Sentencia Penal Nº 131/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 204/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0106695
Procedimiento Recurso de Apelación 204/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Maximo
PROCURADOR D./Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 131/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
D. JESÚS MARIA SANTOS VIJANDE
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En Madrid, a 9 de Octubre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 794/2017 sentencia el 11 de Mayo de 2018, aclarada por auto de 25 de Mayo del mismo año, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 00,25 horas del día 13 de agosto de 2016, el acusado Maximo , cuyos datos ya constan, en la calle Julio Cellini de Madrid fue sorprendido por la policía cuando vendía a Sergio una bolsa conteniendo 1,010 gramos de cocaína con una pureza del 83,8 %, lo que motivó la intervención de los agentes actuantes, momento en que el comprador arrojó la bolsa al suelo conteniendo la sustancia indicada que fue ocupada. En dicho momento se intervinieron al acusado 3 bolsas pequeñas con cocaína con el siguiente peso y pureza: 0,457 gramos con una pureza de 41,8%, 0,453 gramos con una pureza de 41,8%, 0,458 gramos con una pureza de 41,8% así como 15 papelinas de la misma sustancia con el siguiente peso y pureza, 0,097gr, 0102gr, 0,098 gr, 0,096 gr, 0,097 gr, 0,096gr, 0,101gr, 0,l04gr mas 7 papelinas con un total de 0692 gramos de peso, todas ellas con una pureza de 93,8% que el acusado tenía intención de vender o entregar a terceros. El total de la sustancia 2796 gramos puros de cocaína tiene un valor en el mercado ilícito de 422,28 euros. Al acusado también se le intervinieron 600,61 euros procedentes de ventas ilícitas anteriores '.



SEGUNDO .- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: QUE CONDENAMOS al acusado Don Maximo como autor de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código Penal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas. Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos a los que se dará el curso legal'.



TERCERO .- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal del acusado.



CUARTO .- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO .- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, se tuvo por comparecido en tiempo y forma a la Procuradora Dª Paula de Diego Juliana, en nombre y representación de D. Maximo , y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 9 de Octubre de 2018.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega como primer motivo del recurso la vulneración del principio de presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo suficiente para poder dictar una sentencia condenatoria.

Señala la parte apelante que estamos ante una mera tenencia de sustancia estupefaciente para el auto- consumo, a tenor de la pureza hallada al 'supuesto comprador arrojo de 83,8%' que es abismalmente diferente al porcentaje de pureza hallado al acusado que linda el 41,8% de pureza y en tanto en otras 7 papelinas fue de 93,8%, pues esas diferencias nos informan de que se trata de distintos orígenes o confecciones, por tanto no podría acusarse de 'vendedor al acusado', y 'menos podría haber sido vendido por una sola persona dado que no existiría similitud de porcentaje'. Se añade que no se ha acreditado el acto de venta de una papelina pues el comprador no asistió al acto del juicio, sin que puedan tomarse en consideración la testifical de los agentes de policía pue son testigos de referencia.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución, es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial.

Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción 'iuris tantum'- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.



SEGUNDO .- Expuesto lo anterior sólo cabe concluir que el motivo debe ser rechazado. En el caso de autos se ha practicado prueba de cargo cual es la testifical de los agentes que presenciaron los hechos, que no son testigos de referencia, como pretende la parte apelante, sino testigos directos, pues presenciaron la venta de una papelina de sustancia estupefaciente. Así el agente de la Policía Nacional nº NUM000 manifestó en el juicio que se encontraban en la zona y vieron a una persona que le entregaba dinero a otra y ésta (el acusado) le entregaba algo, intervinieron y cachearon a ambos y encontraron la sustancia y el dinero; que el comprador, al ver a los agentes, tiró la bolsa al suelo y al ocuparla observaron que se trababa de droga; que el dinero se ocupó al acusado en una cartera que llevaba personalmente en un bolsillo. Y el agente de la Policía Nacional nº NUM001 manifestó que se encontraban patrullando la zona y observó en un callejón a dos varones en una conversación, prestando atención y viendo cómo se produjo el pase de dinero de una parte a otra y de algo por parte de ésta al primero, interviniendo y ocupando la bolsita entregada, que era una papelina de sustancia estupefaciente, y ocupando en poder del acusado una importante cantidad de dinero y más sustancia estupefaciente. Y la prueba pericial acredita que la papelina entregada por el acusado a un tercero a cambio de dinero era cocaína, pericial no discutida.

Esta prueba de cargo acredita, sin duda alguna, la venta que el acusado realizó de una papelina de cocaína al que resultó ser Sergio . Y a estos efectos resulta indiferente que la papelina vendida y el resto de papelinas que el acusado tenía en su poder (tres bolsas y quince papelinas) tuvieran una pureza diferente, pues el acto de venta de una papelina fue observado con total claridad por dos agentes de policía.

No compareció al acto del juicio el comprador de la droga ( Sergio ), ante lo que el M. Fiscal renunció a su declaración, mientras que la defensa del acusado no solicitó la suspensión del juicio, limitándose a hacer constar su protesta por indicación de la Presidenta del Tribunal, por lo que resulta evidente que al no existir petición formal de suspensión del juicio, la decisión de continuar el juicio fue totalmente acertada.

A lo expuesto debe añadirse que la decisión del Tribunal fue acertada, ya que a la vista de lo declarado por los dos agentes de policía antes referidos, el Tribunal estaba plenamente instruido. Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Marzo de 2005 (RJ 2005/4501) que: ' Como primer requisito de fondo, por tanto, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17 de enero de 1991 [RJ 1991131]). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3º de la LECrim . Decisión que se adopta por no 'considerar necesaria la declaración de los mismos', bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) - STS 21 de diciembre de 1992 (RJ 199210458)- o bien por su redundancia (después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta supérfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala -STS 27 de febrero de 1990 [RJ 19902098]). A este requisito de la necesidad ha hecho abundante referencia la jurisprudencia ( STC 51/85 de 10 de abril [RTC 198551] y STS Sala 2ª de 28 de octubre de 1988 [RJ 19888237], 12 de abril de 1989 [RJ 19893180], 8 de marzo de 1990 [RJ 1990 2415], 18 de febrero de 1991 [RJ 19911277] y 10 de diciembre de 1992 [RJ 199210208], entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente esta Sala que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el art. 746.3º de la LECrim , es revisable en casación'.



TERCERO .- Como segundo motivo se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque la sentencia llega a una conclusión sin exponer un razonamiento lógico, cuidadoso y jurídico, especialmente sobre la existencia de la venta de sustancia estupefaciente. Se añade que la Jurisprudencia, viene advirtiendo que supone un evidente quebranto del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, una motivación que oculte el proceso deductivo empleado por el Juzgador o que lo sustituya por conclusiones carentes de la más mínima coherencia o silogismo lógico jurídico en relación al material probatorio disponible.

La pretensión debe ser rechazada. El derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda, entre otras, la STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero).

En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre, por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, entre otras muchas).

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo núm. 668/2014, de 7 de octubre, señala: ' El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial , aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007 ), quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 )'.

Expuesto lo anterior considera este Tribunal que la sentencia dictada en primera instancia no vulnera el derecho referido, pues cumple el canon constitucional que es exigible, pues la sentencia recurrida expone con claridad y de manera motivada, no arbitraria, las razones por las que se tienen por probados los hechos denunciados, lo que es consecuencia de la valoración de la prueba practicada en el juicio oral; así la sentencia después de analizar la testifical practicada en el acto del juicio concluye señalando que: ' Todos los agentes se mantienen constantes y sin contradicciones entre sí y frente a lo declarado anteriormente y de sus declaraciones se deduce sin duda alguna la actuación imputada al acusado consistente en la venta de la sustancia en la cantidad y pureza indicada. Es cierto que a distancia tal vez los agentes que intervinieron en primer lugar no pudieron divisar claramente lo que entregaba el acusado. Pero no solo vieron la entrega de dinero sino como declara el primer policía el comprador al intervenir ellos lanzo la sustancia al suelo y fue ocupada. De otro lado también fue ocupada en el cacheo el resto de la sustancia y el dinero en poder del acusado tras el cacheo y en ello coinciden todos ellos. A lo anterior se añade la pericial practicada sobre su naturaleza, peso y pureza practicada por Organismo Oficial y que no ha sido impugnada por la defensa'.

Cuestión diferente es que la parte recurrente no esté conforme con la sentencia apelada, pero debe recordarse que la tutela judicial efectiva no supone un derecho a obtener una resolución favorable, sino una resolución motivada, pues todo procedimiento supone la estimación de unas pretensiones y la desestimación de otras. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2000 (RJ 2000/9147) establece: '... No comprende, por tanto, el de obtener una decisión acorde con las pretensiones formuladas, sino el derecho a que se dicte una resolución de fondo razonada y razonable, siempre que se cumplan los requisitos procesales, lo que, como es lógico, no implica el éxito de las pretensiones o de las razones del promoviente de la acción de la justicia'.



CUARTO .- Como último motivo se alega la aplicación indebida del Art. 368 del C. Penal, al considerar la parte apelante que el acusado es un consumidor de cocaína, como se desprende del informe elaborado por el SAJIAD, y que la sustancia que le fue intervenida estaba destinada a su propio consumo.

El motivo no puede prosperar. Este Tribunal no niega que el acusado sea consumidor de cocaína, aunque el análisis de orina practicado el 10 de Julio de 2017 ha dado resultado negativo a todo tipo de sustancias estupefacientes, pero ha quedado totalmente acreditado, tal y como se desprende de lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, que el acusado realizó una venta de una papelina de cocaína a cambio de dinero, lo que constituye un delito contra la salud pública.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art.

368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. Y en el caso de autos estamos ante un supuesto de venta de una papelina de cocaína cambio de dinero, lo que constituye un delito del Art. 368 del C. Penal.



QUINTO .- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procuradora Dª Paula de Diego Juliana, en nombre y representación de D. Maximo , CONFIRMANDO la sentencia dictada el 11 de Mayo de 2018, aclarada por auto de 25 del mismo mes y año, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.