Sentencia Penal Nº 131/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10541/2019 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10541/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 131/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 5 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de los encausados DON Jesus Miguel, DON Juan Ignacio y DON Juan Pedro, contra Sentencia núm. 44 de fecha 3 de julio de 2019 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Rollo apelación 30/2019) que confirmó en apelación la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo núm. 10/2019, de fecha 15 de enero de 2019 dictada en el Rollo de Sala P.O. núm. 15/2017 dimanante del Sumario núm. 1049/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de dicha Capital, seguido por delitos de lesiones y tentativa de homicidio contra DON Jesus Miguel, DON Juan Ignacio, DON Juan Pedro y DOÑA María. Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, han constituido Sala para la votación y fallo del presente recurso de casación, bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido partes en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal; como recurrentes DON Jesus Miguel, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Guijarro de Abia, y defendido por el Letrado Don Fermín López Ruiz, y DON Juan Ignacio y DON Juan Pedro representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Corredoira Lidor y defendidos por el Letrado Don Rubén Veiga Vázquez; y como recurridas la Acusación particular Doña Emma representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Clemente Mármol y defendida por el Letrado Don Fernando Muñoz Colmenero, y la encausada Doña María representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Villasol Busto y defendida por el Letrado Don Francisco José Torrijos Vicente`.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lugo instruyó Sumario núm. 1049/2017 por delitos de lesiones y homicidio en grado de tentativa contra DON Jesus Miguel, DON Juan Ignacio, DON Juan Pedro y DOÑA María,y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 15 de enero de 2019 dictó Sentencia núm. 10/2019, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Los procesados Juan Pedro, mayor de edad, nacido el NUM000 de mil novecientos noventa y siete, de nacionalidad argentina, provisto de NIE Núm. NUM001, sin antecedentes penales; Juan Ignacio, mayor de edad, nacido el día NUM002 de mil novecientos noventa y uno, de nacionalidad argentina, provisto de NIE Núm. NUM003, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con respecto a delitos de lesiones y Jesus Miguel, mayor de edad, nacido el día NUM004 de mil novecientos noventa y siete, provisto de D.N.I. Núm. NUM005, con antecedentes penales a efectos de reincidencia, con respecto a delitos de, lesiones, entre las cuatro y las cuatro treinta horas, aproximadamente, del día dieciocho de julio de dos mil diecisiete, tras haber tenido un incidente/enfrentamiento en el exterior del denominado 'Bar Furancho', sito en la calle Falcón de Lugo, puesto de común acuerdo y con ánimo de venganza por el anterior incidente regresaron a tal lugar -en un tiempo, aproximadamente, entre veinte minutos a media hora-, los tres juntos, portando los tres, al menos dos cuchillos, -dos de ellos- y una navaja -el otro-, amenazando a los allí presentes, blandiendo tales instrumentos siendo entonces cuando don Gaspar, que se encontraba en el lugar -exterior del citado bar, al lado del mismo- al ver a uno de los acusados, pasar por su lado, exhibiendo el cuchillo en alto, en actitud de clavarlo, intentó sacárselo, siendo cortado por el portador del cuchillo (uno de los acusados) en el segundo dedo de la mano derecha, causándole, en el mismo, una herida inciso-contusa, momento en el cual, se unieron los otros dos también acusados, tirándolo al suelo, en donde siguieron agrediéndole con golpes y patadas; como consecuencia de tales agresiones el Sr. Gaspar sufrió las siguientes lesiones: herida inciso-contusa en la región occipito-parietal derecha, herida inciso-contusa en el segundo dedo de la mano derecha y herida inciso-contusa en la cara dorsal del codo izquierdo, que requieren, para su curación, tratamiento médico consistente en sutura de la herida en la zona occipital, con cinco grapas, cuatro puntos en la herida del segundo dedo de la mano derecha y una grapa en la herida del codo izquierdo, (así como profilaxis antitetánica) de las cuales, tardó en curar 15 días no impeditivos, dejándole como secuelas: cicatriz longitudinal de 3,5cm. tapada por el pelo, en región parieto-occipital derecha del cuero cabelludo, cicatriz longitudinal de 1 cm. en la cara dorsal del codo izquierdo y cicatriz en forma de -L-, de 2,5 cm en región interfalángica distal del dedo índice de la mano derecha.

Al observar la situación por la que estaba pasando don Gaspar, se acercó al lugar en donde estaba aquel siendo agredido, don Isidoro quien, trató de mediar y evitar que siguieran agrediendo al Sr. Gaspar, siendo cuando al Sr. Isidoro le fue clavado un cuchillo por uno de los procesados, a la altura del hombro izquierdo, además de producirse en el forcejeo, una herida en el hombro izquierdo, tercio superior del brazo, de 1,5 cm. una erosión en la región costal izquierda de 1,5 cm., lesiones que requirieron para su sanidad, tratamiento médico, consistente en sutura de las heridas, con grapas, analgésicos y profilaxis antitetánica, de las cuales tardó en curar ocho días no impeditivos, quedándole como secuelas una cicatriz de 1,5 cm en cara externa, tercio superior del brazo izquierdo.

Asimismo, y también cuando estaba siendo agredido don Gaspar, doña Emma (que se encontraba hablando con el Sr. Gaspar, cuando esta trató de quitar el cuchillo que portaba uno de los procesados), al ver que aquel estaba siendo golpeado en el suelo, se acercó al lugar en el que se estaban produciendo tales agresiones para tratar de que los procesados no siguieran golpeándole y cuando ya parecía que la agresión había finalizado y le dejaban los procesados, uno de estos, volvió hacia don Gaspar con la intención de seguir agrediéndolo, siendo entonces cuando la Sra. Emma se revolvió para ver donde estaban los otros procesados y en ese momento uno de los procesados le clavó un cuchillo con ánimo de causarle la muerte, causándole tres heridas inciso-contusas, una penetrante de 1 cm en la región torácica izquierda, en la base de la axila izquierda y otras dos incisas, de 6 cm y 4 cm en la cara interna del brazo izquierdo, a la altura del tercio proximal, enfisema en partes blandas del hemotórax izquierdo, compatible con neumotórax secundario a herida penetrante en tórax izquierdo, a nivel de base axilar, y trastorno por estrés postraumático, que requirieron para su sanidad, tratamiento médico consistente en intervención quirúrgica, con colocación de tubo de tórax en el quinto espacio intercostal y lavado, asepsia y sutura de las heridas, así como tratamiento con ansiolíticos, de las cuales tardó en curar 90 días, 5 de los cuales de hospitalización; 10 impeditivos y 75 no impeditivos, quedándole las siguientes secuelas: una cicatriz queloidea de 7 cm en forma de 'L' en la región anterointerna del brazo izquierdo y cicatrices de 1,5 cm y 1 cm en región torácica superior izquierda, no logrando los procesados su propósito, al recibir la agredida la asistencia médica adecuada en un breve espacio de tiempo.

Por otra parte, y en el transcurso de la reyerta existente, la también procesada, doña María, mayor de edad, nacida el día de 1985, provista de D.N.I. núm. NUM006, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, agredió con una copa rota en el brazo derecho a don Severiano, causándole una herida de 6 cm. en la cara posterior, tercio inferior del brazo derecho, herida de 0,8 cm en la cara posterior, tercio inferior del brazo derecho (por encima del anterior, erosión de 1 cm en la cara externa, tercio medio, del brazo derecho y erosión de 3 cm en cara anterior externa, tercio medio del antebrazo derecho, de las cuales tardó en curar 9 días no impeditivos, quedándole como secuelas: cicatriz de 5 cm. en cara posterior, tercio inferior del brazo derecho, cicatriz de 0,5 cm poco perceptible, en cara externa, tercio medio del brazo derecho y cicatriz de 2 cm, poco perceptible, en cara antero- externa, tercio medio del antebrazo derecho.

La asistencia sanitaria prestada a los lesionados ocasionó al Servizo Galego de Saúde (SERGAS) unos gastos de 5.074,70 euros por la asistencia prestada a doña Emma, de 361,59 euros por la asistencia prestada a don Gaspar y de 361,59 por la asistencia prestada a don Isidoro, no constando determinados los gastos relativos a la asistencia de don Severiano.

La procesada doña María ha procedido (con anterioridad al acto de juicio) a la entrega a don Severiano de la cantidad de MIL EUROS como pago parcial, en concepto de indemnización por las lesiones sufridas por este.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos condenar y condenamos a don Juan Pedro, a don Juan Ignacio y a don Jesus Miguel, como coautores de un delito de Homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138, en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a cada uno de ellos, y por dos delitos de lesiones previstos y penados en el artículo 148 del Código Penal, debemos condenar y condenamos a don Juan Ignacio y a don Jesus Miguel a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el tiempo de la condena, por cada uno de dichos delitos, y a don Juan Pedro a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación de especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el tiempo de condena, por casa uno de los delitos.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a doña María, por un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 148 del Código Penal, con la atenuante del artículo 21-5 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de condena.

Asimismo, los condenados don Juan Pedro, don Juan Ignacio y son Jesus Miguel deberán abonar a doña Emma la cantidad de SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO (7.145) euros, en concepto de lesiones, secuelas y daños morales, a don Gaspar en la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA (3.350) euros, en concepto de lesiones y secuelas, y a don Isidoro la cantidad de MIL CIENTO CUARENTA (1.140) euros en concepto de lesiones y secuelas. Igualmente la condenada doña María deberá abonar a don Severiano, la cantidad de TRES MIL (3.000) euros -que serán minorados en los MIL euros ya entregados- por las lesiones y secuelas sufridas.

A todas las cantidades anteriores les deberá ser aplicado el interés previsto en los artículos 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.108 del Código Civil.

Los aquí condenados deberán abonar las costas de este juicio, incluidas las de la Acusación Particular que les afecte.

Abónese a los condenados don Juan Pedro, don Juan Ignacio y don Jesus Miguel a los efectos de cumplimiento total de condena, el tiempo de permanencia en situación de prisión provisional.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de Apelación para ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dentro de los cincodías hábiles siguientes a su notificación, y que deberá ser presentado ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

TERCERO.-Comunicada la anterior resolución, los encausados DON Jesus Miguel, DON Juan Ignacio, DON Juan Pedro y DOÑA María presentaron recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , que fue resuelto por Sentencia núm. 44 de 3 de julio de 2019 , cuyo Falloes el siguiente:

'I° Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de los acusados doña María, don Juan Pedro y don Juan Ignacio, y don Jesus Miguel contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2019 por la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Lugo en el Sumario 15/2017.

2° Imponer las costas procesales de cada uno de los recursos a la correspondiente parte apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la último notificación de la Sentencia'.

CUARTO.-Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casaciónpor infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los encausados DON Jesus Miguel, DON Juan Ignacio y DON Juan Pedro,que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal de los encausados DON Juan Ignacio y DON Juan Pedro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.-Por Vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española en cuanto proclama el derecho a obtener la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, en relación al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivo segundo.-Por Vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española en cuanto proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , en relación a la atribución de la autoría o coautoría, en relación al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivo tercero.-Por Vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española en cuanto proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , en su vertiente de inexistente prueba de cargo suficiente.

Motivo cuarto.-Por indebida aplicación del artículo 138 del C.P. en relación con los artículos 16 y 62 ambos del C.P. e indebida inaplicación del artículo 148 del C.P.

Motivo quinto.-Subsidiariamente por indebida inaplicación de precepto legal en la determinación de la pena al no apreciarse la aplicación del artículo 21.1 y 21.7 en relación con el artículo 20.2 del C.P.

El recurso de casación formulado por la representación legal del encausado DON Jesus Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.-Por infracción de precepto constitucional ( artículo 852 LECrim. y 5.4 LOPJ). Por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión ( Artículo 24.1 de la CE.). Por vulneración del derecho constitucional a la defensa y a la asistencia Letrada en su manifestación de derecho a libre designación de Abogado, y a un proceso con todas las garantías ( Artículo 24.2 CE.)

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional ( artículo 852 LECrim. y 5.4 LOPJ). Por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( Art. 24.1 C.E.) por infracción del deber de motivación de las resoluciones judiciales y por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Motivo tercero.-Por infracción de precepto constitucional ( artículo 852 LECrim. y 5.4 LOPJ). Por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Motivo cuarto.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por indebida aplicación del art. 138 DEL C.P. en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal.

SEXTO.-Son recurridas en la presente causa la encausada DOÑA María y la acusación particular DOÑA Emma.

SÉPTIMO.-Instruido el MINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto instruido impugna su admisión, interesando con carácter subsidiario su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 14 de noviembre de 2019; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 2 de marzo de 2020 se señala el presente recurso para votación y fallo para el día 18 de marzo de 2020; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal, desestimó el recurso de apelación formalizado por los acusados María, Juan Pedro, Juan Ignacio y Jesus Miguel contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo que les había condenado por un delito de homicidio intentado, y dos delitos de lesiones, en los términos que hemos transcrito en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial interponen este recurso de casación todos los aludidos acusados, a excepción de la Sra. María, que se aquieta con dicha resolución, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Juan Pedro y Juan Ignacio.

SEGUNDO.- Formalizan ambos sus tres primeros motivos por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y dos motivos (cuarto y quinto, que el recurrente numera también como cuarto), por pura infracción de ley, conforme a lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el primer motivo, se denuncia la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna, quejándose de que, a pesar de haber sido considerado perjudicado el recurrente, Juan Ignacio, en estas actuaciones, el Ministerio Fiscal no ha interesado la correspondiente condena del presunto autor de las mismas ni indemnización civil, afirmando que, conforme al art. 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha renunciado expresamente a la misma.

Semejante planteamiento no puede prosperar, porque parece referirlo a la actuación del Ministerio Fiscal, que no dispensa desde el luego el derecho fundamental que se dice infringido, es decir, la tutela judicial efectiva, sino la autoridad judicial, como su nombre indica.

De manera que está fuera de lugar el anuncio de una cuestión de nulidad de actuaciones al comienzo del plenario, que fue correctamente inadmitida a trámite, tanto por extemporáneo como por inconsistente. No concurría ninguno de los presupuestos del art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que no existía firmeza de resolución alguna, que, por cierto, ni se menciona en concreto a la que se refiere el recurrente, y en cualquier caso, contra su desestimación no cabe recurso autónomo. Convertida en cuestión previa, tal cuestión fue correctamente desestimada.

En suma, no puede mantenerse el planteamiento que hace el recurrente, en el sentido de que se produce 'una indefensión real y no meramente material [sic], al haberse practicado en fase de instrucción las pruebas pertinentes para depurar las responsabilidades de las lesiones que tiene mi mandante y recogerse de manera firme en diversas resoluciones judiciales en forma de Auto, la presunta responsabilidad delictiva en concepto de autora de la procesada María respecto a las lesiones de Juan Ignacio, y no pronunciarse en su escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Público'.

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado porque se reclama la tutela judicial del Ministerio Fiscal, que no tiene por misión constitucional prestar tal derecho fundamental, conforme al art. 124 de la Constitución española. La parte ahora recurrente pudo haber ejercitado las acciones oportunas si se consideraba perjudicado y víctima de un delito. Al no haberlo hecho así, no puede traspasar tal responsabilidad, en el ámbito de este motivo casacional, al Ministerio Fiscal.

En consecuencia, tal queja casacional no puede ser acogida.

TERCERO.- En los motivos segundo y tercero, se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia de los ahora recurrentes, alegando como infringido el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Se queja en tal censura casacional de que no hubo acuerdo de voluntades para llevar a cabo los hechos que se declaran como probados, relativos a las agresiones que sufrieron los perjudicados por sus acciones.

A tal efecto, en los hechos probados se declara que los tres procesados, Juan Pedro, Juan Ignacio y Jesus Miguel, entre las cuatro y las cuatro treinta horas, aproximadamente, del día dieciocho de julio de dos mil diecisiete, tras haber tenido un enfrentamiento en el exterior del denominado 'Bar Furancho', sito en la calle Falcón de Lugo, puestos de común acuerdo y con ánimo de venganza por el anterior incidente regresaron a tal lugar -en un tiempo, aproximadamente, entre veinte minutos a media hora- los tres juntos, portando los tres, al menos dos cuchillos, y una navaja el otro, amenazando a los allí presentes, blandiendo tales instrumentos siendo entonces cuando don Gaspar, que se encontraba en el lugar -exterior del citado bar, al lado del mismo- al ver a uno de los acusados, pasar por su lado, exhibiendo el cuchillo en alto, en actitud de clavarlo, intentó quitárselo, siendo lesionado por el portador del cuchillo (uno de los acusados) en el segundo dedo de la mano derecha, causándole, en el mismo, una herida inciso-contusa, momento en el cual, se unieron los otros dos también acusados, tirándolo al suelo, en donde siguieron agrediéndole con golpes y patadas, sufriendo el Sr. Gaspar las lesiones que se exponen en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida. Al observar la situación por la que estaba pasando el referido Sr. Gaspar, se acercó al lugar en donde se encontraba aquel, siendo agredido Isidoro, quien trató de mediar y evitar que siguieran agrediendo al Sr. Gaspar, momento en que al Sr. Isidoro le fue clavado un cuchillo por uno de los procesados, a la altura del hombro izquierdo, además de producirse en el forcejeo, una herida en el hombro izquierdo. Asimismo, y también cuando estaba siendo agredido Gaspar, Emma (que se encontraba hablando con el Sr. Gaspar, cuando ésta trató de quitar el cuchillo que portaba uno de los procesados), al ver que aquél estaba siendo golpeado en el suelo, se acercó al lugar en el que se estaban produciendo tales agresiones para tratar de que los procesados no siguieran golpeándole y cuando ya parecía que la agresión había finalizado y lo dejaban los procesados, uno de estos, se volvió hacia don Gaspar con la intención de seguir agrediéndolo, siendo entonces cuando la Sra. Emma se revolvió para ver dónde estaban los otros procesados y en ese momento uno de ellos le clavó un cuchillo con ánimo de causarle la muerte, ocasionándole tres heridas inciso-contusas, sobre las que volveremos más adelante, con ocasión de otro motivo de los recurrentes.

La Sentencia de la Audiencia analiza la declaración incriminatoria de los tres lesionados, Emma, Isidoro y Gaspar, junto a la prueba igualmente testifical de Fermín y Guillermo, y el hecho incuestionable de que los acusados regresaron de nuevo al pub, tras un enfrentamiento precedente, en unión de Jesus Miguel, armados con cuchillos y navajas. La inferencia de que buscaban pelea o revancha, es plenamente razonable. Y lo sucedido después se corresponde con lo acreditado mediante prueba testifical.

Y como dice acertadamente el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ninguna duda ofrece la coautoría y el concierto existente entre los hermanos Juan Ignacio Juan Pedro y Jesus Miguel, aunque no pudiesen quedar determinados los concretos actos de agresión de cada uno de ellos, pues los tres acusados tanto conformaron el elemento subjetivo como el objetivo de la común agresión con reparto de papeles, volvieron juntos pasados veinte o treinta minutos al lugar de los hechos 'armados con cuchillos, esgrimiéndolos, levantándolos en alto' (testifical de Fermín); la gente gritaba 'que vienen los tres con navajas' (testifical de Isidora); y, en fin, Guillermo, propietario del local del que había obligado a irse a los hermanos Juan Ignacio Juan Pedro, declaró ante el Juzgado que 'habían regresado con un tercer chico y todos ellos armados con armas blancas', añadiendo que 'los vio nítidamente' y 'al salir, había, por lo menos, dos personas sangrando y mucha gente defendiéndose', diciendo otra vez, que 'eran armas blancas en general', volviendo a decir en el acto del juicio que, en su establecimiento los hermanos Juan Ignacio Juan Pedro lo había empujado y se fueron, y que 'a los veinte minutos volvieron y vio a esas tres personas', y que los tres blandían cuchillos (en algunos casos, lo expresaron como objetos metálicos) contra la gente.

Esta Sala Casacional se encuentra de acuerdo con el Tribunal de apelación, que confirma el razonamiento de la Audiencia, cuando concluye que todo ello 'viene a poner de manifiesto el acuerdo de voluntades, la decisión conjunta de los tres procesados, después de que abandonaran el local -en donde ocurrieron los hechos-, después de un primer incidente o altercado en el referido pub 'Furuncho' y en sus inmediaciones, con claro ánimo de revancha por lo ocurrido con anterioridad, y la posterior ejecución del plan preparado por los mismos, con participación de los tres procesados, sin que sea necesario el conocimiento del papel ejecutor de cada uno de ellos, siendo los actos y conducta de cada uno de ellos dirigidos a la consecución del fin, del objetivo común asumido, actuación de los tres procesados que ha quedado acreditada (...) con la demás prueba practicada en el acto de juicio y las demás diligencias de investigación llevadas a cabo durante el periodo de instrucción', habiéndose limitado los recurrentes hermanos Juan Ignacio Juan Pedro a negar que portaran cuchillos (a salvo lo manifestado por Juan Ignacio al reconocer que portaba una navaja), y a negar también que se marcharan y volvieran en compañía de Jesus Miguel amenazando y con ánimo de agredir, versión 'claramente desvirtuada' por las 'creíbles declaraciones' de los testigos antes mencionados'y por lo mismo, tal versión sólo es comprensible -dice la sentencia recurrida- desde un elemental 'ánimo de exculpación', carente por completo de credibilidad.

Con todo, la jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más, sea suficiente para construir el juicio de coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de tal coautoría. Ésta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o reparto de tareas que no implique subordinación de unos respecto de otro u otros, y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

De manera que en la coautoría se requiere: a) un acuerdo previo, o la aceptación de los actos ajenos que se prevén de inmediata adopción (teoría de la adhesión); b) una contribución significativa a la comisión de la acción nuclear delictiva, dejando las contribuciones accesorias o secundarias para el terreno de la complicidad; c) el autor o el cómplice han de captar desde el terreno de la culpabilidad (dolo directo o eventual) su contribución al resultado delictivo.

Así viene recogido en nuestra doctrina, en la que también se afirma que para la concurrencia de la coautoría deben concurrir en todos los autores las características típicas exigidas para ser autor. Unas, de carácter subjetivo, como es la decisión conjunta, y otras, de carácter objetivo, como es la aportación al hecho en la fase ejecutiva de una contribución exterior y relevante. Ese común acuerdo o decisión conjunta permitirá conectar unas aportaciones a otras, en razón a la división de funciones dentro del conjunto que integra la realización del tipo. Para una conceptuación correcta de la coautoría es preciso tener en cuenta las siguientes reglas: sin aporte no es posible hablar de coautoría; cualquier aporte no da lugar a la coautoría; y no todo común acuerdo configura una coautoría. También ha de tenerse en cuenta que el aporte debe ser esencial, o al menos, relevante. Y ese aporte debe proporcionarse en la fase ejecutiva, es decir, su contribución debe tener lugar en el momento de la realización del tipo. Si no fueran tales contribuciones esenciales, tanto durante la ejecución como durante la preparación, deberán considerarse complicidad.

Hemos dicho también que será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría, y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la 'condictio sine qua non'), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material ( SSTS 1315/2005, de 10 de noviembre, 535/2008, de 18 de septiembre).

Así, pues, desde el plano del control casacional de la estructura racional del discurso valorativo de la prueba, hemos de convenir en lo lógico de su razonamiento. También debemos destacar que, como afirma el recurrente, no podemos adentrarnos en la valoración de la prueba practicada en la instancia, o en sus propias palabras: 'la defensa no pretende una rectificación del factum ofreciendo una valoración alternativa de la declaración de los testigos que, como es lógico, no puede ser aceptada por esa Sala en los estrechos moldes cognitivos que autoriza el recurso'.

Lo que no puede hacer el autor del recurso es reproducir las declaraciones en los fragmentos interesados de los diversos comparecientes en el acto del juicio oral, pues esta Sala, no solamente carece de la oportuna inmediación, sino que no es misión de la misma llevar a cabo la operación de la apreciación de la prueba, en los términos dispuestos en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que únicamente compete al Tribunal sentenciador.

En segunda instancia, puede existir práctica de prueba en los limitados supuestos previstos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por consiguiente, también es posible una valoración probatoria acorde con los principios que rigen la misma. Pero donde no es posible tal operación es dentro del ámbito del recurso de casación, razón por la cual, el motivo, que pretende en el fondo tal perspectiva, a pesar de aceptar aparentemente los hechos probados, está destinado al fracaso.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- El cuarto motivo, formalizado por estricta infracción de ley, y por consiguiente, con pleno respeto y acatamiento a los hechos declarados probados, denuncia la indebida aplicación del art. 138 del Código Penal (y correlativos arts. 16 y 62), y reclama en cambio la subsunción de los hechos en el art. 148 del Código Penal.

El motivo ha de respetar los hechos probados, so pena de inadmisión, que en esta fase se convierte en desestimación ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre).

En los hechos probados se describe la existencia del elemento subjetivo consistente en animus necandi,cuando se lee que 'siendo entonces cuando la Sra. Emma se revolvió para ver dónde estaban los otros procesados y en ese momento uno de los procesados le clavó un cuchillo con ánimo de causarle la muerte,causándole tres heridas inciso-contusas'. Pero dicho ánimo se fundamenta en los demás elementos que se relacionan en la sentencia recurrida, como comprobaremos seguidamente.

Respecto al alcance de tales heridas, se expone lo siguiente: '... una penetrante de 1 cm en la región torácica izquierda, en la base de la axila izquierda y otras dos incisas, de 6 cm y 4 cm en la cara interna del brazo izquierdo, a la altura del tercio proximal, enfisema en partes blandas del hemotórax izquierdo, compatible con neumotórax secundario a herida penetrante en tórax izquierdo, a nivel de base axilar, y trastorno por estrés postraumático, que requirieron para su sanidad, tratamiento médico consistente en intervención quirúrgica, con colocación de tubo de tórax en el quinto espacio intercostal y lavado, asepsia y sutura de las heridas, así como tratamiento con ansiolíticos, de las cuales tardó en curar 90 días, 5 de los cuales de hospitalización; 10 impeditivos y 75 no impeditivos, quedándole las siguientes secuelas: una cicatriz queloidea de 7 cm en forma de 'L' en la región anterointerna del brazo izquierdo y cicatrices de 1,5 cm y 1 cm en región torácica superior izquierda, no logrando los procesados su propósito, al recibir la agredida la asistencia médica adecuada en un breve espacio de tiempo'.

Hemos dicho reiteradamente que el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, pertenece al ámbito interno de la persona y requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso penal, operación compleja que partiendo de datos fácticos demostrados, conduce -a través de las reglas lógicas o de experiencia- a la certeza moral que la resolución judicial necesita; y ese juicio de inferencia obliga a una indagación cuidadosa de todas circunstancias del hecho, en cuanto pueden facilitar datos o elementos significativos de la voluntad o intención del sujeto y se vienen destacando el arma o medios utilizados, la zona a la que se dirige el ataque, número de golpes, violencia o intensidad de los mismos, condiciones de espacio y tiempo en que se produjo la agresión, circunstancias conexas, las palabras del autor, previas, coetáneas y posteriores a la agresión, móvil del delito y cualesquiera otras que en función de las circunstancias del hecho puedan determinar el alcance de la intención lesiva.

De modo que tanto la consignación en los hechos probados del animus necandi,como la descripción del arma empleada en la ejecución de la agresión, apta para causar la muerte de una persona, como el lugar en que se han infligido las heridas (quinto espacio intercostal), la gravedad de las mismas, que exigieron hospitalización, son elementos que avalan la decisión de la Audiencia, la que se refiere a las conclusiones de los peritos, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, acerca de la existencia de intención de matar.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En el quinto motivo, igualmente al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la falta de aplicación de la eximente incompleta o atenuante de adicción a las drogas y al alcohol que alega la parte recurrente, no especificando exactamente a cuál de los recurrentes se refiere, aunque parece que lo dice respecto a Juan Ignacio.

La sentencia recurrida (que es la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia), nos dice al respecto que 'bastará con atenernos a lo plasmado en el Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia apelada, en el que de modo contundente se sienta que ni 'mínimamente' han quedado acreditadas tales circunstancias atenuantes ni tampoco lógicamente la pretendida eximente, 'relativas las dos primeras, a actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas y, la última, al actuar con intoxicación plena de drogas y alcohol, circunstancias y situación que carece del más mínimo sustento probatorio'.

Y, desde luego, al tratarse de un motivo formalizado por estricta infracción de ley, y no especificarse tal limitación de la imputabilidad en los hechos probados, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Jesus Miguel.

SEXTO.- En su primer motivo, articulado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del derecho a la defensa, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, junto a la vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías.

El núcleo de la queja casacional se residencia en lo ocurrido al comienzo del juicio oral, en tanto que el Tribunal de primera instancia no accedió a la suspensión del juicio oral ante la renuncia por parte del recurrente a su letrada.

En efecto, la abogada designada por turno de oficio comunicó por escrito a la Audiencia Provincial de Lugo, dos días antes del inicio de las sesiones del juicio oral, que su representado había renunciado a la defensa de la misma, lo que le fue anunciado por su defendido en el Centro Penitenciario en donde se encontraba preso, y ello por 'la diferencia irreconciliable con su defendido respecto de la estrategia de defensa'. Nada más se explica por la parte recurrente, aunque tal discrepancia puede ser razón suficiente siempre que se haga con tiempo suficiente, pero no en el momento mismo en que toda la planificación y citaciones del plenario se hallaban ya cursadas.

Esta Sala Casacional ha declarado que cuando la petición de suspensión del juicio oral por renuncia a la defensa letrada albergue fraude procesal por tratarse de dilatar el procedimiento, tal motivo no puede ser estimado.

Así, en cuanto al derecho a la defensa, la STS 816/2008, de 2 de diciembre, declara que: 'Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa'. Igualmente, esta Sala ha declarado (SSTS 173/2000, 10 de noviembre, 327/2005, 14 de marzo), que la facultad de libre designación implica, a su vez, la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del abogado.

En efecto, está fuera de duda que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo.Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad del imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa ( STS 486/2008, de 11 de julio).

En este mismo sentido, últimamente, la STS 287/2019, de 30 de mayo.

En consecuencia, se ratifican los argumentos del Tribunal sentenciador en evitación de estrategias defensivas, confirmados por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- En el segundo y tercer motivos se denuncian la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se sostiene la falta de prueba para llegar a la conclusión convictiva del juicio de culpabilidad.

Nos remitimos a la propia queja, que ya hemos analizado en nuestro fundamento jurídico tercero.

OCTAVO.- En el cuarto motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del art. 138, y correlativos arts. 16 y 62, del Código Penal, interesando la condena por un delito de lesiones causadas con instrumento peligroso.

Coincide en un todo con el motivo cuarto de los recurrentes anteriores, y nos remitimos a nuestro fundamento jurídico cuarto para su desestimación.

Costas procesales.

NOVENO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a las partes recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los encausados DON Jesus Miguel, DON Juan Ignacio y DON Juan Pedro, contra Sentencia núm. 44 de fecha 3 de julio de 2019 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Rollo apelación 30/2019) que confirmó en apelación la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo núm. 10/2019, de fecha 15 de enero de 2019.

2º.- CONDENARa dichos recurrentes al pago de las costas procesalesocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

3º.- COMUNICARla presente resolución al Tribunal de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

Ana María Ferrer García Carmen Lamela Díaz