Sentencia Penal Nº 131/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 615/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 7
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0029694
Procedimiento Abreviado 615/2017
Delito: Falsificación de moneda
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 636/2016
SENTENCIA Nº 131/18
MAGISTRADOS SRES:
- DÑA. MARÍA ADORACIÓN RIERA OCÁRIZ
- D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
- D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN (Ponente)
En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa
Rollo - Procedimiento Abreviado 615/2017, procedente del Juzgado de Instrucción Num. 14 de los de Madrid,
seguida de oficio por delitos de tenencia de moneda falsa y estafa, contra Mariano , mayor de edad, de
nacionalidad española, nacido el NUM000 /1972 , vecino de Parla, con domicilio en c) DIRECCION000 nº
NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales y cuyas demás circunstancias personales constan en las
actuaciones.
Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Susana Martín Vicente, y el acusado,
representado por la Procuradora Dña. Olga Martínez Márquez, y defendido por el Letrado D. Jorge Linillos
Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Instrucción Num. 14 de los de Madrid, se siguieron Diligencias Previas/ procedimiento Abreviado Nº 335/2016, en virtud de atestado instruido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía el 26 de febrero de 2016 por posibles delitos de tenencia de moneda falsa y estafa, en el que el Ministerio Fiscal con fecha 15 de febrero de 2017 formuló escrito de acusación contra el investigado, calificando los hechos como constitutivos de un delito de tenencia de moneda falsa, del artículo 386.2, párrafo segundo del Código penal (en la redacción posterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo) y de un delito continuado de estafa, del artículo 248.1 en grado de consumación. Solicitaba, al entender concurrente la circunstancia atenuante del artículo 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal , la imposición al acusado de las siguientes penas: 'Por el primer delito de tenencia moneda falsa, la pena de 1 año y 6 meses de prisión, costas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso del dinero. Multa de 300 € con 1 día de arresto sustitutorio cado de impago.

Por el delito de estafa procede imponer la pena de 11 meses de prisión, costas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede imponer al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada con obligación de someterse a tratamiento médico externo adecuado a su enfermedad por plazo de 4 años, arts 104 , 101 , 96.3 , 105.

A ) y 106.1. k) del C.P .'

SEGUNDO.- Decretada la apertura de juicio oral, por parte de la defensa del acusado, en el oportuno trámite, se presentó escrito de defensa el 10 de abril de 2017, en el que negaba las conclusiones correlativas del Ministerio Fiscal; con carácter subsidiario alegaba la exención de responsabilidad contemplada en el artículo 20.1 del Código Penal , y proponía para el acto del juicio oral los medios de prueba que constan al folio 114 de las actuaciones.



TERCERO.- Elevada la causa actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, en la que tuvo entrada el 24 de abril de 2017, dictándose Auto de admisión de pruebas el 1 de septiembre y señalándose como fecha de la vista oral el día 15 de febrero de 2018, en el que se ha celebrado, con asistencia de las partes.



CUARTO.- Sin planteamiento por parte de éstas de cuestiones previas, se llevó a cabo la práctica de los medios de prueba, con el resultado que consta en el acta de la sesión por medio de la correspondiente grabación de la vista, otorgándose turno a las partes para formalizar las respectivas conclusiones definitivas.

En dicho trámite, el Ministerio fiscal modificó las que había presentado con carácter provisional, considerando que el acusado tenía solo levemente afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas; que procedía la aplicación no de eximente incompleta, sino de la atenuante prevista en el artículo 21.7 en relación con el 21.1 del Código Penal , y por ello procedía la imposición de: pena de tres años de prisión por el primer delito y pena de dos años y seis meses de prisión por el segundo, sin libertad vigilada.

La defensa anunció también la modificación de sus conclusiones provisionales y solamente expresó que procedía la imposición de la medida de libertad vigilada, del artículo 101 del Código Penal , consistente en la obligación de seguir por el acusado tratamiento médico.

Se concedió, por último, el derecho de última palabra al acusado, tras lo cual la vista fue declarada conclusa para sentencia.

Ha sido ponente de la resolución el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- . El acusado, Mariano , de nacionalidad española, mayor de edad, nacido el NUM003 de 1972, con domicilio en Parla, DIRECCION000 Nº NUM001 , sin antecedentes penales y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, se puso en contacto a través de mensajes de whatsaap desde el número de teléfono NUM004 con Victorio , mayor de edad y vecino de Valencia en el mes de enero de 2016. El motivo de esta comunicación era concertar la compra de un teléfono móvil Iphone GS Plus Nº IMEI NUM005 que Victorio había puesto a la venta a través de la red Wallapop.

Ambos concertaron una cita que tuvo lugar en la estación ferroviaria de Atocha, en Madrid, sobre las 19:30 del día 29 de enero de 2016.

A dicho encuentro acudió el acusado siendo totalmente consciente de que los billetes de 50 euros que portaba para pagar el teléfono móvil cuya compra había acordado eran falsos. Con estos billetes falsos, que por su apariencia podían confundirse con los de curso legal, engañó y pagó a Victorio el móvil, en un importe de 650 euros.

Poco después, y una vez que el comprador ya se había marchado con el objeto comprado, Victorio sospechó de la autenticidad del papel moneda por su textura, y comprobó su verdadera naturaleza al pasar dichos billetes por un detector en una cafetería de la mencionada estación. Seguidamente denunció los hechos ante la Comisaría de Policía.



SEGUNDO.- Días más tarde Victorio puso a la venta otro teléfono móvil, Iphone G Plus, en la página de venta 'Milanuncios', fijando el precio en 520 euros. De nuevo se puso en contacto con él para su compra -sin desvelar su identidad- el acusado Mariano desde el teléfono NUM006 , citándose igualmente en el mismo lugar en la tarde del día 22 de febrero de 2016.

Al sospechar el vendedor que quien se puso de nuevo en contacto con él para la adquisición del teléfono podía ser la misma persona de la ocasión anterior, avisó a la Policía, que establece un dispositivo sin uniformar para acudir al punto de encuentro, al que acuden los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM007 y NUM008 .

A las 19 horas el vendedor recibe una llamada desde el número antes mencionado, cuyo interlocutor le comunica que se encuentra en la estación. Victorio , desde el punto en el que se encontraba en compañía de los policías, identifica de nuevo a Mariano y le aborda, procediendo entonces de inmediato los funcionarios policiales a la detención.

En el registro al que se somete al acusado se le encuentran 500 euros, en billetes de 10, que sometidos a los correspondientes análisis periciales en el Banco de España resultaron ser -al igual que los del apartado anterior- falsos y confundibles con los de curso legal.



TERCERO.- No ha resultado acreditado en el presente proceso que el acusado tuviese en el momento de los hechos que han sido narrados en los precedentes apartados mermadas, ni tampoco anuladas, sus facultades mentales, de conocimiento o voluntad.

Fundamentos

PRIMERO.- La calificación jurídica de los hechos que la Sala declara probados abarca, ciertamente, los dos delitos por los que sostuvo acusación el Ministerio Fiscal.

1. Los hechos son constitutivos, por una parte, de un delito de tenencia de moneda falsa para su expedición , tipificado en el artículo 386.2, párrafo segundo, del Código Penal , a cuyo tenor: ' La tenencia, recepción u obtención de moneda falsa para su expedición o distribución o puesta en circulación será castigada con la pena inferior en uno o dos grados, atendiendo al valor de aquélla y al grado de connivencia con el falsificador, alterador, introductor o exportador '. La remisión penológica viene referida al apartado primero del artículo citado, que castiga con ocho a doce años de prisión a quien altere, fabrique, introduzca en el país o exporte, o transporte o distribuya moneda falsa.

Dicha calificación jurídica resulta aplicable al conjunto de las dos acciones descritas en el relato de hechos probados, al consistir en la mera posesión o detentación, en la disponibilidad física de moneda falsa con alguno de los fines previstos en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 386, y no suscitar duda alguna el hecho de que el acusado tenía en su poder billetes falsificados a lo largo del tiempo, y sin perjuicio de que incluso en una ocasión llegase a ponerlos en circulación (figura por la que el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación).

Tal como nos recuerda, por ejemplo, la STS de 22 de enero de 2009 (ROJ: STS 413/2009 ), 'Los elementos del tipo son, pues, tres: 1) tenencia de moneda; 2) que ésta sea falsa; y 3) un elemento tendencial o sea, la finalidad de expendición o distribución. Desde luego, que en todos ellos late la idea de castigar tal posesión preordenada a la circulación de la moneda falsa, como actividad de grado inferior a la fabricación o introducción, pero que cierra el círculo jurídico de la punición de los atentados contra la moneda, bien sea ésta nacional, de la Unión Europea o incluso de la moneda extranjera, por afectar a bienes jurídicos de indudable trascendencia para la economía mundial. La protección de los sistemas de pago, es esencial en una economía globalizada, y garantiza los medios mediante los cuales se adquieren bienes o servicios'.

En torno a los dos primeros, la misma sentencia se extiende en los últimos párrafos del FJ Primero, refiriéndose a la detentación o posesión, así como a la falsificación y variantes legales del concepto de moneda que aparece en sentido auténtico recogido en el propio Código Penal: en el artículo 387 .

El ATS de 7 de diciembre de 2017 (ROJ: ATS 12974/2017 ), con cita de la STS 523/2012, de 26 de junio -en un supuesto semejante al que nos ocupa- se refiere a la prueba de los elementos subjetivos en este delito, concretamente el conocimiento de la falsedad de la moneda detentada, un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, y dice que su existencia, 'salvo en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados'.

2.- Además, los hechos declarados probados, son constitutivos también de un delito continuado de estafa . La estafa, contemplada en su tipo básico en el artículo 248 del Código Penal , consiste en la utilización, con ánimo de lucro, de engaño bastante para producir en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

En el supuesto enjuiciado, el acusado provocó en la víctima engaño, haciéndole creer que estaba dispuesto a comprar los teléfonos móviles que se habían anunciado a través de internet. En la primera ocasión llegó incluso a celebrar la compra, engañando al vendedor en el objeto de pago, pues no lo hizo con dinero de curso legal, sino con una falsificación de papel moneda sin valor alguno, y con ello obtuvo un enriquecimiento, consistente en la adquisición de la propiedad de un teléfono Iphone cuyo precio alcanzó los 650 euros, con el consiguiente perjuicio patrimonial del vendedor, que no se vio compensado con ese valor sino que perdió toda ganancia.

En la segunda ocasión, habiendo concertado otra compraventa de idénticas características que la primera, el acusado no logró su propósito final pues fue detenido justo antes de que se produjera la transacción.

Esta circunstancia -una compraventa con engaño y una segunda intentada- no obsta para que el delito de estafa haya de considerarse bajo la figura del delito continuado prevista en el artículo 74 del Código Penal .

A su tenor: '1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

Lo que exige el precepto es la realización de varias 'acciones' semejantes, con independencia de que cada una en sí misma haya alcanzado el recorrido completo para ser considerada delito consumado. De tal modo puede haber incluso delito continuado en grado de tentativa (Ver, por ejemplo, STS de 23 de noviembre de 2017 - ROJ: STS 4214/2017 ). Nos dice, por ejemplo, el ATS de 16 de noviembre de 2017 (ROJ: ATS 12533/2017 ) que: 'el delito consumado y las tentativas deben agruparse en el delito continuado, en tanto que con el mismo propósito y aprovechando similares o semejantes ocasiones se realiza o se intenta realizar el mismo tipo delictivo'.



SEGUNDO.- Es norma básica en el proceso penal que las conclusiones a las que debe llegar el tribunal solo pueden resultar condenatorias cuando el resultado de la prueba que se practica en juicio, con la debida contradicción y todas las garantías, es capaz de destruir la presunción apriorística de inocencia con la que cuenta toda persona acusada (y también antes investigada) en virtud del reconocimiento contenido en el conocido artículo 24.2 del texto constitucional. Por su carácter incriminatorio, por su suficiencia, y siempre que así se plasme a través de una motivación razonable y acertada en la sentencia.

Con anterioridad al análisis valorativo que realizaremos en el fundamento siguiente, dejamos constancia a continuación, aunque sea de forma sintética, de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral sobre las cuales alcanzamos la conclusión anunciada en ejercicio de la función atribuida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El acusado, acogiéndose al derecho constitucional que le ampara para no declarar, y del que había sido informado expresamente, no respondió a ninguna pregunta.

2.- Victorio , en calidad de testigo manifestó que había puesto a la venta un teléfono móvil a través de internet. Le enviaron mensajes de wathsapp interesándose y acordó la venta. Quedó con el comprador en la estación de Atocha, y vino desde Valencia. Este lo estuvo probando y le dio 650 euros en billetes. Los contó y el comprador se fue. Luego, ya en el interior de la estación comenzó a dudar de los billetes y se los comprobaron en una cafetería, detectando que eran falsos. Un mes más tarde puso otro teléfono en venta y le contactaron de nuevo. Creyó que era el mismo comprador; quedó con él en el mismo punto pero avisó a la policía. Apareció el acusado (de nuevo), y le detuvieron también con billetes falsos. No apreció nada raro en cuanto a las facultades mentales de Mariano . A la defensa responde que le llamó la atención la textura de los billetes; que trató de ver la marca de agua y no se venía bien. Era enero, sobre las siete y media de la tarde; ya había anochecido y no se veía tan bien.

3.- El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional Nº NUM007 declara que recibió la llamada telefónica del denunciante en la que le informaba que un mes antes había sufrido un pago con billetes falsos, y que ahora había contactado de nuevo con una persona que creía que era el mismo comprador para una segunda venta. Acudieron al encuentro y detuvieron al acusado, que llevaba billetes falsos. No recuerda nada raro en la conducta del acusado en el momento de la detención. Era normal. Llevaba los billetes en la cartera. No dijo de donde había obtenido el dinero ni tampoco se mostró sorprendido cuando le imputaron la tenencia de billetes falsos. A la defensa responde que al acusado asimismo se le incautaron 60 euros adicionales. No recuerda que le incautasen un móvil, y que la primera transacción se había realizado en el mismo punto: la estación de Atocha.

4.- El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional Nº NUM008 ofrece una declaración similar, en términos generales, a la del funcionario anterior.

5.- En calidad de perito interviene D. Gerardo , Director del Centro Base Nº 2 de atención a personas con discapacidad de la Comunidad de Madrid. A preguntas de la defensa ratifica en primer lugar el informe que consta en la causa sobre el acusado en torno a su discapacidad. Señala el perito que Mariano padece una limitación de columna, es portador también de VIH; y, según el Centro de Salud Mental de Parla, pautas de comportamiento históricas afectadas por consumos de alcohol y cannabis. Ante la falta de seguimiento sobre esta persona, no puede exponer ninguna evolución. A preguntas del Ministerio Fiscal señala el perito que el acusado puede estar en un trastorno límite de personalidad mínimo. Lo correcto es que se pautase un tratamiento y lo siguiera. Su diagnóstico es de naturaleza psicógena: consecuencia del estilo de vida, dificultades de adaptación social. Ahora bien: en cuanto a la capacidad volitiva es 'absolutamente completa'.

No hay ninguna prueba de disminución de la capacidad intelectual. El problema de deterioro es de relación social, de relaciones con terceros, pero no de coeficiente intelectual. No hay constancia de alteraciones en el uso del dinero. No conocen informe de vida laboral. Recibe ayudas prestacionales de la Comunidad de Madrid aunque no ingresos. Reitera una vez más que el acusado no tiene afectadas sus facultades para la toma de decisiones.

6.- La prueba de carácter documental se dio por reproducida por las partes, manifestando la defensa de manera explícita que no impugna el informe pericial elaborado por los técnicos del Banco de España sobre los billetes incautados, que obra al folio 59 de las actuaciones.



TERCERO.- El análisis de la prueba antes resumida y practicada en el acto del juicio oral conduce al Tribunal a la plena y absoluta convicción de la realidad de los hechos probados. El legítimo silencio que decidió guardar el acusado, en uso de su derecho constitucional, se ve sobrepasado ante todo por la sinceridad y coherencia advertida en el testimonio de la víctima, cuyo relato coincide absolutamente en todo detalle con lo manifestado ya desde el primer momento en que se inicia la investigación.

Las declaraciones de los funcionarios policiales que acudieron a juicio y habían intervenido directamente en la detención del acusado son de la misma coherencia y certeza. Fueron testigos directos de la llegada a la estación de Atocha de Mariano . El denunciante les había advertido del engaño sufrido el mes anterior, al haber recibido como pago del teléfono móvil billetes falsos de 50 euros, y ahora los testigos presencian como el mismo comprador -sobre cuya identidad no se formuló siquiera en juicio observación alguna por parte de la defensa- acude de nuevo a la cita, y le detienen con billetes que resultan ser también falsos.

Ninguna duda cabe acerca de la falsedad de los billetes. La defensa no puso objeción alguna ni tampoco impugnó como prueba el informe pericial que consta emitido por los técnicos del Centro de Análisis del Banco de España y que consta incorporado a la causa al folio 59. En él se detalla el procedimiento de impresión de los billetes, su configuración, dimensiones y apariencia, en términos que no es preciso reproducir aquí dada esa aceptación comentada. Ahora bien: sí consideramos necesario resaltar la idoneidad del objeto del delito por su incidencia no solo en la figura de la tenencia de moneda falsa, sino también en la idoneidad del engaño que soporta el delito de estafa. Según se hace constar en las consideraciones finales del informe pericial, el descubrimiento de las diferencias existentes entre estos billetes y uno auténtico requiere un examen detenido y disponer de medios auxiliares. Los billetes son confundibles con los legítimos y por ello la falsificación es calificada en el informe como 'peligrosa'. Sin la precisión de la prueba pericial reseñada, pero como perfecto argumento de convicción, podemos añadir que la observación directa por parte de los miembros del Tribunal e incluso el tacto de los billetes incautados al acusado, y que aparecen incorporados a la causa en el sobre grapado al folio 47 nos sitúa ante una semejanza asombrosa con un billete de 50 euros que fuese emitido por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre.

Todos estos elementos conducen a la plena convicción de realidad del elemento objetivo del delito de tenencia de moneda falsa preordenada al tráfico: la posesión de billetes que son falsificados, de calidad suficiente para confundir a cualquier persona no experta.

La afirmación del elemento subjetivo ha de ser fruto del juicio de inferencia al que se refería la jurisprudencia citada en el FJ Primero. A tal efecto debemos constatar que en las actuaciones, ante el silencio observado por el acusado en el acto del juicio oral, encontramos una alegación de defensa: Mariano manifestó en su declaración ante el Magistrado instructor (folio 35) que los billetes eran verdaderos; que se los dieron por su discapacidad (aunque no recuerda quien); y que no sabía que fueran falsos. En buena medida enlaza esta (única) declaración en el proceso con las manifestaciones que -ya en trámite de informe- lleva a cabo el letrado defensor en el acto del juicio. Argumenta el Sr. Letrado como explicación al hecho de que su defendido portase los billetes que incautó la policía, que pudieron serle entregados por alguien debido a su disminución de facultades.

Esta línea de defensa no se sostiene. Por una parte, el Director del Centro de asistencia a personas con discapacidad de la Comunidad de Madrid que compareció en juicio (a propuesta de la defensa precisamente) aclaró más que suficientemente que el tipo de ayudas que percibe el acusado son de tipo promocional (en el campo de la búsqueda de empleo y sus correspondientes bonificaciones) o asistencial; pero en ningún caso de naturaleza económica. Por otra parte, no consta en las actuaciones absolutamente ningún elemento de prueba que acredite la fuente del sustento económico de Mariano , ni tampoco indicio alguno que lleve a pensar que cuenta con ingresos de cualquiere género; ni por su forma de vida ni por su entorno social. Por último, la cantidad de dinero que llevaba consigo el día de la detención, sumada a la que entregó a la misma víctima el día anterior en que le 'compró' mediante engaño el teléfono móvil no era nada despreciable. Se trata de 500 euros en esta segunda ocasión y 650 en la primera. No encuentra explicación lógica alguna que una persona cuya defensa alega un entorno socioeconómico tan deteriorado, maneje semejantes cantidades de dinero y nada menos que para adquirir en el plazo de un mes dos teléfonos móviles de alta gama.

Ninguna duda se alberga por este Tribunal en torno al conocimiento pleno por parte del acusado de la falsedad de los billetes que poseía; a su absoluta conciencia de la calidad de la falsificación por su elevado grado de confundibilidad; y a su deseo firme y reiterado de utilizarlos como medio de pago. Así lo hizo en una ocasión con éxito, y lo intentó en una segunda, sin llegar a consumarlo debido exclusivamente a la intervención policial.

Quedan, por tanto, plenamente acreditados los elementos subjetivos, tanto del delito de tenencia de moneda falsa predestinada al tráfico como del delito de estafa, pues no tuvieron otro uso los billetes falsos que servir de medio de pago engañoso y falaz, logrando así un enriquecimiento ilícito a costa de la estafa.



CUARTO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Mariano , dada su participación material y directa en los hechos, resultando por lo tanto encuadrable en el concepto definido en el artículo 28 del Código Penal . Así resulta sobradamente acreditado pro el conjunto de elementos probatorios referidos con anterioridad.



QUINTO.- En la comisión de estos hechos y delitos, no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Había alegado el Ministerio Fiscal en su correspondiente escrito de calificación provisional (folio 107) la eximente incompleta de alteración psíquica, del artículo 21.1, en relación con el 20.1 del Código Penal .

Asimismo la defensa (folio 113) alegó la eximente completa del artículo 20.1: anomalía o alteración psíquica que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal modifica conclusiones y se decanta por la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el 21.1; esto es, analógica de anomalía o alteración psíquica.

Por su parte, la defensa elevó a definitivas las conclusiones provisionales, pero a continuación -ya en trámite de informe- introduce otra nueva petición, cual es la apreciación -con carácter subsidiario- de las atenuantes comprendidas en el artículo 21.1 del mismo texto legal (eximente incompleta en relación con la anterior), y asimismo en el apartado 6 del mismo artículo, de dilaciones indebidas.

Al margen de la extemporaneidad de las precisiones llevadas a cabo por la defensa (el trámite de informe no es el adecuado para modificar las calificaciones), carias consideraciones debemos efectuar en torno a este cúmulo de peticiones de las partes.

1.- Ante todo, debemos recordar dos postulados básicos que resultan en la jurisprudencia pacíficamente sentados a la hora de abordar -en cualquier clase de delito- el análisis tanto de las causas de exención de la responsabilidad criminal como de las circunstancias que pueden determinar su modificación. Ambas variables: a) Han de estar tan acreditadas como el hecho típico al que afectan (por ejemplo, y entre otras muchas, STS de 24 de enero de 2013 - ROJ: STS 116/2013 ); b) Su prueba corresponde a la parte que las alega ( STS de 19 de febrero de 2013 - ROJ: STS 753/2013 ). Este despliegue acreditativo se ajusta a las mismas normas de la prueba en general, que no es otra que la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

2.- La prueba pericial practicada en el acto del juicio oral, sometida a la contradicción propia de las preguntas cruzadas de las partes, ha sido clara en su exposición y conclusiones, explícita, directa, contundente e incluso reiterativa en la afirmación del elemento nuclear que se discute en torno a la imputabilidad: Mariano no sufre alteración o anomalía alguna en su capacidad intelectiva y volitiva; ni general ni en relación con el uso del dinero.

Consta en el Rollo de Sala el historial completo existente sobre el acusado, que parte de un certificado de grado de discapacidad de un 42% (folio 29, en coincidencia con el folio 103 de las actuaciones). Es muy importante detallar las bases de esta discapacidad: Inmunodeficiencia por VIH; limitación funcional de la columna (no impeditiva en grado considerable de movilidad); trastorno límite de la personalidad. Estos tres parámetros fueron explicados con ilustrado detalle en juicio por el Director del Centro de asistencia de la Comunidad de Madrid donde acudía (también quedó claro que sin regularidad alguna) el acusado. Ninguno de los elementos descritos puede entenderse como determinante de una alteración jurídicamente aceptable a los fines de modificación de la responsabilidad penal. La proximidad al patrón de conducta conocido como trastorno límite de personalidad vuelca en este supuesto únicamente sus efectos en ciertos ámbitos de relación con terceros (según expuso el perito), pero no se ha probado que implique tendencia al delito por desconocimiento de su configuración, ni por ausencia de comprensión de la ilicitud que comporta, ni mucho menos por carencia de capacidad para actuar conforme a esa eventual falta de comprensión.

A) Como marco general, la STS de 20 de julio de 2015 (ROJ: STS 3499/2015 ) nos recuerda que: 'la jurisprudencia de esta Sala, SSTS. 1400/99 de 9.11 , 1126/2011 de 2.11 , 1172/2011 de 10.11 , 1377/2011 de 29.12 , 708/2014 de 6.11 , precisa que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3 ) y sigue insistiéndose en que ' es necesario poner en relación al alteración mental con el acto delictivo concreto ' ( STS 437/2001, de 22-3 , 332/97 de 17-3 ), declarando que 'al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro' ( STS 937/2004, de 19-7 ), y se puntualiza que 'cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión' ( STS 175/2008, de 14-5 ). No obstante, se considera aplicable este segundo elemento 'cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado' ( STS 258/2007, de 19-7 )'.

Además, el trastorno de la personalidad (mínimo) que fue descrito en juicio, afecta exclusivamente al ámbito relacional; no a la capacidad intelectiva ni volitiva. De tal modo, debemos traer a colación la doctrina expuesta sobre los trastornos de la personalidad, por ejemplo en la STS de 18 de octubre de 2017 (ROJ: STS 3644/2017 ) a cuyo tenor: 'la jurisprudencia de esta Sala rechaza casi sistemáticamente la eximente en supuestos variados de trastorno de la personalidad no asociado a otras patologías, máxime si no guarda relación con el delito de que se trate ( SSTS 188/2008, de 18 de abril , 149/2012, de 22 de febrero , 527/2014, de 1 de julio , 856/2014, de 26 de diciembre , 54/2015, de 11 de febrero , 467/2015, de 20 de julio , 544/2016, de 21 de junio ...) porque el trastorno de personalidad no especificado se integra por patrones característicos del pensamiento, los sentimientos y las relaciones personales, pero no integra en principio enfermedad mental que afecte a la capacidad de culpabilidad, que sólo se ve afectada si concurren otras patologías. Pese a ello, son muchas las sentencias de esta Sala que, como la de instancia aprecian una atenuante analógica, cuando al trastorno de la personalidad se caracteriza por un déficit de control de los impulsos y se une la politoxicomanía que ha determinado un historial de tratamientos interrumpidos o fracasados. Interpretando el concepto de enajenación en un sentido biológico-psicológico y estimando insuficiente el diagnóstico de una enfermedad mental para la apreciación de la eximente, se ha exigido la presencia de unos determinados efectos en la capacidad de entender y querer. Por una parte, se rechaza que los trastornos de la personalidad sean verdaderas enfermedades y por otra, se requiere una falta o un sensible déficit -según se propusiese la apreciación de la eximente o de la semieximente- de inteligencia y voluntariedad que el trastorno de la personalidad no siempre comporta, se admite únicamente que puedan servir de base a la atenuante analógica, lo que equivale a dar por supuesto que la relación entre los trastornos de la personalidad y los estados morbosos de la mente es sólo de analogía'.

Queda de este modo totalmente descartada la apreciación de la situación del acusado como suficiente para encajarla en la eximente que pretende la defensa, y asimismo en la atenuante del artículo 21.1 (eximente incompleta) pues no concurren en Mariano , según el detallado y minucioso informe pericial escuchado en juicio, perturbaciones ni alteraciones que -como dice el Tribunal Supremo- que evidencien ' efectos en la capacidad de entender y querer '. De ambas facultades disponía el acusado en el momento de los hechos plenamente, por lo que ninguna relación análoga a las alteraciones psíquicas cabe estimar en su situación personal.

B). Pero también descartamos la estimación de la atenuante del artículo 21.7 del Código Penal por analogía con la eximente incompleta del número 1 del mismo artículo que propuso en conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal.

Entre otras muchas, la STS de 13 de julio de 2017 (ROJ: STS 2818/2017 ) resume la doctrina del Tribunal Supremo en torno a la gradación de efectos que puede provocar una anomalía o alteración psíquica. Y así nos dice que: 'La jurisprudencia de esta Sala (STS 1111/2005 ) ha admitido que los efectos de las anomalía o alteraciones psíquicas puedan dar lugar: a una eximente completa, en casos de total abolición de facultades; a la eximente incompleta en el supuesto de perturbaciones profundas, y a una atenuante por analogía, en el caso de que se aprecie una perturbación relevante, aunque no alcance ninguno de los niveles anteriores '.

De todos modos, no podemos perder de vista la lectura restrictiva que viene haciendo la jurisprudencia desde hace tiempo en torno a la 'construcción' forzada de atenuantes analógicas como mero intento de minoración de la pena cuando no se cuenta con elementos que permitan la adecuada apreciación de causas o circunstancias previstas en los artículos 20 y 21 del Código Penal . Así, por ejemplo la STS de 25 de junio de 2013 (ROJ: STS 3393/2013 ) entre otras muchas, señala que: 'para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( Sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 )'. Prosigue la misma Sentencia expresando en el FJ 4º, que 'la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 )'.

Ya nos hemos referido en distintos pasajes de la presente resolución a la firme exposición llevada a cabo por el perito que depuso en el acto del juicio acerca del estado mental del acusado. No da pie su pormenorizado informe a la apreciación de ninguna afección, ni siquiera leve, de las facultades mentales, intelectivas ni volitivas, ni mucho menos se individualizó al momento de los hechos. La claridad del informe pericial expuesto en torno al estado de plena normalidad intelectual del acusado no deja resquicio alguno a la redacción de argumentos que justificasen objetivamente una situación que de modo leve pudiera aproximarse a la alteración psíquica incompleta. Nos encontramos por tanto ante una de esas ocasiones forzadas del debido entendimiento de los límites de la llamada atenuante analógica, a la cual -a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial expuesta- hemos de aproximarnos en términos de tanta precisión como cautela. No ha lugar, por tanto, a su apreciación.

C). Por último -y aunque haya sido invocada en trámite inidóneo como fue por la defensa el del informe final- hemos de descartar también la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal .

Como nos recuerda, entre otras muchas, la STS de 2 de abril de 2014 (ROJ: STS 1817/2014 ), la dilación indebida 'Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado'.

En el presente supuesto, como única razón en la que apoya la defensa su pretensión de atenuación de la responsabilidad penal por causa de dilaciones es que el período transcurrido en el presente proceso, desde que ocurrieron los hechos hasta el momento del enjuiciamiento, es de dos años. Cita en apoyo de su tesis la STS 453/2000, de 14 de marzo , que en realidad no aborda la cuestión, pero al margen de ello, lo que echamos en falta es la identificación concreta de las bases sobre las que se invoca esta atenuante.

Dos son los criterios que la jurisprudencia viene utilizando normalmente a la hora de su evaluación: el criterio de la duración global (el del tiempo razonable), y el que atiende al déficit de impulso procesal que debe ser propio del proceso penal (paralizaciones indebidas).

En la causa que nos ocupa, entendemos que ninguno de estos dos criterios resulta de aplicación. Ni se aprecian paralizaciones extraordinarias en la tramitación de la causa que comportasen la necesidad de compensar el retraso con la minoración de la pena, ni tampoco puede decirse que la duración global desde el día de los hechos 26 de febrero de 2016 hasta el dictado de la presente sentencia (exactamente dos años más tarde) tenga cabida en el concepto extraordinario inherente al artículo 21.6 CP , aun reconociendo que no nos hallamos ante un supuesto de especial dificultad.



SEXTO.- En consecuencia de todo lo expuesto, a la hora de llevar a cabo la individualización de la pena, la primera limitación con la que nos encontramos es la derivada de las peticiones del Ministerio Fiscal, por evidentes exigencias del principio acusatorio. Junto a ello habrá de tomarse en consideración el conjunto de circunstancias personales y objetivas que concurren en los hechos y su autor, que se exponen a continuación.

Por el delito de tenencia de moneda falsa, en conclusiones definitivas la representante del Ministerio Fiscal delimitó su petición de condena a 3 años de prisión, llevando a cabo ya una reducción de dos grados sobre la pena base del artículo 386 CP , que nos sitúa en un arco de 2 a 4 años.

Por el delito continuado de estafa (castigado con pena de 6 meses a tres años) solicitó la imposición de pena de 2 años y 6 meses de prisión.

La Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6º del Código Penal , al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, considera procedente la imposición e las siguientes penas: 6.1.- Por el delito de tenencia de moneda falsa -reducido en dos grados- se impone la pena mínima, de dos años de prisión, atendiendo a las circunstancias personales del acusado, pues sin llegar a padecer ninguna anomalía ni circunstancia de análoga significación, es cierto que se ubica en una vida desestructurada que el tribunal no puede obviar en su consideración.

6.2.- Por el delito de estafa, al obedecer a la modalidad de continuado, se impone la pena en su mitad superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Penal , si bien en la extensión mínima de este tramo. Así resulta una pena de un año, nueve meses y un día de prisión. A las razones antes expuestas para la justificación también de la imposición de la pena mínima aplicable hemos de añadir en este segundo delito el importe de lo defraudado. Si bien es ésta una magnitud relativa, que ha de valorarse siempre en relación con las circunstancias económicas o patrimoniales de quien sufre el perjuicio, no deja de tener un cierto componente objetivo general. En este caso, el importe declarado como montante del perjuicio (650 euros) no debe considerarse desorbitado como para que resulte castigado con una pena mayor a la que hemos determinado.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.2 del mismo texto legal , se suma a la pena anterior la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- En orden a la responsabilidad civil dimanante del delito ( artículos 109 y 110 del Código Penal ), reclamada en juicio por el perjudicado y solicitada su imposición por el Ministerio Fiscal, la Sala declara la obligación del acusado de indemnizar a Victorio en la suma de 650 euros, que resulta ser el importe del pago en moneda falsa que realizó por la adquisición del teléfono móvil.

Esta cantidad devengará el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- De conformidad con el tenor del artículo 123 del mismo texto legal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Procede por ello su imposición al penado.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Mariano , como responsable en concepto de autor de un delito consumado de tenencia de moneda falsa, ya definido, del artículo 386.2, párrafo segundo, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión.

2º.- Que debemos condenar y condenamos al mismo acusado, como autor de un delito continuado de estafa, del artículo 248.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión.

3º.- Asimismo se le impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

4º.- En orden a la responsabilidad civil el acusado debe indemnizar a Victorio en la suma de 650 euros.

Esta cantidad devengará el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5º.- Todo ello con la expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días a contar desde su notificación y en los términos previstos en el artículo 846 ter y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a 26/02/2018. Doy fe.