Sentencia Penal Nº 131/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 52/2013 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00131/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo núm. 52/13

SECCION SEGUNDA Sumario núm. 4/11

MURCIA D.P.A. núm. 1300/10

Instrucción 1 - CARAVACA

S E N T E N C I A núm. 131 /15

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

D. Augusto Morales Limia

D. Fernando Fernández Espinar López

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a trece de febrero de dos mil quince.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público, las actuaciones del presente Rollo num. 52/13,dimanante del Sumario (Proc. Ordinario) num. 4/11,tramitado por el Juzgado de Instrucción número Uno de Caravaca de la Cruz, en virtud de atestado instruido por la Guardia Civil de Caravaca de la Cruz (Murcia), por delito de homicidio en grado de tentativa, contra Florian , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 de 1985, de 29 años de edad, hijo de Isidoro y de Celia , natural y vecino de Caravaca de la Cruz (Murcia), con domicilio en Calle PLAZA000 nº NUM002 , NUM003 , con instrucción, de conducta no informada, con antecedentes penales sin repercusión penológica, privado de libertad por esta causa desde el día 2 de octubre de 2010 hasta el 2 de diciembre de 2011; actualmente en libertad provisional por esta causa, situación en la que continúa, el cual está representado por la Procuradora doña Ana María Parra Gómez y defendido por el Letrado don Evaristo Llanos Sola.

Ejerce acusación particular Olegario , representado por la Procuradora doña María Ángeles Meroño Sabater, y dirigido por el Letrado don Juan López García.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Iltma. Sra. doña María Dolores Ruiz Ruiz; siendo Ponente el Iltmo. Sr. don Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número Uno de Caravaca de la Cruz (Murcia), por resolución de fecha 3 de octubre de 2010, acordó iniciar Diligencias Previas de orden penal núm. 1300/10, que dieron lugar a la formación de la presente causa, incoándose posteriormente Sumario (Proc. Ordinario) con el num. 4/11 en virtud de Auto de fecha 11 de octubre de 2011, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 14 de noviembre de 2011 se dictó auto por el Instructor decretando el procesamiento de Florian , y tras la indagatoria se dictó auto de conclusión de sumario y la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, las que fueron turnadas a esta Sección, iniciándose la fase intermedia con el trámite de instrucción y de calificación, decretándose la apertura del juicio oral, por lo que se acordó señalar día para el inicio de las sesiones del juicio oral los días 4 y 5 de febrero de 2015, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código penal , del que consideró autor al procesado Florian , solicitando se le impusiera una pena de 6 años y 6 meses de prisión, accesorias, prohibición de aproximación al domicilio y lugar de trabajo de Olegario , a una distancia de 200 metros, así como de comunicarse por cualquier medio informático o telemático, escrito, verbal o visual, por igual plazo, 48.360 euros de indemnización y costas.

TERCERO.-La acusación particular en el indicado trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , estimando responsable de aquél al procesado Florian , solicitando se le impusiera una pena de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial, prohibición de aproximación al domicilio, lugar de trabajo o estancia de Olegario , a una distancia de 200 metros, y prohibición de comunicación por cualquier medio por 9 años y costas.

En concepto de responsabilidad civil solicitó una indemnización de 75.000 euros

CUARTO.-La defensa del procesado Florian en idéntico trámite calificó los hechos como delito de lesiones de los artículos 148.1 º y 147.1º del Código Penal , y alternativamente de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , del que consideró autor al procesado, concurriendo las eximentes o semi-eximentes de legítima defensa, eximente incompleta o atenuante muy calificada de enfermedad mental ( 21-1º y 220-1º), eximente incompleta de toxicomanía del artículo 21-1º o atenuante del artículo 21-2º, confesión del artículo 21-7º, y dilaciones indebidas del artículo 21-6º, solicitando su libre absolución o, alternativamente, 6 meses de prisión por un delito de lesiones, a sustituir por multa con cuota de 2 euros, o 1 año y 3 meses de prisión caso de considerársele autor de homicidio intentado.

QUINTO.-En la presente causa se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-Se estima probado, y así se declara que: Sobre las 6 de la madrugada del día 2 de mayo de 2010 el procesado Florian , nacido el NUM001 de 1985 y con antecedentes penales sin repercusión penológica, tras haber consumido cocaína y benzodiacepinas, que agregó a una copiosa ingesta de bebidas alcohólicas, se encontraba orinando en los aledaños de la discoteca 'Quórum' en Caravaca de la Cruz, en espacio o ensanche destinado al estacionamiento de vehículos, cuando también Olegario , de 24 años de edad, abandonaba la discoteca en compañía de su novia Teodora , quien hubo de acercarse y pasar por la espalda del acusado, y como le pidiera visiblemente molesta que se apartara para que pudiera introducirse en el coche de su novio allí aparcado, el procesado le respondió si es que acaso ' quería chupársela', respuesta que suscitó una inmediata y airada protesta de la joven y obligó a intervenir a su novio y a encararse con el procesado en acalorada petición de explicaciones, trabada en un forcejeo que pudo cesar y apaciguarse por la intervención de terceros circunstantes.

Una vez que unos y otro abandonaron el lugar, los novios, nada satisfechos por el comportamiento del procesado, decidieron presentar denuncia contra él para lo cual Teodora obtuvo el número de móvil del procesado a través de una anterior pareja sentimental, con lo que pudo pronto ponerse en contacto con él para recabar su nombre y apellidos, a lo que siguieron otras llamadas de Teodora , en las que llegó a intervenir como interlocutor Olegario , contrastando el malestar que mostraban aquéllos con la actitud fría y tranquila y la fórmula conciliatoria que ofrecía el acusado, conviniendo en encontrarse a la puerta del domicilio de Olegario .

Concertado el encuentro, el acusado se dirigió previamente a un restaurante distante unos 6 kms de la localidad ('Venta Cavila'), donde adquirió por 36 € una navaja de hoja curva y puntiaguda de unos 15 cms.

Minutos antes de las 8 de la mañana llegaba con su vehículo Mercedes ....-QTM , al número 14 de la calle Diego Cortés, en la misma población, descendió del vehículo y se acercó hasta Teodora y Olegario que le aguardaban a la entrada, para comenzar de nuevo una breve discusión en la que el inculpado advirtió ' tengo todo el dinero que quieras para pagar un abogado y la fianza', iniciándose un fugaz forcejeo en el que el procesado asestó una puñalada a Olegario , que no era portador de navaja o instrumento vulnerante alguno.

A continuación se alejó del lugar, conduciendo el coche en el que había llegado.

Poco después de las 9 horas el procesado, después de haberse cambiado de ropa en casa, fue visto por los agentes de un coche-patrulla de la Guardia Civil, que ya le buscaban, mientras caminaba cerca del cuartel y en dirección al mismo, y acercándose a él le ordenaron desde el vehículo que se presentara sin demora en el acuartelamiento.

Los agentes que intervinieron inmediatamente después de los hechos, a pesar de inspeccionar el lugar y rastrear por las inmediaciones, no encontraron la navaja.

Como consecuencia de la agresión, Olegario sufrió heridas descritas así en el informe forense: ' Herida por arma blanca en abdomen. Hematoma retroperitoneal. Herida en el músculo psoas. Perforación de ciego. Trastorno por estrés postraumático'.

La víctima ha precisado 601 días para curar de sus lesiones, de los que 20 días fueron de hospitalización y 581 días impeditivos, necesitando para curar de las lesiones recibidas, tanto tratamiento quirúrgico como rehabilitador, así como de asistencia psiquiátrica y psicológica, presentando secuelas por coxalgia derecha, perjuicio estético por cicatrices queloideas de 16,10 y 3 centímetros en el abdomen y flanco derecho, y trastorno por estrés postraumático.

Las lesiones recibidas fueron de suficiente gravedad y trascendencia como para poner en serio peligro la vida de la víctima, ya que alcanzaron cavidades (fosa iliaca y abdominal) y órganos (ciego) de importancia anatómica y fisiológica, y afectaron en su profundidad a los contornos de la región coxal, conjurándose ese riesgo por la celeridad con la que fue evacuado (a los 4 minutos del ataque) y la rápida asistencia que recibió.

Al tiempo de la detención, Florian presentaba contusión nasal diagnosticada en el Centro de Salud, Área Comarcal de Caravaca, y heridas superficiales en una mano y erosiones en un brazo, según informe clínico del Centro Penitenciario, con diagnóstico 'muy leve', causadas en conflictos, enfrentamientos o incidentes ajenos a estos hechos.

En el momento de los hechos el procesado había consumido cocaína y benzodiacepinas, e ingerido considerables dosis de alcohol (1,9 mgs); es politoxicómano de larga evolución y ha sido diagnosticado de psicosis tóxica residual, inducida por el consumo de alucinógenos (LSD), cuadro clínico que aminoraba de manera importante sus facultades intelictivas y volitivas, sin llegar a abolirlas.

El procesado ha permanecido en prisión provisional por estos hechos desde el 2 de octubre de 2010 hasta el 2 de diciembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, tipificado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal .

Dentro del derecho sustantivo las calificaciones de la etapa conclusoria, sustentadas en los informes plantean el clásico problema de la distinción, ante una agresión lesiva, de si la conducta debe calificarse de lesiones consumadas o tentativa de homicidio (animus laedendi o animus necandi).

La elección de una u otra alternativa la realiza la Sala enjuiciadora, infiriendo ese último propósito del conjunto de elementos que acompañaron al hecho y que obran en la causa. La cuestión no está exenta de dificultad, porque se trata de reconstruir 'ex post facto' y a partir de una serie de inducciones o manifestaciones exteriorizadas, un elemento por definición inaccesible, como es la intención, que la jurisprudencia tradicional residenciaba en el arcano de la conciencia.

En esta tarea resulta de utilidad conocer los criterios comúnmente utilizados por la jurisprudencia para discernir el propósito del agresor. Entre éstos:

a) Características del arma empleada o idoneidad de la misma para acabar con la vida de otra persona.

b) Reiteración de la voluntad exteriorizada a través de la repetición de los actos agresivos.

c) Zona del cuerpo a la que se dirigió la acción ofensiva del agente.

d) Palabras o gestos empleados por el mismo, como preludio de su acometimiento, coetáneamente o como epílogo del desenlace.

e) Mayor o menor intensidad de la agresión.

f) Las propias relaciones entre agresor y agredido.

Se discutió ampliamente en el juicio, y se debatió hasta el final, si el arma empleada, que no pudo ser hallada, era un machete o una navaja. Ha de prevalecer como tesis más segura esta última modalidad de arma blanca. Ya en los albores de la investigación aparece en el primer folio del atestado el conocimiento adquirido por la fuerza actuante de la presencia del procesado, antes de desencadenarse los hechos, en el bar restaurante Venta Cavila, donde compró 'una navaja', que en ulterior entrevista de los agentes con la empleada que se la vendió (Providencia Cava) se describe como ' una navaja de muelles de grandes dimensiones, de unos 15 ó 16 cms de hoja curva y puntiaguda, por la que pagó 36 euros'.

Cuando la empleada declaró en el juicio confirmó estas características, explicando que indicó a los agentes otras semejantes, aunque algo más pequeñas, que allí se exhibían.

A partir de aquí, la eficacia vulnerante y su potencia letal no puede ponerse en duda, y es algo que, además de su sólido predicamento empírico, los hechos acaecidos se han encargado de demostrar.

La región anatómica elegida aloja órganos, si no esencialmente vitales, tan importantes como el ciego, primera porción del intestino grueso, en la cavidad intraperitoneal, a la que llegó a afectar y comportaba por ello un considerable peligro para su vida por el elevado riesgo de desencadenarse una peritonitis, como explicó en el plenario el forense Sr. Leonardo , de no producirse una inmediata asistencia médica (el vehículo de emergencia sanitaria, en el que Olegario fue evacuado invirtió 4 minutos en llegar); ya el 15 de marzo de 2011 se emite informe forense que expresamente determina : 'las lesiones de no haber sido tratadas, hubieran sido mortales, ya que los órganos lesionados suponen un riesgo vital para la víctima'.

No hubo reiteración de puñaladas, pero la asestada fue de especial profundidad. A raíz de la incidencia mingitoria, las relaciones entre ofensor y ofendido no eran precisamente cordiales, y las expresiones retadoras y altaneras que preludiaron el acometimiento homicida, no hacían presagiar límite ó contención a su ímpetu, como no tardó en demostrar.

Con todos estos datos queda patente el dolo de matar, pues no puede pretenderse que el despliegue de una conducta de tal entidad, como la llevada a cabo por el acusado, pueda excluir como resultado la muerte del agredido. Muy al contrario, las características y condiciones de la acción agresora permitían prever con alto grado de probabilidad el resultado letal, lo que no impidió llevar a término la acción emprendida con aceptación de sus consecuencias.

Aún con ingredientes y significativos matices exculpatorios, nunca ha negado el procesado su autoría y exclusiva participación en unos hechos, adverados además por los testimonios de Olegario y Teodora .

SEGUNDO.-Se invoca por la defensa como circunstancias modificativas de la responsabilidad: eximentes o semi- eximentes de legítima defensa, eximente incompleta o atenuante muy calificada de enfermedad mental ( 21-1º y 220-1º), eximente incompleta de toxicomanía del artículo 21-1º o atenuante del artículo 21-2º, confesión del artículo 21-7º, y dilaciones indebidas del artículo 21-6º.

Se solicita también la atenuante de confesión del artículo 21-4º ó, alternativamente, la analógica de colaboración del artículo 21-7º del Código Penal .

El primer título de exención de responsabilidad se postula con la eximente completa o incompleta de legítima defensa, causa de justificación que se invoca para eliminar la antijuricidad de la conducta del procesado, y que se monta sobre el andamiaje alegatorio de una supuesta navaja que, tras salir a la puerta del edificio donde tenía su domicilio, habría sacado de súbito Olegario , una navaja de pequeñas dimensiones con la que trató de acometerle y movió al procesado a intentar neutralizarle, cogiéndole la muñeca con una mano e intentando arrebatársela con la otra, recibiendo heridas en las manos, erosiones en brazo y muñecas y golpes en la nariz hasta que, temiendo por su vida, decidió repeler la agresión con la navaja que llevaba.

Ha de insistirse así que la eximente o semi-éximente de legítima defensa tiene todo su apoyo en un relato en el que, quien resultó finalmente apuñalado, habría logrado convencer al procesado para que se desplazara a su domicilio y, una vez que se acercó a la puerta, inició una discusión en el curso de la cual sacó una navaja que intentó clavar al acusado quien, prevenido, o suspicaz ante la posibilidad de ser atacado, empleó el arma blanca que acababa de adquirir, con la que terminó asestando un golpe a su oponente, no sin antes recibir heridas en la mano izquierda, erosiones en antebrazo y muñeca izquierda, y un puñetazo que le originó una fuerte contusión y desviación del tabique nasal.

Para que pueda apreciarse, tanto en su modalidad de eximente completa o incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, factor desencadenante de la reacción defensiva, que filtra y limpia toda la antijuricidad que impregna intrínsecamente a esa conducta.

Ha de avanzarse que por ninguna parte encuentra la sala la realidad misma de una agresión, ni siquiera una actitud intimidatoria o tan amenazadora que acompañara la racional convicción de un inminente peligro real.

La versión exculpatoria del procesado no merece ninguna credibilidad. La navaja 'de pequeñas dimensiones' que habría empleado su oponente no apareció por ninguna parte, no obstante quedar aquél abatido en el zaguán del edificio y su novia preocupada en buscar y procurarle pronto auxilio y asistencia.

Tampoco apareció la navaja que utilizó el acusado, pero hubo de admitir su realidad al aparecer ya en los albores de la investigación comentarios de cazadores que llevaron a las fuerzas actuantes a interrogar a la empleada del local (Providencia) que explicó también en juicio la transacción.

La agresión ilegítima es eje diamantino de la legítima defensa, ya en su versión primaria y completa de causa de justificación, ya en su acepción subsidiaria e incompleta de causa de inculpabilidad.

El elemento nuclear de la agresión ilegítima supone que ésta ejerza una función de factor desencadenante de la reacción defensiva de quien actúa como acometido. La agresión ha de ser objetiva y real, ha de provenir de un acto humano, ser antijurídica, pues frente a actos justificados no cabe una reacción justificada, y debe ser actual, pues esa exigencia diferencia la justificación de la venganza. Es requisito fundamental de la legítima defensa la llamada 'situación de defensa', que surge precisamente de una agresión ilegítima. Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina legal viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo.

Carece para la Sala del menor atisbo probatorio y de cualquier consistencia persuasiva, no ya la utilización por el novio de una navaja, sino incluso un impulso, ímpetu o reacción airada, sin arma alguna, como sucedió ante la desconsideración y parsimonia con la que inculpado orinaba junto al coche de un oponente que, entonces, sólo se trabó en un simple zarandeo, en mutua y porfiada actividad, zanjada por la intervención de ocasionales transeúntes.

Las heridas que presentó el inculpado se detectaron cuando ha transcurrido más de una hora del apuñalamiento, la contusión nasal pudo recibirla antes de abandonar la discoteca (el procesado declaró 'en la discoteca Quórum me pegaron'), y las heridas en la mano pudieron tener su origen en otros incidentes que reflejan su propio historial clínico (heteroagresiones) en la manipulación de su propia navaja, o en calculada auto-lisis.

TERCERO.-Se solicita atenuante de confesión o analógica de colaboración.

Normativamente se configura a través de un presupuesto cronológico y otro pragmático o sociológico, de dar satisfacción o confesar.

No es ya preciso ningún sentimiento de pesadumbre, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante, es de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

Se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

En el caso que se decide, la atenuante pende del único dato de haber hallado al procesado la patrulla de la Guardia Civil que ya le buscaba, caminando en dirección al cuartel y en las proximidades del mismo.

Ello tiene escasa significación para dar vida a la atenuante. El agente de la Guardia Civil NUM004 declaró en el juicio: ' fuimos dos veces a buscarlo. Una vez contestó el padre que no estaba; la otra, nadie respondió'.

Cuando el procesado es avistado por los agentes cerca del cuartel, camina ya con indumentaria limpia. Ha estado en su casa, donde se ha desprendido de las prendas manchadas de sangre y se ha cambiado de ropa. Sabe ya que le están buscando. El agente NUM005 manifestó en juicio: ' teníamos identificada a la persona', explicando que les había facilitado su identidad una testigo presencial, contaban con información de la venta de una navaja esa madrugada, con la matrícula del vehículo y con imágenes de su entrada en Caravaca, impresas en cámaras de videograbación. Su colaboración con las fuerzas actuantes que habían emprendido ya pesquisas, fue nula. Se negó a prestar declaración. En el juicio manifestó que obró así porque sabía que uno de los guardias era primo de Teodora . La pretendida justificación no sólo carece de apoyatura probatoria, sino que es baladí. Cualquiera que fueren los vínculos de parentesco de cualquier agente con una joven con residencia en Barcelona, habría de prestar declaración asistido de Letrado y no es concebible que una persona, con experiencia ya en esta clase de diligencias, pudiera temer que su declaración pudiera ser burdamente tergiversada y que el letrado hubiere estado dispuesto a firmarla.

Y en cualquier caso, las declaraciones que prestó durante la instrucción y en el juicio, tuvieron siempre un denso contenido exculpatorio: fue insultado mientras orinaba, amenazado por teléfono, engañado para desplazarse y atacado con una navaja.

CUARTO.-En esta perspectiva de exoneración, se solicita la apreciación de la semi-eximente de enfermedad mental, o su estimación como atenuante muy privilegiada.

En el relato conclusorio y en los informes de la defensa, del amplio espectro de perturbaciones y afecciones que se atribuyen al procesado, en principio sólo la psicosis tóxica puede producir demenciación.

La copiosa documentación incorporada a la causa coincide en el diagnóstico de un trastorno psicótico inducido por sustancias tóxicas. Este trastorno es una entidad que se caracteriza por una alteración de la percepción de la realidad. Se denomina también psicosis polineurítica y toxifilia delirante o alucinatoria, padecida por un elevado porcentaje (60%) de consumidores habituales de cocaína y otras drogas de abuso.

La psicosis tóxica es exógena y ello la diferencia notablemente de las modalidades de psicosis endógena (esquizofrénica, paranóide maniaco-depresiva), afección que produce una pérdida persistente de aptitudes y disposiciones psíquicas, alcanzando en su incontenible fuerza expansiva la totalidad de la vida psíquica. Y así como la exógena cursa por episodios inducidos siempre por la ingestión de drogas o potentes alucinógenos y suele remitir, en periodos de abstinencia, la endógena obedece a causas orgánicas, a anomalías enzimáticas que alteran la neurotransmisión cerebral. La divisoria más acentuada y sencilla entre una y otra, es el carácter episódico de la modalidad tóxica, y la nota de enfermedad crónica que acompaña a la psicosis endógena, cronicidad que designa una enfermedad de curso prolongado, organizada en torno a una estructura psicosomática estable.

La propia toxifrenia que padece el acusado y el consumo de drogas como etiopatogenia o factor desencadenante de estos trastorno psicóticos, impiden que tanto en lo clínico como sobre todo en los jurídico, pueda estudiarse su influencia en la imputabilidad de manera autónoma e independiente, sino encuadrada en la drogadicción.

QUINTO.-En el marco exculpatorio diseñado en las conclusiones finales de la defensa, se incluye la toxicomanía, cuya apreciación se solicita como eximente incompleta ó, alternativamente, como muy calificada.

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico NUM006 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( artículos 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, pòr la vía del artículo 21.2º del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica por el camino del artículo 21.6º.

Son requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal:

1.- Requisito penológico: en la doble exigencia de:

a) que se trate de una intoxicación grave, y

b) que tenga cierta antigüedad.

2.- Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo.

3.- Requisito temporal o cronológico, bien porque la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome carencial.

4.- Requisito normativo, referido a la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto.

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la inteligencia y voluntad hasta el punto de que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión.

La atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

El procesado cuenta con antecedentes de consumo de drogas de larga evolución (debutó en el consumo a los 13 años), presenta trastorno de personalidad, dependencia a múltiples tóxicos, deterioro cognitivo y afectivo inducido por el consumo prolongado de sustancias tóxicas (Dr. Oliveros y Dr. Jiménez), y está diagnosticado de trastorno psicótico residual y de comienzo tardío, inducido por alcohol y sustancias psicótropas.

Al tiempo de la comisión de los hechos, la analítica de orina encontró restos de benzodiacepinas y cocaína, y la hematológica niveles de alcohol que alcanzaron 1,9 mg.

No obstante las diversas patologías concurrentes la defensa, ilustrada sin duda del informe forense de 25 de junio de 2007, ratificado en juicio y concluyente al establecer que ' está diagnosticado de politoxicomanía, y posible trastorno de la personalidad, dichas patologías a juicio de la que suscribe, no le impide reconocer y obrar según ese conocimiento en un hecho como el que se recoge en autos', solicita una eximente incompleta o una atenuante muy calificada. Ha de apreciarse aquí una afectación profunda, tanto porque la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo (psicosis tóxica residual, trastorno de personalidad), cuanto porque la influencia de la droga en el comportamiento enjuiciado se ha manifestado directamente por la ingestión inmediata de la misma, como revelan las verificaciones analíticas realizadas, y también indirectamente, por el hábito generado con su consumo.

Hay una importante incidencia sobre el entendimiento y la voluntad, facultades superiores que, sin quedar abolidas, disminuyen sensiblemente.

Antes de acudir a la atenuante muy cualificada como cuarto grado de encuadramiento, resulta aconsejable alojar ese supuesto de especial intensidad en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

SEXTO.-Se solicita también la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6º del Código Penal , apreciada como muy cualificada.

La reforma introducida por LO 5/2010 de 22 de junio, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el artículo 21 del Código Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La violación del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y el mal causado por el autor.

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso de tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

Lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena deba adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena.

Debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21-6º del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La defensa ha especificado como plazos de paralización que considera injustificados: los 16 meses que transcurren desde el 14 de diciembre de 2011 hasta el 30 de julio de 2013; los 6 meses que median desde el 3 de julio de 2013, fecha del Auto de conclusión del Sumario, hasta el 7 de enero de 2014, fecha del escrito de conclusiones de la defensa.

Sin embargo, el 14 de diciembre de 2011, es la fecha en que se recibe al procesado declaración indagatoria (folios 372 y 373), y el 29 de julio es la fecha en la que la Sra. Secretaria extiende diligencia de constancia de recepción e ingreso de la causa en la Sección (folio 13 del Rollo de Sala).

Sin embargo, durante ese intervalo la causa no se detiene. Al folio siguiente (folio 374), y el 15 de diciembre de 2011, hay un escrito del Ministerio Fiscal pronunciándose sobre la fianza carcelaria. Tres días después, se dicta Auto de fecha 18 de diciembre de 2011 imponiendo al procesado determinadas interdicciones (folio 376). Al folio 378 hay un escrito del Ministerio Fiscal de fecha 17 de enero de 2012 impugnando el recurso del procesado contra el Auto de procesamiento.

Al folio 385 hay proveído de fecha 2 de diciembre de 2012 citando al lesionado al médico forense.

A los folios 388 y 389 existe un escrito del procesado reiterando sus alegaciones en reforma.

Por diligencia de fecha 7 de febrero de 2012 se dá traslado a las demás partes.

Al folio 394, se comunica el 29 de febrero de 2012 concesión de venia.

Por escrito de fecha 13 de febrero de 2012 el perjudicado se opone al recurso (folio 399).

El Ministerio Fiscal lo impugna el 7 de febrero de 2012 (folio 399).

El 30 de marzo de 2012 se proveen determinados escritos.

El 25 de abril de 2012 se remiten a la Audiencia particulares.

Al folio 409, se remite informe del Departamento de Biología, con fecha de presentación de 8 de mayo de 2012.

El 20 de septiembre y el 24 de octubre de 2012 se dictan providencias citando al perjudicado al médico forense.

El 4 de marzo de 2013 se requiere al médico forense para que rinda informe.

El 4 de abril de 2013 se practica nueva citación.

El 30 de abril de 2013 se incorpora al folio 490 informe forense.

El 6 de mayo de 2013 se remite para ratificación al Instituto de Medicina Legal.

El 17 de mayo de 2012 se declara desierto el recurso de apelación del procesado.

El 7 de mayo de 2013 se ratifica el informe forense.

El 31 de mayo de 2013 hay un informe del Ministerio Fiscal.

El 21 de junio de 2013 hay nueva comparecencia forense.

Por Auto de fecha 3 de julio de 2013 se declara concluso el sumario.

Tampoco desde el Auto de conclusión del sumario hasta las conclusiones de la defensa, la actividad procesal permaneció paralizada:

- El 12 de septiembre de 2013 el Ministerio Fiscal se mostró conforme con la conclusión del sumario.

- El 23 de septiembre de 2013 se da traslado a las restantes partes.

- El 7 de noviembre de 2013 se opone a la conclusión la defensa y solicita nuevas diligencias.

- El 14 de noviembre de 2013 el Ministerio Fiscal presenta sus conclusiones.

- El 26 de diciembre de 2013 lo hace la acusación particular.

- Y el 7 de enero de 2013 se presenta escrito de conclusiones de la defensa.

Ha de consignarse por último, que incluso el recurso de apelación interpuesto el 25 de marzo de 2011 por la defensa para la práctica de determinadas diligencias (informe del Centro Penitenciario) fue admitido en un solo efecto (folio 171), por lo que no se suspendió el curso de una actividad jurisdiccional que prosiguió de manera incesante.

Y por último, los 13 meses de intervalo temporal desde esa última fecha a la celebración del juicio oral, tampoco puede tenerse en cuenta por la Sala, al constituir un compás de espera obligado, e impuesto por imperativos procesales derivados de la acumulación de señalamientos y su necesaria ordenación en la Agenda Programada de la Sra. Secretaria.

A estos efectos ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no viene constituida por una inmediata sucesión temporal de actuaciones consecutivas y contrapuestas, al subordinarse a la carga de trabajo del tribunal, a situaciones de preferencia derivadas del carácter de urgencia de la causa (causas con preso), y a la situación de pendencia creada por el número de asuntos ingresados y el orden en que lo hacen.

Y no puede soslayarse que el ritmo procesal no se detiene: el 24 de enero de 2014 se señala para posible conformidad, se libran exhortos, se solicita por la defensa suspensión de señalamiento el 18 de marzo de 2014; se procede a suspender y a señalar de nuevo, el 1 de julio de 2014 se presenta escrito con nuevo cambio de letrado para el procesado, el 4 de septiembre de 2014 se le da vista de las actuaciones y se practican las diligencias necesarias para la preparación del juicio.

El periodo computado tampoco constituye una cadencia anómala en la tramitación de la causa a la que pueda reconocérsele eficacia de simple atenuante.

SÉPTIMO.-Al concurrir un cualificado fundamento de parcial exoneración que afecta a delicadas estructuras de la imputabilidad, sustrato psíquico de la culpabilidad, en trance de individualización se impone, en uso de las facultades que concede el artículo 66-4º del Código Penal la pena inferior en un grado.

Y al estarse ante una tentativa acabada de un delito de homicidio penado en el artículo 138 del Código Penal con prisión de 10 a 15 años, la pena inferior en un grado llevaría a los 5 años, límite a partir del cual se provoca el descenso de un grado por la aplicación de la eximente incompleta de toxicomanía, hasta fijarla en 2 años, 6 meses y un día en atención a la importancia de los hechos, sus consecuencias lesivas, antecedentes del procesado y peligrosidad.

OCTAVO.-Por lo que concierne a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal ha solicitado una cantidad de 35.270 euros por las lesiones y de 13.090 euros por las secuelas; la acusación particular, una suma global de 75.000 €, en tanto que la defensa solicitó una notable reducción de la cifra que se estimara finalmente procedente, al influir en los hechos la inapropiada conducta del lesionado, por lo que debe apreciarse concurrencia de culpas, conforme al artículo 114 del Código Penal , invocando al respecto la STS de 26/2/2010 .

Comenzando por esta última pretensión reductora, no se evidencia contribución al hecho o falta de diligencia en la víctima, productora de una situación fáctica y jurídica generante de compensación de la responsabilidad por comportamiento ilícito ó de igual grado, ni puede decirse que quien aquí aparece como productor del daño ha incurrido en simple conducta negligente coincidente con la del agraviado, cuyos respectivos comportamientos, sin llegar a romper la relación de causalidad, no habría llegado a erigirse ni uno ni otro en factor desencadenante del ataque homicida, imponiendo la actuación concomitante, con tan forzado planteamiento, una equitativa moderación y distribución del 'quantum' a repartir.

Con las razones que se dejan recogidas en fundamentos anteriores, ha expresado la Sala su posición sobre una situación de legítima defensa.

A partir de aquí, una conducta de provocación no puede imputarse a quienes soportan la de quien, en el mejor de los casos, orinando junto a la puerta delantera del ocupante del automóvil, responde con ademanes y expresiones descorteses y groseras.

Y cualquiera que fuere el juicio de oportunidad que pueda merecer la iniciativa telefónica asumida en principio por la novia del lesionado, y el talante que mostraba el procesado impregnado, según el mismo reconoce, de un tono conciliador que facilitara el encuentro personal que propiciaba, una simple petición telefónica de datos no autoriza a apuñalar a nadie.

Es criterio habitual de esta Sala conceder 60/70 € por día de hospitalización y la mitad por tiempo invertido para la curación.

Sin embargo, el baremo contenido en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.004, de 29 de octubre, está previsto para la siniestralidad vial, y no resulta aplicable en un delito doloso de homicidio, ajeno al tráfico automovilístico. El propio apartado primero del Anexo establece que 'El presente sistema se aplicará a la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso'.

El efecto expansivo del Baremo, previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido por el Tribunal Supremo, pero siempre como criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los artículos 1.106 y 1.902 del Código Civil .

La concesión de cantidades superiores al baremo en casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos, como el aquí enjuiciado, se ha reconocido en STS Sala 2ª, 772/2012, de 22 de octubre .

En méritos a estas consideraciones, sin dejar de reconocer que la cantidad postulada por el Ministerio Fiscal es atemperada, la Sala reputa conveniente superarla para, sin llegar a la suma solicitada por la acusación particular, fijar la respuesta resarcitoria en la cifra de 60.000 €.

Son elementos o bases de ponderación que se tienen en cuenta para llegar a esta suma:

- la naturaleza violenta y traumatizante de los hechos: una puñalada asestada con arma blanca de 16 cms de hoja.

- la gravedad de las consecuencias clínicas que de ellas derivó, que pusieron en serio peligro para la vida del agredido.

- el tiempo invertido para la curación, las secuelas físicas (coxalgia) y psíquicas (estrés postraumático).

- La edad de la víctima: 24 años.

Contribuye a justificar el 'quantum' definitivo el daño o perjuicio moral, concepto que acoge, expansivamente, al precio del dolor, esto es el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar en la víctima, sin tener que ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado.

Sin embargo, no puede soslayarse que ese daño moral se proyecta, dentro del libre arbitrio judicial, a la esfera patrimonial propiamente dicha, pues supone la evaluación de unos daños indirectamente económicos porque no tienen una repercusión económica inmediata.

El daño moral solo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa a la víctima, no siendo necesario que ese daño moral tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, bastando con que sean fruto de una evaluación global de la reparación integral del daño producido.

En este caso, hay documentación clínica aportada a la causa justificativa del tratamiento y terapia psicológica que ha precisado Olegario , al rememorar las vivencias angustiosas que le deparan hechos tan traumáticos.

Por ello, la cantidad que roza los 50.000 €, interesada por la acusación pública, ha de verse incrementada globalmente hasta los 60.000 €, por un daño moral que no necesita estar especificado en los hechos probados, porque fluye de manera directa y natural del propio relato histórico.

NOVENO.- Las costas del procedimiento se imponen al acusado por imperativo de los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en ellas han de incluirse expresamente las de la acusación particular, cuya intervención útil y relevante en la causa está fuera de duda.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Florian como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de toxicomanía, apreciada como eximente incompleta, a la pena de 2 años, 6 meses y un día de prisión, prohibición de aproximación al domicilio, lugar de trabajo o estancia de Olegario a una distancia mínima de 200 metros y de comunicación verbal, escrita, visual o telemática por igual plazo, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil abonará a Olegario la suma de 60.000 € como indemnización por daños y perjuicios irrogados.

Hágase abono al condenado del período de prisión preventiva, para lo que se librará el oportuno oficio al Centro Penitenciario de Murcia.

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.