Sentencia Penal Nº 131/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 6932/2016 de 27 de Abril de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109143P20140007726

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 6932/2016

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 32/2016

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 7 DE SEVILLA

Negociado: 1A

Contra: Francisco y Gabino

Procurador: RAFAEL QUIROGA RUIZ

Abogado:. MANUEL NAVARRO LLEDO y MANUEL GONZALEZ BRUZO

Ac.Part.: Geronimo

Procurador: MIGUEL ANGEL MARQUEZ DIAZ

Abogado: MANUELA PEREZ FERNANDEZ

SENTENCIA NÚMERO 131/21

Ilmos Sres.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

D. LUIS GONZAGA DE ORO-PULIDO SANZ

En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen se ha visto en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 94/18 instruidos por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Sevilla por delito de estafa, en el que vienen como acusados Gabino, con DNI. Núm. NUM000, nacido en Sevilla el NUM001 de 1967, hijo de Jesús y de Margarita, con domicilio en Valencina de la Concepción en CALLE000, con instrucción, estando en libertad por esta causa, habiendo estado representado por el procurador don Rafael Quiroga Ruiz y asistido del letrado don Manuel González Bruzo; y Francisco, con DNI. Núm. NUM002, nacido en Sevilla el NUM003 de 1972, hijo de Pio y de Sandra, con domicilio en Sevilla en PLAZA000, con instrucción, estando en libertad por esta causa, habiendo estado representado por el procurador don Rafael Quiroga Ruiz y asistido del letrado don Manuel Navarro Lledó. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Geronimo, personado como acusación particular, habiendo estado representado por el procurador don Miguel Ángel Márquez Díaz y asistido de la letrada doña Manuela Pérez Fernández. La ponencia a recaído en el Ilmo. Sr. Magistrado de ésta Sección D. Luis Gonzaga de Oro-Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias penales se siguieron en virtud de querella interpuesta por la representación de Geronimo por un presunto delito de estafa celebrándose el acto del juicio oral el 16 de marzo de 2021.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas interesó la condena de Gabino y de Francisco como autores penalmente responsables de un delito de estafa previsto y penado por el artículo 248 en relación con el artículo 250.1.1º y 5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de cuatro años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses y un día con una cuota diaria de 6 euros y que indemnice a Geronimo en el valor de una vivienda similar en el mismo lugar según valoración al día de la ejecución de la sentencia si fuera condenatoria y al pago de las costas.

TERCERO.-Por la acusación particular en igual trámite interesó la condena de de Gabino y de Francisco como autores penalmente responsables de un delito de estafa previsto y penado por los artículos 248, 249, y 250.1.1º, 4º, 6º y 7º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos siete años de prisión accesorias, multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria y que indemnicen conjunta y solidariamente a Geronimo por los daños y perjuicios causados en las siguientes sumas:

- Con declaración de nulidad del contrato de compraventa del NUM013 formalizado en documento público el 12 de septiembre de 2006, en todo el coste, daños y perjuicios que se hubieran derivado del referido contrato, cuya cuantificación se hará en ejecución de sentencia.

- En todo caso, en la cantidad de 92.900 euros por el precio satisfecho por la compraventa.

- En 698,25 euros, que es el importe de la comisión de apertura para la constitución del préstamo hipotecario.

- En 2.789 euros, a que ascienden los gastos de notaría, registro y otros vinculados a dicho préstamo.

- En 5.382 euros son los gastos de igual índole vinculados a la compraventa.

- En los intereses del préstamo hipotecario abonados por el perjudicado que deberán cuantificarse en ejecución de sentencia.

- En 7.085,28 euros importe al que asciende la construcción de la caseta de madera en la azotea al amparo del referido 'derecho de vuelo' adquirido con la compraventa del NUM013.

- En 20.000 euros, en concepto de daño moral.

Las anteriores cantidades devengarán el interés legal conforme al art. 576 de la LEC., y al pago de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-La defensa de Gabino en igual trámite interesó la libre absolución de su defendido.

QUINTO.-La defensa de Francisco en el referido trámite interesó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Se declara expresamente probado los siguientes hechos:

1. Con fecha 29 de julio de 2003 los acusados Gabino y Francisco compraron a la entidad RESTAURA MADRID PROMOCIÓN INMOBILIARIA, S.A. en escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Sevilla don Ildefonso Palacios Rafoso, la finca cuya descripción era ' URBANA: SIETE: piso vivienda en planta de NUM013 de la casa en Sevilla, CALLE001 número NUM004 actual. Tiene su acceso directo por la escalera general del inmueble. Comprende una superficie de útil de 16,33 metros cuadrados y construidos de 20,85 metros cuadrados'. Junto a esta finca adquirieron también otras fincas cuya descripción era prácticamente la misma y que se correspondían con viviendas situadas en planta NUM013 de la CALLE001 números NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009. Estas fincas pertenecían a RESTAURA MADRID PROMOCIÓN INMOBILIARIA, S.A. por título de división horizontal mediante escrituras otorgadas en Sevilla el 25 de noviembre de 2000 ante el Notario de Sevilla don Francisco Cuenca Anaya, constituyendo y reservándose la citada entidad un derecho de vuelo o de sobreedificación sobre cada una de ellas que le daba derecho durante el plazo de diez años a realizar una construcción que ampliara la planta de NUM013, igualando la altura ya existente en dicha planta, haciendo suyas las edificaciones resultantes. Este derecho de vuelo fue transferido a los acusados junto con las distintas fincas.

2. Una vez adquirieron las fincas los acusados presentaron en la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla un proyecto de demolición y reconstrucción de 7 trasteros, que después serían 14, vinculados a viviendas situadas en CALLE001 números NUM005, NUM004, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, dos por inmueble, que realizó el arquitecto Valeriano, visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Sevilla en fecha 26 de mayo de 2004. La referida solicitud dio lugar a la incoación del expediente número NUM011 del Servicio de Licencias de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla.

Las obras se iniciaron, tras la obtención de la correspondiente licencia, en octubre de 2004, ordenándose, tras la incoación del expediente número NUM012 por el Servicio de Disciplina Urbanística, la suspensión de las mismas en abril de 2005 al no ajustarse las mismas, en algunos casos, al proyecto presentado y, en otros, por la ausencia de licencia, condicionándose la continuación de las obras a la presentación de un nuevo proyecto reformado. Los acusados presentaron un proyecto reformado continuando con las obras hasta la total terminación, dictándose el 3 de mayo de 2006, en el referido expediente sancionador, propuesta de la Comisión Ejecutiva en la que se acordaba iniciar procedimiento administrativo para la restitución de la realidad física alterada por la ejecución de las obras sin sujetarse a la licencia otorgada y por infringir la normativa municipal sobre la superficie útil que debía tener un inmueble para ser una vivienda, concediendo a los aquí acusados un plazo de audiencia de diez días para alegaciones. Tras ello, con fecha 15 de septiembre de 2006, se dictó acuerdo por el Servicio de Disciplina ordenando la restitución de la realidad física alterada en los diversos bloques de la CALLE001 donde se habían realizado las obras.

3. Los acusados Gabino y Francisco el 12 de septiembre de 2006, mediante escritura pública de compraventa vendieron a Geronimo el inmueble situado en la CALLE001, número NUM004, señalado como NUM013, que aparecía inscrito en el Registro de la Propiedad de Sevilla con la siguiente inscripción: ' Urbana: Siete-1: Piso vivienda letra NUM013 de la casa en Sevilla, CALLE001, número NUM004 actual. Tiene su acceso directo por la escalera general del inmueble.

Está convenientemente distribuida para vivienda, y tiene una superficie de útil de dieciséis metros y noventa y cinco decímetros cuadrados (16,95 m2), y construida de veintiún metros y setenta y ocho decímetros cuadrados (21,78 m2)...'.

En la escritura pública de compraventa al describir la finca objeto de la misma se recogía el derecho de vuelo que en su día adquirieron los aquí acusados al comprar la finca a la entidad RESTAURA MADRID PROMOCIÓN INMOBILIARIA, S.A., y que se transmitía a Geronimo. En la escritura pública constaba nota del Registro de la Propiedad en la que se hacía constar la inscripción del pleno dominio de la finca 'junto con el derecho de vuelo que ya fue ejercitado parcialmente, para el caso de que las ordenanzas municipales permitieran durante la vigencia del mismo su ejercicio total'.

Antes de la firma del contrato de compraventa, el 20 de julio de 2006, Geronimo y Gabino firmaron un contrato de arras en el que fijaron como precio de la vivienda el de 92.900 euros, sin embargo, en la escritura pública se fijó un precio de 60.300 euros. No consta que éste último no fuera el precio real y efectivo pagado por Geronimo.

4. Tras la solicitud y posterior concesión al comprador de la correspondiente licencia de ocupación en noviembre de 2006 por la Gerencia Municipal de Urbanismo se fijó por Geronimo en ella su domicilio habitual hasta que bastantes años después decidiera alquilarla, situación en la que actualmente se encuentra.

Durante todo este tiempo Geronimo ha venido usando y disfrutando de la vivienda de ningún tipo de limitación y sin que haya sufrido el menor perjuicio.

5. En agosto de 2011 como consecuencia de la denuncia de una vecina del inmueble de la CALLE001, número NUM004, por unas supuestas filtraciones producidas como consecuencia de unas obras realizadas por Geronimo en la azotea del citado inmueble (construcción de una caseta de madera) el Departamento de Control de la Edificación del Servicio de Disciplina Urbanística de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, acordó la demolición de la caseta levantada al no resultar la misma legalizable, lo que llevó a efecto Geronimo.

Fue entonces cuando Geronimo conoció la existencia de los expedientes números NUM011 del Servicio de Licencias de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla y el número NUM012 del Servicio de Disciplina Urbanística incoados a los acusados durante la realización de las obras, solicitando de la Gerencia copia de los mismos.

En la documentación que se le remitió consta resolución del Delegado de Urbanismo de fecha 27 de enero de 2011 en la que se deja sin efecto la sanción de 111.820,17 euros que se les había impuesto a Francisco y a Gabino, por el incumplimiento de los acuerdos dictados en el expediente sancionador número 182/05 incoado por la realización de obras sin licencia sita en la CALLE001 Núm. NUM005 al NUM010, así como el archivo del mismo.

En el Servicio de Licencias e Inspección Urbanística de la Gerencia de Urbanismo no existe ningún expediente disciplinario abierto sobre la finca adquirida por Geronimo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no integran el delito de estafa por el que venían acusados Gabino y Francisco.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular califican los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado por los artículos 248, 249, y 250.1.1º y 5ª del actual Código Penal, añadiendo la acusación particular otras modalidades agravatorias - 6º y 7º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos-.

Recoge el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de junio de 2020 como elementos del delito de estafa, los siguientes: '1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, entre los que esta jurisprudencia ha señalado la simulación de voluntad negocial, esto es, impulsar a alguien a la realización de un contrato que comporte obligaciones recíprocas, para obtener el defraudador la prestación beneficiosa a la que aspira, conociendo desde el primer momento que no cumplirá con la ejecución de la contraprestación que equilibra el contrato bilateral y a la que se compromete; 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal(antes, 528), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.En similares términos se pronuncian las sentencias de 12 de marzo de 2003, 26 de enero de 2005, 18 de febrero de 2008, 4 de febrero de 2009, 12 de noviembre de 2010, 1 de junio de 2011, 7 de mayo de 2012, 29 de enero de 2013 y 19 de febrero de 2013, entre otras muchas.

En relación al engaño la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2017 que cita las de 15 de octubre de 2008 y 31 de marzo de 2010 señala que aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

En nuestro caso no concurren todos los elementos exigidos por la jurisprudencia para la comisión del citado delito. Siendo más que discutibles, como a continuación se indicará, que la ocultación del expediente sancionador incoado por el Servicio de Disciplina Urbanística al comprador del inmueble por parte de los acusados tuviera por objeto engañarle para que accediera a la compra del inmueble, así como que concurra en la conducta de los acusados el ánimo de lucro, lo que resulta incuestionable es la ausencia de la causación de un perjuicio patrimonial económicamente evaluable al comprador. Geronimo pretendía adquirir una vivienda de determinadas características (un piso vivienda en planta NUM013 sito en el número NUM004 de la CALLE001 de Sevilla con una superficie útil de dieciséis metros y noventa y cinco decímetros cuadrados (16,95 m2), y construida de veintiún metros y setenta y ocho decímetros cuadrados (21,78 m2), para destinarlo a vivienda y efectivamente adquirió el citado inmueble y en él fijó su vivienda habitual, habiendo usado y disfrutado del mismo sin limitación, terminando por arrendarlo a un tercero. Faltaría, en consecuencia, uno de los elementos esenciales del delito como es la causación de un perjuicio propio o de tercero, con lo que no cabe sostener la comisión del delito de estafa.

Nos encontramos ante una compraventa simple respecto de un bien inmueble y precio determinado. No se cobra o recibe cantidad distinta de la pactada por las partes (aún cuando las partes discrepen sobre cuál fue el precio real, remitiéndose los vendedores al precio que figura en la escritura pública -60.300 euros- y el comprador al que figura en el contrato de arras -92.900 euros-) ni se entrega cosa distinta de la que constituía el objeto del contrato (el piso NUM013 ya descrito). El comprador, tal y como hace constar en la escritura pública de compraventa -CLAUSULA TERCERA-, sabía lo que adquiría y ello es lo que recibe a cambio del precio acordado, de ahí que no parezca que pueda hablarse de que exista error ni subsiguiente engaño sobre el objeto del contrato. Lo recibido por el comprador como contraprestación por la entrega de una determinada cantidad de dinero es un bien que se ajusta a la descripción que del mismo se recoge en la escritura pública de compraventa de ahí que difícilmente pueda hablarse de engaño.

Consideran las acusaciones que Geronimo fue engañado por los acusados pues de haber sabido de la existencia del expediente sancionador incoado por la Gerencia de Urbanismo y que el inmueble que adquiría no era apto para ser una vivienda -se trataba, según sostienen, de un antiguo trastero- no hubiera adquirido el mismo.

Frente a esta alegación de las acusaciones de que los acusados engañaron al comprador al venderle un trastero en lugar de una vivienda se alzan aquéllos negando la existencia de engaño, señalando que los NUM013 sobre los que llevaron a cabo las obras y para los que solicitaron la correspondiente licencia, entre ellos el comprado por el querellante, eran ya antes de la reforma que tuvo lugar entre los años 2004 a 2006 viviendas y que en ningún momento se trató de una transformación de trasteros en viviendas sino de reformar unas viviendas ya existentes y que se encontraban en mal estado.

La confusión existente sobre cuál era la verdadera naturaleza o estado real de los inmuebles para los que los acusados pidieron en mayo de 2004 licencia de obra a la Gerencia de Urbanismo - NUM013 situados en CALLE001 números NUM005, NUM004, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010- hace que no pueda rechazarse la versión de los acusados y que no pueda descartarse que la ocultación del expediente sancionador al comprador no fuera una omisión maliciosa, como sostiene el comprador, sino simplemente negligente al confiar aquéllos que las irregularidades o problemas administrativos podrían solventarse. Y decimos que existe una evidente confusión sobre cuál era el estado o destino inicial de esos NUM013 (si se trataba de trasteros o por el contrario de viviendas) porque la documental aportada a las actuaciones siembra serias dudas al respecto. Y precisamente por ello es perfectamente defendible que los acusados entendieran que los inmuebles en cuestión, los distintos NUM013, entre ellos el del comprador, en todo momento habían sido viviendas y que los problemas administrativos surgidos por la incoación del expediente sancionador podían solventarse.

Así, en favor de la tesis de las acusaciones, esto es, que nos encontrábamos ante trasteros y que los acusados conocían antes de la venta tal hecho, se cuenta con el proyecto de reforma presentado por el arquitecto Valeriano que sirvió para pedir la licencia de obras en 2004 y el posterior proyecto reformado de 2005, en los que se habla repetidamente de trasteros; asimismo, se cuenta con acuerdo formalizado por los acusados y la comunidad de propietarios del número NUM004 de la CALLE001 el 9 de marzo de 2006 -folios 539 y siguientes- donde acordaban el cambio de destino de los lavaderos ( NUM013) a viviendas. Por el contrario, en favor de la tesis de los compradores que sostienen que los inmuebles eran viviendas antes de iniciar las obras de reforma, se cuenta: con el escrito de fecha 28 de agosto de 2006 -folio 279- que Gabino dirigió al Departamento de Licencias Urbanísticas, argumentando que las viviendas existían previamente y sólo trataban de rehabilitarlas y que el empleo del término trasteros que figuraba en los proyectos era un simple error del técnico que hizo el proyecto; la manifestación del arquitecto Eugenio, redactor de los proyectos, que confirmó en el plenario que la inclusión del término trasteros en su proyecto se debió a un error pues se trataba de viviendas, de hecho el 9 de noviembre de 2007 -folio 776- remitió a la Gerencia de Urbanismo certificación en la que hace constar que su actuación profesional y facultativa en la dirección de la obra de la CALLE001 números NUM005- NUM009 se limitó a una obra de reforma y restitución de 12 viviendas preexistentes; el informe emitido en agosto de 2004 por Germán -folios 719 y siguientes- donde se refiere al NUM013 de la CALLE001 número NUM004, como una vivienda; la escritura pública de compraventa de fecha 29 de julio de 2003 (folios 649 y siguientes) en la que los acusados compraban los referidos inmuebles a la entidad RESTAURA MADRID PROMOCIÓN INMOBILIARIA, S.A y en la que se describían las fincas como pisos viviendas existentes en planta NUM013 y así fueron inscritas en el registro de la Propiedad; los recibos del IBI de los ejercicios 2004, 2005 y 2006 en los que figura que los inmuebles son viviendas en planta NUM013 (folios 698 a 715); y otra documentación aportada por los acusados con su escrito de 11 de febrero de 2016 y con el escrito de conclusiones provisionales (facturas de suministro eléctrico de algunos de las viviendas existentes en la planta NUM013 de los números NUM006 y NUM007; original de un contrato de arrendamiento del NUM013 sito en la CALLE001, NUM014, 3º de fecha - 1 de noviembre de 1981, entre otros), que parece apoyar la tesis de que los referidos inmuebles antes de las obras llevadas a cabo por ellos en 2004 eran usados como viviendas.

En definitiva no puede afirmarse, a diferencia de lo que sostienen las acusaciones, que los acusados engañaran al comprador haciéndole creer que le vendían una vivienda cuando realmente se trataba de un trastero. Ellos sostienen que en todo momento creyeron que se trataba de una vivienda y aportan documentación suficiente en apoyo de su versión.

La existencia de un procedimiento administrativo sancionador y su ocultación al comprador no significa necesariamente que actuaran con ánimo de engañar al no poderse excluir la tesis de que confiaran en que los problemas administrativos podían solventarse. La ocultación que se hizo al querellante de la existencia del expediente y de la propuesta de resolución que acordaba la restitución de la realidad física alterada por la ejecución de las obra fue, sin género de duda, una falta de información importante, pero como se ha expuesto no cabe apreciar que actuaran con dolo de engañar, pues éste debería abarcar a la conciencia de que el inmueble vendido no podía ser destinado a vivienda, lo que consideramos que no se encuentra suficientemente acreditado.

Por otro lado, no se puede desconocer que el expediente urbanístico sancionador incoado contra los acusados, por lo que se refiere al inmueble adquirido por Geronimo, venía motivado por el hecho de que los materiales empleados en la reforma del inmueble no se ajustaban a los recogidos en el proyecto y al hecho de que las dimensiones del inmueble impedía ser destinado a vivienda, conforme a las Ordenanzas del Plan General municipal de Ordenación vigente, pero ninguna de estas supuestas irregularidades administrativas, que se habrían ocultado al comprador, suponen que el comprador fuera engañado sobre cual era el objeto del contrato. A Geronimo no se dijo en ningún momento que los materiales empleados en la reforma del inmueble eran los recogidos en el proyecto de reforma del inmueble presentado para obtener la licencia de obra, ni se incluyó en el contrato ninguna manifestación expresiva de cualidades inexistentes en la cosa vendida, que pueda calificarse como un engaño determinante de la compra. Tampoco se le ocultó la superficie real del inmueble que adquiría. El comprador visitó el inmueble antes de su compra, supo en todo momento lo que compraba y el estado que presentaba, y estuvo conforme con ello. Así, en la estipulación tercera de la escritura pública de compraventa se hace constar que la finca objeto del presente contrato se vende como cuerpo cierto y que el comprador renuncia a reclamar a ¡a parte transmítente cualesquiera vicios o deficiencias tanto en la entidad como en el edificio, al ajustarse la contraprestación o precio a una entidad de segunda mano y no a una de nueva edificación, y en escrito dirigido a la Gerencia de Urbanismo de fecha 3 de junio de 2011 (folios 52 y siguientes) dice expresamente que sabía y se aseguró antes de su adquisición mediante tas comprobaciones pertinentes tanto en el Registro de la Propiedad como en la oficina del Catastro, que adquiría un inmueble de reducidas dimensiones, que era un piso vivienda que contribuía a las arcas municipales mediante el preceptivo abono del impuesto de bienes inmuebles y que estaba obligado a su participación económica como parte de una comunidad de propietarios. El hecho de que las Ordenanzas Municipales en el momento de la compraventa no permitieran que el inmueble en cuestión por su superficie pudiera ser usado como vivienda, no significa que con anterioridad tal uso estuviera autorizado, que desde antiguo se viniera utilizando como tal y que tal uso se pudiera consolidar.

En cualquier caso, y aun cuando admitiéramos que la conducta de los acusados al ocultar la existencia del expediente al comprador fue dolosa, la misma, como a continuación indicaremos, resultó inocua al no causar perjuicio alguno al comprador.

Sería también cuestionable la existencia de lucro pues nos encontrarnos ante un contrato conmutativo en que cada una de las partes intenta conseguir un beneficio subjetivamente considerado, es decir, formado en base a la valoración personal de la satisfacción que le reportaría la contraprestación. Los acusados se limitaron a recibir el precio pactado a cambio del objeto transmitido.

En todo caso, y como ya se anunció, aun cuando se entendiera que existió engaño al ocultar la existencia del expediente urbanístico sancionador y no informar de que el bien que se vendía no tenía la superficie necesaria para ser calificado como vivienda, y aun cuando se aceptara que la actuación de los acusados vino movida por un ánimo de lucro, lo que no se produce es un perjuicio patrimonial para el comprador en tanto que lo que le fue entregado por los vendedores es lo que él pretendía y quería adquirir. El comprador recibe el inmueble que compró habiendo disfrutado de él plenamente sin limitaciones desde el mismo momento de la compra, destinándolo al fin para el que fue comprado. Ni tuvo problemas para ocupar el inmueble, ni para fijar en él su domicilio y nadie (tampoco la Gerencia de Urbanismo pese a la incoación del expediente sancionador a los promotores) le privó o intentó privarle del mismo, ni le impidió su uso y disfrute o limitó sus facultades dominicales durante todos estos años. El comprador pretendía la adquisición de un piso apto para vivir en él y eso es lo que adquirió y a lo que lo destinó. El comprador según declaró en el plenario fijó en dicho inmueble su domicilio habitual, consiguiendo de la Gerencia de Urbanismo la licencia de ocupación -folio 332v-, obteniendo, asimismo, la debida inscripción en el Registro de la Propiedad del inmueble como vivienda a todos los efectos legales sin ningún tipo de salvedad o incidencia registral. No cabe hablar, por tanto, de la existencia de una disposición patrimonial generadora de un perjuicio patrimonial por cuanto el supuesto engaño (ocultación del expediente urbanístico sancionador) ha resultado inocuo al no haber conllevado una limitación a sus facultades dominicales, ni haberle causado perjuicio alguno, ni económico ni siquiera moral, por cuanto el comprador no conoció de la existencia del expediente sancionador hasta después de que fuera archivado por la Gerencia de Urbanismo. La incoación del expediente sancionador a los acusados y su ocultación al comprador no causó a éste la menor limitación de su derecho como propietario ni el menor perjuicio, molestia, gasto, preocupación o incomodidad. El comprador antes de la compra visitó el inmueble, sabía las dimensiones del mismo (aparecen perfectamente detalladas en la escritura), figuraba en el Registro de la Propiedad como finca urbana destinada a vivienda, fue utilizada por éste como tal durante bastantes años y ha terminado por alquilarla a un tercero. Que la normativa vigente en el momento de llevar a cabo las obras de reforma en el inmueble exigiese unas dimensiones para considerar un inmueble como apto para ser calificado vivienda no es obstáculo para el comprador conociera lo que compraba y que estuviera conforme con ello, y desde luego, no ha supuesto ningún obstáculo para que la misma fuera destinada al fin para el que se adquirió al obtener del Ayuntamiento la licencia correspondiente. En definitiva, Geronimo utilizó, disfrutó el inmueble que adquirió como vivienda sin que conste que se haya visto limitado en sus derechos, de hecho actualmente la tiene arrendada.

SEGUNDO.-Se incluyen en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular diversos hechos a los que parece querer atribuirse trascendencia penal pero no consideramos que la tengan. En concreto se trataría de los siguientes:

1. Precio de la compraventa.

Dice el querellante que aunque el precio de la compraventa que aparece en la escritura pública era de 60.300 euros el precio real y efectivamente pagado a los vendedores fue 92.900 euros como consta en el contrato de arras suscrito entre él y el Gabino el 20 de julio de ese mismo año 2006.

Los vendedores, por el contrario, sostuvieron que el precio de la compraventa es el que figura en la escritura pública y que si en el contrato de arras se fijó una cantidad superior fue a instancia del comprador que pretendía obtener de la entidad bancaria una mayor financiación con el préstamo hipotecario que se le iba a conceder para así poder hacer frente a diversos gastos.

Junto a estas versiones contradictorias se cuenta exclusivamente, con la escritura pública de compraventa (folios 32 y siguientes), el contrato de arras (folios 45 y 46) y con el extracto de movimientos de la cuenta de Geronimo donde recibió el importe del préstamo hipotecario (folio 76), sin que de dichos medios de prueba se desprendan datos suficientes en apoyo de la versión ofrecida por Geronimo.

En cualquier caso de lo que no existe la menor duda es que, cualquiera que fuera el precio finalmente acordado por las partes, las mismas estuvieron conformes con el precio que acordaron y el comprador no abonó cantidad distinta de la pactada, cualquiera que esta fuera. Por otro lado, y a los solos efectos dialécticos, el que las partes contratantes al otorgar una escritura pública hubieran hecho constar voluntariamente un precio distinto del que realmente se pagó no integraría el delito de estafa por el que aquí se acusa.

Si lo que pretende el comprador al aludir al precio real pagado es hacer ver que el precio de 92.900 euros era excesivo y no hubiera sido abonado de saber que el inmueble no podía se usado como vivienda debemos indicar, de un lado, que no se ha acreditado que esa fuera la cantidad que abonó y, de otro, que el comprador vio el inmueble antes de su compra y mostró su plena conformidad con el precio. A mayor abundamiento se debe señalar que el inmueble sirvió para cumplir los fines para los que el comprador lo adquirió pues fue utilizado por éste como vivienda fijando en él su domicilio habitual hasta que ha decidido arrendarlo, y que según las tasaciones que obran en las actuaciones de otros NUM013 también reformados por los acusados en la citada calle de similares características al del comprador, el precio que dice éste que abonó no se encuentra alejado del de esas otras tasaciones.

2. Defectos en la construcción.

Recoge el comprador en su escrito de conclusiones que desde que se instaló en la vivienda tuvo que 'padecer las consecuencias de una construcción defectuosa, resultas de los deficientes materiales empleados',que ' ha tenido que soportar las perniciosas consecuencias producidas por los deficientes materiales empleados en la construcción y por una pésima construcción en sí misma, no adecuados (ni lo uno ni lo otro) para un inmueble cuyo destino es servir como vivienda'.

Recordar al respecto lo ya dicho de que a Geronimo no se le dijo en ningún momento que los materiales empleados en la reforma del inmueble eran los recogidos en el proyecto de reforma presentado para obtener la licencia de obra; y que tampoco se incluyó en el contrato ninguna manifestación expresiva de cualidades inexistentes en la cosa vendida. Si se examina la escritura de compraventa se comprueba que no se ha faltado a la verdad sobre las cualidades de la vivienda, es más, como se ha expuesto, en su clausula tercera se hace constar que: 'La parte compradora declara conocer y aceptar la situación física, jurídica y urbanística de lo adquirido. Renuncia a su vez a reclamar a la parte transmítente cualesquiera vicios o deficiencias tanto en la entidad como en el edificio, puesto que la contraprestación o precio se ajusta a una entidad de segunda mano y no a una de nueva edificación, la finca objeto del presente contrato se vende como cuerpo cierto...'.

Con independencia de ello y sin poder descartar que los materiales empleados en la reforma pudieran no haber sido los adecuados conforme a la normativa vigente para mantener un correcto aislamiento térmico y acústico -informe emitido por el arquitecto Luis Francisco (folios 414 y siguientes) ratificado en el plenario-, lo cierto es que no consta probado que el comprador haya sufrido perjuicios de la índole que denuncia como consecuencia de ello. Geronimo ocupó la vivienda tras su compra y no consta que haya tenido que llevar a cabo obras para solventar deficiencias constructivas o para acondicionar la vivienda y hacerla apta para su habitabilidad. De hecho, como ya hemos expuesto, el citado inmueble ha constituido el domicilio habitual del mismo durante varios años y actualmente lo tiene alquilado sin que conste, nada se aporta, que hayan llevado a cabo obras para corregir esas supuestas deficiencias que se denuncian y que según dice, hicieron muy gravosa su ocupación.

En cualquier caso, de existir esos vicios que se dice, el comprador tiene la posibilidad de acudir a la vía civil para hacer valer su derecho, sin necesidad de entrar en juego la vía penal.

3. Derecho de vuelo.

Tampoco en este extremo entendemos que los acusados hayan actuado con engaño.

El comprador ejecutó obras en la azotea de la vivienda (construyó una caseta de madera para ampliar el espacio de su vivienda), al entender que existía a su favor un derecho de vuelo transmitido junto a la propiedad del inmueble. Al parecer, así se hace constar en la querella, fue denunciado por una vecina al provocarle las referidas obras humedades en su piso, incoándose expediente sancionador por el Departamento de Control de la Edificación, Servicio de Disciplina Urbanística de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla en el que se acordó la restitución de la realidad física alterada por la ejecución de obras, viéndose obligado a demoler la construcción levantada.

Es cierto como sostiene el comprador, pues así consta en la escritura pública de compraventa, que junto a la transmisión del piso NUM013 se reconocía a Geronimo un derecho de vuelo para realizar una construcción que amplíe la planta de NUM013 igualando la altura ya existente en dicha planta haciendo suyas las edificaciones resultantes y que, sin embargo, no ha podido hacer uso del mismo al considerarse las obras ejecutadas no legalizables al ser contrarias a lo dispuesto en P.G.O.U., pero ello no significa que hubiera sido engañado por los vendedores y que éstos conocieran la imposibilidad de realizar esas obras.

Los acusados tal y como consta en la escritura pública de compraventa de 12 de septiembre de 2006 celebrada con Geronimo y en la escritura pública de compraventa de 29 de julio de 2003, en la que adquieren las viviendas en planta NUM013 de la CALLE001 números NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009 a la entidad RESTAURA MADRID PROMOCIÓN INMOBILIARIA, S.A., adquirieron junto a la propiedad de las viviendas un derecho de vuelo o de sobreedificación sobre cada una de ellas en los términos ya expuestos, y tal derecho que habían adquirido al comprar las viviendas es el mismo que los acusados transmitieron al comprador Geronimo. No existe ningún engaño, al menos no consta que así sea, lo mismo que a ellos les transmiten es lo que ellos transfieren al comprador, no existiendo el menor dato del que se infiera que al producirse la venta a Geronimo conocieran que no era posible levantar una nueva edificación.

Añadir, por último, en relación a este extremo que en la escritura pública de compraventa de 12 de septiembre de 2006 constaba nota del Registro de la Propiedad en la que se hacía constar que se transmitía a Geronimo el pleno dominio de la finca en cuestión 'junto con el derecho de vuelo que ya fue ejercitado parcialmente, para el caso de que las ordenanzas municipales permitieran durante la vigencia del mismo su ejercicio total'. Es decir en la escritura pública ya se hacía saber al comprador por parte del Registro de la Propiedad que el derecho de vuelo iba a depender de lo establecido en las ordenanzas municipales.

En todo caso, tendrían siempre a su disposición el ejercicio de la acción civil correspondiente.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la LECrim y la interpretación a sensu contrario del artículo 123 del Código Penal procede declarar las costas de oficio.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gabino y a Francisco del delito de estafa por el que venían siendo acusados con declaración de las costas de oficio.

Esta sentencia no es firme y cabe interponer contra ella recurso de casación que deberá prepararse en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. El Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Márquez Romero, votó en Sala, pero no pudo firmar. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.