Sentencia Penal Nº 131/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1783/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051530

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TREINTA

Procedimiento abreviado 1783/15

Diligencias Previas nº 2553/2013

Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid

SENTENCIA nº 131/2016

Sres. Magistrados

Dª Mª del PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 1 de marzo de 2016

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1783/2015, diligencias Previas nº 2553/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid seguidas por el delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA y FALSEDAD DOCUMENTAL contra el acusado D. Cirilo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , defendido por el Letrado D. EDUARDO ANTONI GARCÍA LOZANO y representada por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN LÓPEZ GARCÍA. Como acusación particular interviene HIPÉRBOLE 4, S.L., asistida por el Letrado D. ANTONIO VILLALUENGA AHIJADO y representada por la Procuradora Dª Mª ESTHER CENTOIRA PARRONDO. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª CONCEPCIÓN CABRERA PADRÓN, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de querella interpuesta por HIPÉRBOLE 4, S.L., contra el citado acusado a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, investigados judicialmente en diligencias previas número 2553/2013 por el Juzgado de Instrucción número 14 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral los días 16, 17 y 19 de febrero de 2016, con el resultado que es de ver en acta y videograbación.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390,1 , 2 º y 3 º y 74 C.P . en su redacción dada por la L.O.1/15 por ser más favorable en concurso con un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.5 ª y 74 C.P ., vigente en la fecha de los hechos y 253 y 250.1.5ª y 74 C.P. en la redacción dada por la L.O. 1/15, por los que interesó la condena del acusado a la pena de cuatro años, nueve meses y dos días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y nueve meses y un día de multa con una cuota diaria de 10€ y la responsabilidad del art. 53 C.P . y costas y la condena a indemnizar a Hipérbole 4, S.L., con la suma de 179.021,90 €.

La acusación particular calificó los hechos en idéntico sentido que el Ministerio Fiscal, si bien solicitando una pena de multa con cuota diaria de 100 € y la indemnización a Hipérbole 4, S.L., por importe de 263.008,84 euros, así como el pago de las costas de la acusación particular.

TERCERO. La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado, quedando el caso visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia del acusado.

PRIMERO.- En el mes de febrero de 2006, el acusado, Cirilo , fue nombrado administrador único de la sociedad mercantil Hipérbole 4, S.L., de la que era propietaria Raimunda . Dicho cargo lo obtuvo por recomendación del esposo de Raimunda , Ricardo , para quien Cirilo administraba varias sociedades de las que Ricardo tenía el control del capital.

La sociedad Hipérbole 4, S.L., tenía como objeto social la explotación de determinados inmuebles (despachos y garajes) aportados por la propietaria de la misma, si bien abonaba gastos puramente personales de la Sra. Raimunda y su familia.

SEGUNDO.- Aprovechando que Raimunda aportaba liquidez a la sociedad con su propio patrimonio y no ejercía un control estricto sobre la actividad del administrador, el acusado resolvió enriquecerse a costa de los fondos de la sociedad y a tal efecto realizó en distintos momentos las siguientes operaciones:

A) Elaboró o encomendó elaborar facturas que no se correspondían con ninguna entidad mercantil o trabajador dado de alta como autónomo, para lo que utilizó datos de identidad de sociedades y números de identificación fiscal de distintas fuentes y las abonó con dinero de Hipérbole 4, S.L., haciéndose con tales importes causando un perjuicio a la sociedad por un total de 28.658,59 euros. Las facturas que se elaboraron y abonaron de este modo son las siguientes, según la numeración del Anexo A1 de las actuaciones:

1. de fecha 1.08.2009; 2 de 10.9.2010; 3, de 1.4.2007; 4, de 1.10.2009; 5, de 1.10.2010, 6; de 12.7.200; 7, de 29.5.2009; 8 de 19.11.2009; 9 de 20.5.2007; y 10, de 15.9.2009.

B) Elaboró o mandó elaborar facturas de entidades mercantiles existentes pero que no se correspondían con ninguna factura emitida por dichas entidades a Hipérbole 4, S.L., abonándolas con cargo a los fondos de dicha entidad y se apoderó de su importe causando un perjuicio a la sociedad por valor de 18.876,61 euros. Las facturas elaboradas y abonadas de este modo son las siguientes, según la numeración del Anexo A2 de las actuaciones:

13, de fecha 22.12.2010; 16, de 9.9.2009; 17, de 10.8.2010; 19, de 15.11.2009; 20, de 29.5.2009; 21, de 19.7.2009; y 23 de 15.10.2010.

C) Dispuso en su propio beneficio de fondos de Hipérbole 4, S.L., para la compra de bienes y servicios de uso personal, concretamente viajes personales y gastos en inmuebles propios que fueron facturados a Hipérbole y abonados por la mercantil perjudicada, sufriendo ésta un perjuicio por un total de 41.553,20 euros. Tales facturas, según la numeración del Anexo B de las actuaciones son las siguientes:

84, de fecha 10.8.2011; 85, de fecha 20.11.2009; 86, de fecha 28.1.2010; 87, de 3.3.2008; 88, de 19.5.2010; 89, de 30.11.2009; 90, de 25.8.2011; y 91, de 25.6.2010.

D) Abonó con fondos de Hipérbole 4, S.L., diversas facturas que se referían a gastos correspondientes a bienes y servicios adquiridos para el acusado u otras personas o entidades, causando a la entidad un perjuicio por un total de 89.953,50 euros (Documentos 109 a 163 de los anexos).

El perjuicio total ocasionado a Hipérbole 4, S.L., por tales hechos, asciende a 179.021,90 euros.

TERCERO.- El 21 de mayo de 2012 el acusado fue cesado como administrador de Hipérbole 4, S.L. En fechas próximas de dicho mes, el día 19 de mayo, el acusado dispuso de fondos de la sociedad emitiendo dos cheques nominativos por importes de 5.720 y 3.850 euros en favor de la entidad Santa Irini Arts. Internacional., S.L., que ingresó el 23 de mayo en una cuenta titularidad de dicha entidad mercantil, vinculada a HIPÉRBOLE 4, S.L., a través de la propiedad. Dicha sociedad hacía frente a determinados gastos personales de la Sra. Raimunda .

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración del acusado, prueba testifical, documental y pericial contable acerca de los hechos objeto de la querella.

I. No ha sido objeto de controversia la relación del acusado con la sociedad denunciante, ni el objeto social de esta entidad, ni tampoco que la misma es propiedad de Doña. Raimunda , aunque sí algunas cuestiones periféricas de relativa importancia acerca del tiempo de residencia de dicha señora en España o el control que sobre dicha sociedad realizaba la Sra. Raimunda . Dejando aparte extremos que no consideramos especialmente relevantes sobre los hechos, de la prueba testifical, inclusive aquélla propuesta por la defensa, se desprende que el Sr. Cirilo era quien entregaba la documentación precisa al Sr. Donato o a sus empleados para elaborar la contabilidad social. Ésta se realizaba según sus indicaciones y de forma totalmente acrítica, según la propia declaración Don. Donato y la información obtenida por el perito contable Sr. Casiano , sin que tuviera ninguna intervención en esta actividad la Sra. Raimunda . Asimismo el acusado abonaba regularmente pagos en efectivo y emitía cheques por cuenta de la sociedad querellante: en definitiva, era quien controlaba la caja de la sociedad. En otro orden de cosas, y frente a lo sostenido por la Sra. Raimunda , el informe pericial contable dictamina que en las cuentas de Hipérbole, S.L., también se computaron como gasto social, gastos personales de la Sra. Raimunda y su familia.

II. Las disposiciones realizadas en perjuicio de la sociedad y a favor del acusado, dejando aparte elementos indiciarios insuficientes para acreditar el fraude y su importe, han quedado acreditadas de la siguiente manera:

A) En relación con las facturas falsas del apartado correspondiente de los hechos probados, su falsedad se ha constatado a través de la prueba pericial y testifical, de la que resulta que los nombres consignados en las facturas no se corresponden con sociedades o personas existentes y/o llevan números de identificación fiscal inexistentes o correspondientes a otras personas o entidades que no guardan ninguna relación con tales facturas.

Tales facturas, según los peritos, fueron aportadas a la contabilidad de Hipérbole 4, S.L., y abonadas por ésta, durante el periodo en que Cirilo era el administrador y controlaba totalmente la gestión de dicha entidad, dándose la circunstancia de que el formato de dichas facturas es prácticamente idéntico a facturas auténticas emitidas por Cirilo para su abono por la sociedad Hipérbole que constan en los anexos documentales.

B) Respecto a las facturas falsas del apartado B de los hechos probados, se incorpora en los informes la facturación auténtica de tales entidades, cuyo formato no se corresponde con la que tenía en su poder Hipérbole 4, S.L. habiendo testificado en el plenario los trabajadores o responsables de dichas empresas no reconociendo como propias ni correlativas a algún trabajo efectuado ninguna de las facturas que aparecen emitidas a cargo de la querellante.

Tales facturas se aportaron a la contabilidad durante el periodo en que Cirilo era su administrador y fueron abonadas por Hipérbole, según informa el perito contable sin género de duda, dándose además las siguientes circunstancias: i) que de nuevo las facturas falsas se ajustan a un modelo de facturación empleado por Cirilo en facturas auténticas suyas, abonadas por Hipérbole; y ii) que una de las facturas falsas, de formato algo distinto, por valor de 2.124 euros, se atribuyó a un reportaje fotográfico del piso de la CALLE000 realizado por la entidad Foto 3, que a su vez fue quien realizó un reportaje fotográfico de la comunión del hijo de Cirilo y que se facturó a la sociedad como gasto de ésta (si bien no se relaciona como factura imputable al Sr. Cirilo en los siguientes anexos).

C) El acusado ha admitido que los viajes y gastos correspondientes a este apartado de los hechos probados se efectuaron en beneficio de él mismo, tratándose de gastos particulares (viajes o gastos en inmuebles de Badajoz de su propiedad).

Como justificación de tal proceder, el acusado sostiene que si facturó tales gastos a la sociedad fue para obtener determinados beneficios y que las pagó directamente o, según dijo en instrucción, para compensar determinados gastos que hizo él o su familia, personalmente, a cargo de la sociedad. Sin embargo hemos descartado esta última posibilidad teniendo en cuenta la declaración testifical de la Sra. Raimunda y Sr. Ricardo en contraste con las explicaciones del acusado y la escasa plausibilidad de las justificaciones dadas por éste, que refuerzan las consideraciones del informe pericial contable, razonadamente expuestas en la vista oral, según el cual tales compensaciones no son aceptables porque: a) no se indica el origen de los documentos de gasto o pagos que aporta, pudiendo corresponder a otra contabilidad; b) no hay coincidencias entre las fechas de los documentos aportados y las facturas que se desean compensar; c) no hay indicio alguno por el cual Hipérbole o sus socios deban aceptar compensaciones de gastos. Y en cuanto al pago por parte de la sociedad, el perito ha constatado que dichas facturas aparecen en la contabilidad como abonadas por ésta, por lo que no hay razón alguna para creer en la inconsistente manifestación del acusado en el plenario.

En conclusión, la única explicación racional a estos pagos es que el acusado cargó a la sociedad gastos propios, indicando a los empresarios que facturasen a Hipérbole, sin reintegrarlos ni compensarlos con deudas pendientes de la sociedad hacia el acusado. Los recibos de pagos presentados y la abundante testifical propuesta por el acusado lo único que acredita son determinados pagos por servicios prestados a la Sra. Raimunda o a su familia, pero en modo alguno que se correspondan con la contabilidad de Hipérbole 4 o que sean la contrapartida a las facturas que constan abonadas en la contabilidad, algo que carecería de la más mínima razón de ser. En definitiva, no hay indicio alguno de que los recibos presentados por el acusado se correspondan con la contabilidad de Hipérbole 4, S.L., y no de alguna otra de las sociedades gestionadas por el Sr. Cirilo o de gastos personales de la Sra. Raimunda que puntualmente realizara el acusado.

D) Finalmente hemos considerado acreditado que no correspondían a la sociedad las facturas de obras y servicios que constan en el apartado D anterior (partida C del informe pericial) admitidos por el perito contable teniendo en cuenta la pluralidad de indicios concurrentes en tales facturas como son: i) tratarse de obras continuadas supuestamente en el inmueble que figuraba como domicilio social, cuya existencia niegan los testigos y que parecen incompatibles con el normal desenvolvimiento de la actividad social; ii) la falta de respaldo documental en la sociedad, según las comprobaciones del perito, que justifique la necesidad del gasto y su relación con el inmueble en el que supuestamente se realizan las obras; iii) el carácter vago de la mayor parte de dichas facturas, ausencia en las mismas de elementos habituales de la facturación, aunque no sean legalmente necesarios -sellos, firmas- y que sí aparecen en facturas no cuestionadas; iv) que las citadas obras y servicios no fueron contabilizadas como inmovilizado material, como mayor valor de la sociedad, como sería coherente de haberse efectuado la inversión; v) el acusado es propietario de una decena de inmuebles en diversas localidades en los que pudieron realizarse ese tipo de reformas cuestionadas.

Dentro de estas obras cuestionadas, la defensa propuso la testifical de un proveedor de un enrejado que aseguró que realizó el trabajo que consta en la factura, en la cual consta el domicilio social de la CALLE000 , pero sin especificarse la dirección de los trabajos (sin embargo, el propio acusado sostuvo que los trabajos ser realizaron en la vivienda particular de la CALLE001 ). Pero cuando el testigo fue interrogado para que concretara detalles de dicho trabajo, reconoció no recordar quién se desplazó, si fue él personalmente u otro, que 'supone' que fue su empresa quien hizo el trabajo, pero que cerró en 2009 y no lo recuerda. Por el contrario, existen al respecto dos indicios que, además de los expresados en relación con el resto de facturas cuestionadas nos llevan a concluir que se trata de gastos no imputables a la sociedad: i) que el proveedor está fuera del ámbito geográfico de la actividad social; y ii) que según comprobó el perito tal factura se contabilizó como servicios profesionales.

No hemos estimado que las facturas correspondientes a compras del Carrefour de Hortaleza y otros establecimientos sean imputables al acusado atendiendo a las razones dadas por el perito contable: fundamentalmente que se ha constatado que la contabilidad incluye numerosos gastos personales de la Sra. Raimunda de naturaleza similar: compras en El Corte Inglés, reparaciones y suministros de vehículo particular, luz y electricidad de la vivienda de la CALLE001 , etc. Por consiguiente, el único indicio de que el gasto es imputable al Sr. Cirilo sería la proximidad de los establecimientos a su domicilio particular, así como la desproporción del gasto en alimentación y la naturaleza de los productos adquiridos. Sin embargo, por más que se trate de datos muy sospechosos, no permite extraer la conclusión de que son imputables al Sr. Cirilo al fundarse su atribución en consideraciones subjetivas no susceptibles de una verificación con datos objetivos, a diferencia de lo que ocurre con las facturas que se han considerado en este apartado.

A lo largo de esta exposición ya hemos señalado que no resultan creíbles las explicaciones dadas por el administrador. Apuntaremos aquí que la prueba pericial contable ha permitido aclarar algunas cuestiones suscitadas por la defensa para cuestionar los datos manejados por los peritos. Así, por ejemplo, la cuestión de los 'saldos negativos' ha sido explicada por los peritos como desajustes contables que no implican que las facturas no se pagasen (de hecho los proveedores que comparecieron no tenían deudas pendientes, lo que indica que las facturas se abonaban), sino que ante la falta de fondos se harían aportes de capital a la sociedad para su pago, como declaró la Sra. Raimunda , en el sentido de que el Sr. Cirilo continuamente la requería para que transfiriera dinero ya que no había liquidez. El perito contable ha comprobado que las facturas constan abonadas, que en algún caso no se encuentra el apunte contable pero en la factura se consigna que se ha pagado en efectivo y hay extracciones de la caja con cierta regularidad que son suficientes para justificar los pagos. En suma, la documentación contable acredita razonablemente los pagos de las facturas, por lo que es infundada la tesis mantenida por el acusado de que no causó ningún perjuicio a la sociedad porque había 'saldos negativos' y por tanto era imposible que se pagaran las facturas en las fechas que constan en la contabilidad. También el perito ha ratificado que la contabilidad, sometida a diversos test, es coherente con la documentación manejada por el administrador; en este mismo sentido, el Sr. Donato ha reconocido que los libros que se le exhiben son la contabilidad de la empresa y que los listados de cuentas que aparecen podrían haber sido realizados en su despacho. La conclusión del informe es inequívoca y ha sido ratificada en el plenario de forma convincente: 'En consecuencia, y soslayando el aspecto referido al asiento de apertura del ejercicio 2008 vs asiento de cierre del ejercicio 2007 que no tiene importancia, es razonable afirmar que la contabilidad aportada por la Sociedad al expediente judicial es la que confeccionó el gestor Donato en su momento y que el administrador único -imputado en el expediente judicial- dio por válida y con la cual preparó el depósito de cuentas anuales.' (pág. 22 del informe pericial). El examen de la contabilidad por parte del perito contable y su sometimiento a controles de fiabilidad nos permite descartar, por tanto, la tesis sugerida por el acusado: que la nueva administración ha manipulado los datos contables para incriminarle.

Por otra parte, asumimos también el criterio del perito hacia algunos desajustes de la contabilidad. El perito comprobó el incumplimiento por el administrador de reglas básicas para la llevanza de la contabilidad social: 'la calidad del sistema contable y su información de Hipérbole 4 S.L., no era aceptable. AEl administrador Único incumplió sus obligaciones mercantiles en todo el periodo de análisis' y por ello 'En consecuencia, el imputado no puede exponer dudas e incertidumbres sobre la contabilidad de Hipérbole aportada al expediente judicial dado [que] el querellado incumplió sus obligaciones como administrador social a las que estaba obligado por el Código de Comercio.'

En cualquier caso, como ha remarcado el perito, las incongruencias, errores o lagunas expuestas por la defensa no afectan a las conclusiones del informe sobre el pago de las facturas, su no imputabilidad a la sociedad y el perjuicio causado a ésta.

III. Finalmente, no hemos considerado probado que las cantidades extraídas de las cuentas sociales de Hipérbole 4 mediante dos cheques en las fechas en que se produjo el cese del administrador, incrementaran directa o indirectamente el patrimonio del acusado.

Éste acreditó que las sumas indicadas se ingresaron efectivamente en cuentas titularidad de la sociedad Santa Irina, la cual es una sociedad vinculada a Hipérbole porque al parecer también pertenece a la Sra. Raimunda o a su esposo el Sr. Ricardo , y se emplea para hacer frente a gastos personales de la familia. La acusación particular parece sostener que al ser administrador cesante de la entidad Hipérbole el mero hecho de hacer pagos a otra sociedad vinculada supone el incumplimiento de las obligaciones del administrador y una distracción de fondos, al no justificar las razones de tal proceder. El escrito de acusación afirma, sin ninguna explicación adicional, que esos importes se destinaron 'a gastos personales y en ningún caso a gastos de la mercantil perjudicada.' Por el contrario estimamos que, dado que se trata de sociedades vinculadas y que el acusado administraba varias sociedades que controlaba la familia de la Sra. Raimunda , un mero traspaso de fondos de una a otra no permite afirmar la existencia de una distracción si no se prueba que esas sumas fueron finalmente objeto de apropiación por parte del querellado. Ni la sociedad Santa Irina ha reclamado nada al Sr. Cirilo ni en el plenario se ha producido prueba alguna de que aquella maniobra, que pudo obedecer a motivaciones lícitas, se haya efectuado en perjuicio de la sociedad Hipérbole 4, S.L.

SEGUNDO. Calificación jurídica.

I. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y 74.2 en relación con el art. 250.1.5ºen su redacción vigente al tiempo de los hechos. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1191/2003 de 19 septiembre , 'Es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia de 12 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3462), que el art. 535 del Código Penal , igual que el vigente artículo 252, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su «status», como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/1998, de 26 de febrero (RJ 1998, 1196) que precisó, más adelante, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos «apropiarse» y «distraer» en el art. 535 del CP de 1973 sugiere con claridad lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del «animus rem sibi habendi» sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (en el mismo sentido SSTS de 3 de abril [RJ 1998, 2383 ] y 17 de octubre de 1998 [RJ 1998, 6876]).

En el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal el tipo se cumple aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su «status».'

En el caso todas las sumas consignadas supusieron un perjuicio para la sociedad Hipérbole 4, S.L., al haberse abonado con cargo a la sociedad facturas por obras y servicios inexistentes, gastos que no le eran imputables a la sociedad sino a otras entidades o directamente en favor del acusado, su familia o sociedades administrador por éste, sin ninguna causa que lo justificara.

En cuanto a la agravación específica del art. 250.1.5º, la jurisprudencia fijó la cuantía a partir de la cual es de aplicación la meritada agravante en la suma de 36.000 euros. La L.O. 5/2010 ha desdoblado la agravante y fijado la cuantía en los casos de grave perjuicio por la cantidad defraudada en 50.000 euros, cantidad que excede notoriamente la suma total distraída en perjuicio de la sociedad (casi 180.000 euros) durante el periodo examinado, fundamentalmente entre los años 2009 y 2011.

II. Es de aplicación la figura del delito continuado para no sancionar separadamente cada uno de las acciones descritas en los hechos probados sino que, conforme al art. 74.2 del Código Penal , hay tener en cuenta el total perjuicio causado, lo que conlleva la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5ª.

Sin embargo no es de aplicación la regla 1ª del art. 74 CP para imponer la pena del art. 250 en su mitad superior, pues si bien es cierto que el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 18 de julio de 2007 decía: 'En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P . constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo',dicho acuerdo resulta completado por el de fecha 30 de octubre de 2007 que decía: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74., sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Este mismo criterio mantuvo ya la importante STS 997/2007, de 21 noviembre (ponente Sr. Marchena Gómez), que aplica el acuerdo del Pleno de ese mismo año, y se ocupa extensamente de las cuestiones relativas a la aplicación de la regla 1ª del art. 74 CP , así como de la compatibilidad entre el delito continuado y el subtipo agravado del art. 250.1.6ª, y los posibles supuestos de aplicación, en términos que no es necesario reproducir, por su exhaustividad y por constituir jurisprudencia consolidada. Para lo que aquí interesa, y en relación con dicho acuerdo, afirma que 'En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.'

III. Los hechos son asimismo constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantilde los arts. 392.1 y 390.1 , 2º del Código Penal , ya que el acusado elaboró facturas íntegramente falsas, referidas a personas inexistentes o a entidades jurídicas por supuestas obras o servicios que no habían sido efectuados.

Como señala la jurisprudencia a un caso semejante de creación de facturas falsas para su abono en perjuicio de la sociedad, 'Mediante el delito de falsedad, hemos dicho en SSTS. 73/2010 (RJ 2010, 3166) de 10.2 , y 655/2010 (RJ 2010, 7340) de 13.7 , se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluyendo, por lo tanto, las relativas a la confianza en la efectividad de aquellas. La jurisprudencia y la doctrina han citado como funciones del documento la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), ( STS núm. 1297/2002, de 11 de julio ( RJ 2002, 7653 ); STS 40/2003, de 17 de enero ( RJ 2003, 792 ) STS nº 1403/2003, de 29 de octubre ( RJ 2003, 7599 ) ). El Código Penal se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el artículo 26 , al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Tales funciones pueden verse afectadas cuando se simula la intervención de quien no la ha tenido en la confección o emisión del documento. En este sentido, la jurisprudencia ha exigido como elemento del delito de falsedad que 'la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento'.

En este sentido esta Sala ha mantenido (SSTS. 252/2010 (RJ 2010, 4497) de 16.3 , 651/2007 de 13.7 ), que el delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico. Pero, también, ha precisado (SS.T.S. de 26-9-02 (RJ 2002, 9149); 8-11-99 ) que es necesario que la mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intranscendentes, la conducta será atípica, y, por tanto, no resultará sancionada. En definitiva, sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, esta Sala tiene declarado que no se comete el delito de falsificación documental 'cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva'. ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 707/2012 de 20 septiembre . RJ 201210151).

Como hemos expuesto en los hechos probados, el acusado confeccionó numerosas facturas por servicios inexistentes que fueron abonadas por la sociedad Hipérbole, para apropiarse de su importe en perjuicio de la entidad mercantil, por lo que se trató de creación de documentación íntegramente falsa con una finalidad lesiva específica constitutiva de infracción penal, por lo que la conducta entra de lleno en la falsedad documental por la que se ha formulado acusación.

TERCERO-. Participación del acusado.

El acusado es autor de ambos delitos, en cuanto al delito de apropiación indebida por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ), tal y como hemos expuesto en la valoración de la prueba y en cuanto a la falsedad documental, con independencia de si fue quien realizó las operaciones materiales de falsificación, al no ser éste un delito de propia mano y tener el acusado el dominio funcional pleno del hecho en su condición de administrador único de la sociedad, habiendo sido quien las aportó a la contabilidad para su abono a costa de Hipérbole 4.

CUARTO.- Penalidad

La pena del art. 250.1.5ª, oscila entre uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses sin que, como se ha razonado, sea precisa la imposición en la mitad superior ( art. 74.1), pues ya se tuvo en cuenta el total perjuicio causado para pasar del tipo básico al agravado. Al encontrarse en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil por particular del art. 392.1 del Código Penal (pena de entre un año, nueve meses y un día a tres años de prisión, por aplicación de la pena en su mitad superior, art. 74.1 CP ), hemos de determinar si, con arreglo a la legislación vigente al tiempo de los hechos, procede imponer la pena de la infracción más grave en su mitad superior o separadamente (ambas acusaciones piden una pena única).

En caso de sancionar los hechos con una penalidad única la pena de la apropiación indebida -infracción más grave- ha de situarse entre los tres años, seis meses y un día de prisión y nueve meses y un día a doce meses de multa.

En caso de sancionar los hechos separadamente puede recorrerse la pena de la apropiación indebida en toda su extensión y el delito de falsedad ha de sancionarse con pena de prisión de un año, nueve meses y un día a tres años y multa de nueve meses y un día a doce meses.

Estima la Sala que teniendo en cuenta el importe de la defraudación habrían de elevarse las penas sobre el mínimo legal (las acusaciones piden una pena única de cuatro años, nueve meses y dos días de prisión) y ello nos lleva a concluir que resultaría más favorable la sanción por separado de ambas infracciones con la siguiente extensión:

1º El delito de apropiación indebida, teniendo en cuenta el total defraudado (179.021,90 euros) que excede notoriamente el límite de 50.000 euros que determina la aplicación del subtipo agravado, procede castigarlo dentro de la mitad inferior de la pena pero en un tramo superior que concretamos en dos años de prisión y siete meses de multa.

2º. El delito de falsedad ha de imponerse en su mitad superior y estimamos que siendo múltiples las facturas falsificadas y emitidas durante un largo periodo de tiempo la pena debe imponerse ligeramente por encima del mínimo legal, pero sin rebasarlo sustancialmente, concretamente en la extensión de un año y diez meses de prisión y diez meses de multa.

En caso de sancionar conjuntamente la pena de prisión no solo podría ser superior a la suma de las penas por separado sino que impediría cualquier posible suspensión de la ejecución en caso de que se dieran las circunstancias que lo autorizaran.

En cuanto a la cuota multa, ésta debe imponerse en función de las posibilidades económicas del penado; en el presente caso éste es propietario de numerosos inmuebles y trabajaba como autónomo gestionando y administrando diversas entidades mercantiles, datos de los que inferimos una capacidad económica suficiente para afrontar una cuota diaria de 15 euros para todas las penas de multa. No estimamos justificada la imposición de una cuota multa de 100 euros diarios como solicita la acusación particular, sin una justificación más cumplida de la capacidad económica del acusado.

Se impone como accesoria de las penas de prisión la de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas. Se impone asimismo, tal y como prevé expresamente el art. 53 CP , la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa.

QUINTO. Responsabilidad civil y costas procesales.

I. Con arreglo al art. 109 CP , procede imponer al acusado la responsabilidad civil por importe de 179.021,90 euros, cantidad en la que se concreta el perjuicio a la entidad querellante, según el informe pericial, dado que la sociedad se deduce el 100% de las cuotas de IVA soportado a Hipérbole y por tanto no ha supuesto un gasto para la sociedad, sin que en el plenario se haya presentado documentación o prueba alguna que desvirtúe la conclusión del perito, con los intereses de mora procesal previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia definitiva, al no reclamarse otro tipo de intereses.

II. El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenada el acusado, lo será también al pago de las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular, al cumplirse el requisito de previa postulación.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I. CONDENAMOS al acusado Cirilo , en concepto de autor de un delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, precedentemente definido, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MESES, con cuotas diarias de 15 EUROS y como autor de un delito CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, precedentemente definido, a las penas de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DIEZ MESES DE MULTA, con cuotas diarias de 15 euros.

II. CONDENAMOS al acusado a indemnizar a Hipérbole 4, S.L, con la suma de 179.021,90 euros, con los intereses de mora procesal, y al pago de las costas procesales causadas, con inclusión de las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.