determinado, el ocurrido el 13 de marzo de 2014, en la Avenida Pierre de Coubertain de esta ciudad, y allí fue Nicolas quien tras desplazarse hasta el lugar donde se encontraba Hilario le hizo entrega de la papelina y éste a su vez, de una cantidad de dinero en contraprestación por facilitarle tal sustancia, extremo en el que han polemizado en torno a si se trataba de cincuenta euroso de una suma inferior como consecuencia de la cual Nicolas le había llegado a devolver algún resto en metálico. Atendiendo a las declaraciones prestadas, el acusado no negó que venía de comprar la cocaína, y que él 'se quedó con su parte y a Hilario le entregó la suya, que su mujer le llamó para que fuera urgentemente a su casa y su amigo no le acompañó a comprarla, que no suele ir porque no le gustan esos sitios, le cobraba a su amigo lo mismo que le cobraban a él, que pagó 90 euros por toda la dosis, que su amigo le dio cincuenta euros, le dio su gramo y le devolvió cinco euros' . Dijo haber detenido el coche en el paso de peatones donde se encuentra el Bar 'El Parral', y que Hilario no llegó a montarse en el coche, que no lo recuerda, que tras la entrega luego se fue y que no hubo persecución policial. En parecidos términos, el testigo Hilario , tras recordar la amistad que le une con Nicolas , señaló que esa tarde había estado tomando unas cervezas con él y que luego dijeron de ir a comprar droga, que Nicolas tardó 'una media hora'y que cuando ya se encontraron y le estaba dando la parte que había pedido, 'le paró la policía y le interceptó'. Al ser preguntado por qué no mantenía las manifestaciones que en su día realizó ante la Policía, en las que indicaba que llevaba comprando hace tiempo la droga a Nicolas , indicó que ratificaba sus declaraciones ante el Juzgado Instructor, y que lo que dijo en la Comisaría fue 'por miedo y presiones de la policía', que consume droga con su amigo Nicolas , cocaína, cuando les apetece, y que suele ser Nicolas quien va a comprarla, 'se entregan el dinero y compran, se juntan y consumen'.

Como anticipábamos, tanto uno como otro han pretendido orientar sus declaraciones hacia la hipótesis de un 'consumo compartido', alegando que era algo que venían realizando con cierta frecuencia, y en este orden de cosas, entiende esta Sala en primer término, que las pruebas practicadas no permiten ni afirmar ni desmentir que ello fuera así con anterioridad a los hechos puntuales del 13 de marzo de 2014, máxime vista la amistad que los implicados manifiestan mantener, y en beneficio del reo, al no aparecer otros elementos o datos mínimamente indiciarios que sugieran que por parte de Nicolas se actuaba exclusivamente como proveedorde la sustancia a Hilario y en su caso, a terceras personas. Respecto de esa actividad que pudiera sospecharse y sobre la que también se han manifestado los Agentes de Policía que han depuesto en el plenario, aunque siempre sin la aportación de elementos convictivos que resultaran inequívocos ( han indicado los funcionarios que 'tenían conocimiento de que este señor se podía dedicar al tráfico', pero igualmente señalaban que en intervenciones anteriores en que fue cacheado o interceptado no se le había intervenido nada ni se había comprobado la realización de ningún 'pase') ,necesariamente la Sala tendrá que resolver, como decimos, en la línea más favorable para el acusado, dada la falta de pruebas dotadas de una mayor solidez. No descartamos por tanto que en otras ocasiones precedentes, hubiera podido concurrir respecto de la adquisición y consumo de drogas con el citado Hilario , ese supuesto de ' consumo compartido', al que aluden y que ha sido reiteradamente objeto de estudio y análisis por parte de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y que requiere los siguientes requisitos:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ). b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ). c) La cantidad ha de ser 'insignificante' ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ). e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ). f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).'

Segundo.-Salvado lo anterior, y centrándonos en el concreto acontecimiento del 13 de marzo de 2014, estimamos sin embargo que los requisitos anteriormente expuestos no le son aplicables. Resulta claro que en este caso, el Sr. Nicolas ha adquirido la sustancia estupefaciente y posteriormente procede a facilitárselaal testigo Hilario , a cambio de la correspondiente cantidad de dinero; esto es, no nos encontramos ante el hecho de que los consumidores ponen un 'fondo en común' para adquirir la droga, sino que es uno de ellos el que la compra y luego claramente la transmite, mediante el abono de su precio, al otro, quedando igualmente establecida la distribución de las dosis ( cada uno se queda con su gramo, o cantidad próxima a ésta). Estamos por tanto en este caso más ante una venta propiamente dicha que ante una compra en común. Por otra parte, no existen indicios tampoco de que se pretendiera un consumo posterior en la forma que anteriormente indicábamos, propia del supuesto contemplado por el Tribunal Supremo, pues después de serle facilitada la droga a Hilario , éste abona su importe y de entrada se marcha, siendo entonces cuando interviene la Policía. No hay un consumo inmediato ni trazas de que los dos iban a marcharse juntos para consumir lo adquirido. Se alega que la mujer de Nicolas le había llamado y le estaba apremiando para ver dónde estaba y por qué no había vuelto antes a su casa, pero ello no deja de ser una alegación que interpretamos como netamente exculpatoria. Las circunstancias posteriores, la entrega a la altura del vehículo, no nos sitúan por tanto, al menos en esta ocasión que analizamos, ante la hipótesis ya referida del consumo compartido sino más bien ante lo que es una conducta de facilitación y provisión de la droga por parte del acusado con respecto al testigo, mediando además una contraprestación económica ( acto de venta). Es por otra parte lo que observan los agentes, que además no se encontraban realizando una vigilancia específica, sino que estando en servicio de seguridad ciudadana, observan lo que ocurría y a consecuencia de ello se deciden a intervenir para identificar a los implicados y comprobar qué era lo que estaban haciendo. La funcionaria con número profesional 93301 lo expuso con claridad, indicando cómo a la altura de la calle Jerusalén 'paró un AUDI A- 4 de color gris, se monta un individuo con la puerta abierta, se intercambian algo, el individuo sale y le interceptan, se quedan con él, se identifican como policías y el del coche se da a la fuga'. El mismo relato, que describe netamente una entrega o pase de droga, es corroborado por el Agente NUM009 , cuando señala que 'vieron el coche y observaron a una persona que abrió la puerta, le dieron el pase, la compañera se quedó con el comprador y los otros dos se situaron junto al coche por una y otra puerta, pero se marchó del lugar corriendo'.

Consideramos, atendiendo a lo expuesto, que por parte del acusado Nicolas , en virtud de la conducta descrita y que se ha estimado acreditada a tenor de las pruebas practicadas se ha incurrido en la comisión del delito previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, al tratarse la droga suministrada de cocaína. Concurren a nuestro entender todos y cada uno de los requisitos y presupuestos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la apreciación de este tipo penal, a saber, a) Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal; b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos; c) Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros. El delito se consuma con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros, lo que en este caso además también se produce como hemos visto, a través del 'pase'o entrega que se produce por parte del acusado y respecto de Hilario , a quien se le transmite la papelina mediante una contraprestación económica.

En cuanto a la calificación de los hechos, y partiendo de la definición típica de la conducta que hemos considerado acreditada, se ha solicitado alternativamente por la defensa del acusado la posibilidad de aplicación del subtipo atenuadoa que se refiere y viene contemplado en el apartado 2º del mentado art. 368 del Código Penal . Establece dicho precepto que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.'.

La aplicación jurisprudencial que viene efectuándose de este tipo privilegiado, desde la doble perspectiva contemplada en el precepto (escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), se ha traducido principalmente en los supuestos que se refieren a 'venta al menudeo', es decir, el último eslabón de la red clandestina de venta, efectuada normalmente por drogodelincuentes, es decir, por personas que financian su toxicomanía con la venta de papelinas. Como señala la STS de 12 de noviembre de 2.013 , 'hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse cumulativamente: entidad nimia del hecho o circunstancias subjetivas. Basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la confluencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se detecta ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal '

Ya entrando en el detalle, la sentencia citada analiza los distintos parámetros que configuran la atenuación marcando las pautas de su aplicación, en los siguientes términos:

'a) Se habla, primeramente de la 'escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Es fórmula muy valorativa, necesitada de interpretación.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración nuclear para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 ó 242 CP ) o 'menor entidad' (arts. 351 ó 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. No pueden extremarse las consecuencias de esta observación. Pero sí queda subrayado el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como confiesa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para atemperar en esos casos la penalidad a su real gravedad. No es aventurado especular con que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue radicando ahí: ese es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado (¿un tercer párrafo del art. 368?) para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir la presencia de circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales. Su ponderación obligada (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Pero como veremos enseguida no es asumible la operación inversa que es la que pretende aquí el recurrente: que ante un hecho que no es de 'escasa entidad' sean solo circunstancias personales las que atraigan el subtipo.

f) En efecto, las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto 'circunstancias personales' también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor 'entidad'. Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del 'hecho'. Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo título. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal).'

Estima la Sala, en consideración a la doctrina anteriormente transcrita, que en el presente caso procederá calificar los hechos conforme al mentado segundo apartado del art. 368 del Código Penal y ello habida cuenta, en primer término de la indiscutible 'escasa entidad'de lo sucedido, la pequeña cuantía de la sustancia transmitida, constituida por una única papelina cuyo peso neto es incluso inferior al gramo, sin que aparte de ello se hayan llegado a acreditar otros extremos o circunstancias reveladoras de una actividad mantenida o continuada de tráfico de sustancias, planteándose asimismo la hipótesis, no descartada ni desmentida, de un supuesto 'consumo compartido'en ocasiones anteriores, como el acusado y el testigo han venido afirmando. En definitiva, centrándonos en el acto analizado y excluyendo esas otras posibilidades por encontrarse huérfanas de sustento probatorio, no podremos sino considerar que estamos ante un supuesto efectivo de 'escasa entidad'. A ello hay que añadir también una consideración acerca de las circunstancias personales del responsable, del que ya decíamos que se ha acreditado su condición de toxicómano, consumidor preferentemente de cocaína y alcohol, según consta en el informe aportado por su defensa procedente del CEDEX de Cáceres, organismo al que lleva acudiendo desde noviembre de 2012, asistiendo a las citas programadas y permaneciendo en tratamiento desde el 2 de marzo de 2015. La tesis del 'drogodelincuente'que antes mencionábamos y de la que se hace eco la Jurisprudencia del Tribunal Supremo debe ser debidamente valorada también con respecto al caso que enjuiciamos, donde, en último extremo estaríamos ante ese escalón más bajo del tráfico, a nivel del llamado 'menudeo', o entrega de sustancia a muy pequeña escala.

Tercero.-Llegados pues a este punto, consideramos que el acusado Nicolas deberá ser estimado responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes en su modalidad que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , con aplicación del apartado 2º de dicho precepto ( subtipo atenuado), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( téngase en cuenta que la condición de drogodependiente del acusado ya ha sido valorada para decidir el encaje de los hechos en el ámbito del referido art. 368.2 del Código Penal ), por lo que la pena básica ( tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito), habrá de ser rebajada en un grado en atención a las circunstancias ya expresadas en el fundamento jurídico anterior. Teniendo en cuenta todo ello, estima la Sala que la pena que procederá imponer a Nicolas deberá ser la de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, esto es, en la mitad inferior de la mencionada pena, pero sin que se trate de su límite mínimo atendiendo a la reiterada relación del acusado con la adquisición de sustancias y la facilidad que con ello tenía de hacerlas llegar a terceros, como en el caso de Hilario , a través de actos de venta, lo que evidentemente implica una promoción y contribución al mantenimiento del consumo con el consiguiente daño para el bien jurídico protegido. En cuanto a la multa, y aun cuando no se ha solicitado expresamente su imposición en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, nos encontramos ante una pena de imperativa imposición conforme al art. 368 del Código Penal , por lo que habrá de imponerse igualmente con arreglo a los mismos criterios anteriormente expresados para la pena de prisión. Así las cosas, teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida, 0,72 gramos con una pureza del 19,9 % y partiendo de los precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito correspondientes al segundo semestre de 2013 (cuadro que obra al folio 18 de la causa), tratándose de cocaína, la MULTA que procederá imponer al Sr. Nicolas será de QUINCE EUROS, con UN DÍA DE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA en caso de impago.

Igualmente, y conforme a lo dispuesto en el art. 347 del Código Penal , se decreta el decomiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, si no hubiera sido ya destruida.

Por último, y con respecto al que también era inicialmente acusado por el Ministerio Fiscal, Hilario , toda vez que en trámite de conclusiones definitivas se retiró la acusación que contra él se formulaba, procederá, en estricto respeto al principio acusatorio, declarar su LIBRE ABSOLUCIÓN.

Cuarto.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir en declarar la costas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Por su parte, el art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer al acusado Nicolas la mitad de las costas causadas en esta instancia, al haber sido absuelto el otro acusado que lo era inicialmente por el Ministerio Fiscal ( Hilario ), respecto del que se retiró la acusación y con referencia al cual las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

1.-Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Nicolas , como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE QUINCE EUROS (15 €)con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de UN DÍAde privación de libertad.

2.-Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal inicialmente acusado Hilario , al haber sido retirada la acusación que se había formulado contra él por el Ministerio Fiscal.

Las costas procesales de esta causa se imponen al condenado Nicolas ( la mitad), declarándose de oficio la otra mitad, correspondiente al acusado absuelto.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se le dará el destino legal, procediéndose a su destrucción, si no se hubiera efectuado ya.

Recábese del Juzgado Instructor la correspondiente pieza separada de responsabilidad civil debidamente cumplimentada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-