Sentencia Penal Nº 131/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 394/2021 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

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TRA EBB

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2020/0126485

Procedimiento sumario ordinario 394/2021

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1862/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 16ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 394/21

Origen: Sumario número 1862/20

Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid

SENTENCIA Nº 131/22

MAGISTRADOS

Don Francisco David Cubero Flores

Doña María Inés Diez Álvarez

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 9 de marzo de 2022.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 394/21 seguido por un DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, en el que aparece como acusado Roberto (entre otros usas), con Número de Identificación Ordinal de Informática Policial (NOI) NUM000, nacido en Etiopía el NUM001 de 1964, sin antecedentes penales computables y en prisión provisional por esta causa desde el día 30 de octubre de 2020, representado por el Procurador de los Tribunales Don Gonzalo Santos de Dios y defendido por la Letrada Doña María Mercedes González García.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por Doña Alejandra Elorza Moreno, en ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.La presente causa, fue instruida por el Juzgado de Instrucción referenciado.

Con fecha 30 de octubre de 2020 se dictó auto por el cual se acordó la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza de Roberto.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1, 16 y 62 del Código Penal, y reputando como autor responsable a Roberto conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con base en lo dispuesto en el art. 57 CP. en relación con el art. 48.1 y 2 CP, solicitó que se adoptara la prohibición de acercarse a Valentín, su domicilio o lugar de trabajo a un radio de 500 metros, así como comunicar con él por cualquier medio durante un período de 13 años.

De conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal, se interesó que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 140 bis del C. Penal interesó la imposición de una medida de libertad vigilada durante el plazo de 5 años.

Más decomiso de la cuchilla.

Con imposición de costas.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que Roberto indemnizara a Valentín en la cantidad de 2.300 euros por las lesiones, más 6.000 euros por las secuelas, en ambos casos más los intereses del artículo 576 de la LEC.

La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Alternativamente, solicitó la aplicación de la eximente completa del artículo 20.4 del Código Penal, por obrar en defensa de la persona o derechos propios o, en su caso, la atenuante del artículo 21, 1 si se estima que no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad; atenuante del artículo 21.3ª de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

Subsidiariamente, en caso de condena, de conformidad con el artículo 89 del Código Penal, que la pena de prisión impuesta sea sustituida por la expulsión del territorio español.

SEGUNDO.Señalada la vista oral, tras varias suspensiones por los motivos que constan en autos, el juicio se celebró el día 3 de marzo de 2022, se celebró con asistencia todas las partes.

Una vez practicada la prueba, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO. En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Sobre las 21:40 horas del día 28 de octubre de 2020, en la calle Escalinata de la localidad de Madrid, el procesado, Roberto (entre otros usas), con Número de Identificación Ordinal de Informática Policial (NOI) NUM000, nacido en Etiopía el NUM001 de 1964, sin antecedentes penales computables, en situación administrativa irregular, durante una discusión con Valentín, le empujó tirándole al suelo y, con una cuchilla tipo cutter de forma trapeizodal, comenzó a darle cuchilladas en la cara y el cuello, con la finalidad de acabar con su vida.

El acusado no llegó a conseguir su objetivo por la inmediata intervención policial.

El procesado intentó librarse de los agentes para continuar con la agresión al tiempo que manifestaba: 'dejadme, que lo mato'.

A consecuencia de los hechos, Valentín, sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa de aproximadamente 4 cm que se extiende desde nasion (punto de unión entre la nariz y el hueso frontal) hasta ala nasal izquierda, herida inciso contusa de aproximadamente de 1,5 cm en labio superior, herida inciso contusa de aproximadamente 10 cm. que se extiende desde la celda parotídea izquierda hasta la región submandibular ipsilateral (mismo lado), heridas de menor tamaño a nivel frontal bilateral y región malar izquierda, precisando para su sanidad de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico consistente en administración de analgésicos, antibióticos, antiinflamatorios, rehabilitación y suturas quirúrgicas.

Valentín tardó en curar veintitrés días, estando hospitalizado cinco días y sufriendo dieciocho días de perjuicio particular de pérdida temporal de calidad de vida moderada.

Como secuelas, padece cervicalgia ligera, así como perjuicio estético ligero-medio por cicatrices faciales en línea media facial, hemicara izquierda, cicatriz en rama mandibular izquierda, cicatriz en lado izquierdo del cuello.

La herida del cuello podría haber ocasionado la muerte de Valentín en caso de no haber existido intervención inmediata al encontrarse por su localización cercana a grandes vasos del seno carotideo y yugular.

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138, 16 y 62 del Código penal.

El artículo 138 del Código penal dispone que el que matare a otro será castigado como reo de homicidio.

La acción típica consiste, pues, como dice la Ley, en causar la muerte de una persona.

De tal precepto se concluye que la integración del tipo viene configurado por la concurrencia de los siguientes elementos: a) la destrucción o extinción de la vida humana mediante la actividad del sujeto activo del delito, capaz de producir la muerte, b) la existencia de una relación causal entre la conducta del sujeto activo del ilícito penal y su resultado, c) la presencia de un dolo, tanto directo, determinado o indeterminado, como eventual, pues solo comete el delito tipificado en este precepto quien mata a otro dolosamente, es decir, con conocimiento de los elementos del tipo, o con conciencia de que se da muerte a otra persona, e intención de realizarlos, o sea actuando con el deseo y voluntad de dar muerte o bien cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de la muerte aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción ( STS 415/2004 de 25 de marzo y 210/2007 de 15 de marzo).

Tenemos presente ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 365/21, de 1 de julio, Rollo de Sala nº 770/19), en cuanto al elemento subjetivo del delito de homicidio que, como ha declarado la Sala Segunda 'no es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa directa e inmediata del resultado producido'( STS 487/18, de 18 de octubre; ATS 414/19, de 7 de marzo).En el presente caso, el elemento subjetivo es dolo directo.

Existen ocasiones en que es preciso diferenciar entre intención de matar y de lesionar. Al respecto, el Tribunal Supremo recuerda que 'el 'animus necandi' busca directamente la muerte, y el 'animus laedendi' sólo pretende dañar, lesionar, o sea, deteriorar y menoscabar la fortaleza física de la víctima, lejos del óbito de la misma'( STS 1617/99, de 11 de noviembre). No es el caso que nos ocupa, en el que, como explicaremos, el acusado tenía intención de acabar con la vida de la víctima.

Recuerda la Sala Segunda, respecto a la inferencia sobre el ánimo homicida, que 'nuestra jurisprudencia (por todas, STS 115/2011, de 25 de febrero ) ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad.

i) Conducta posterior del autor'( ATS 673/18, de 26 de abril; 753/18, de 24 de mayo; 1460/18, de 22 de noviembre).

Siendo, a esos efectos, signos externos indicadores:

'a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima;

b) la clase de arma utilizada;

c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión;

d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas;

e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; y

f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción;

g) la causa o motivación de la misma'( ATS 492/19, de 25 de abril; 673/19, de 20 de junio).

El Tribunal Supremo recuerda que el artículo 138 del Código Penal debe ser aplicado 'en los casos en los que no se ha producido la muerte, cuando de los hechos probados se infiere que el autor dirigió el golpe a zonas del cuerpo en las que el mismo podía ser letal; ya que, en tales casos se considera que el autor obró con el propósito de causar la muerte o, al menos, con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado'( ATS 316/19, de 28 de febrero; 560/19, de 23 de mayo).

Es preciso, en el catálogo de datos a tener en cuenta, valorar la conducta posterior del agresor, incluso en supuestos en que se propina un único golpe, pues el ulterior comportamiento 'puede obedecer a distintas causas. Así, es posible que los agresores, aún realizado actos para matar, no quieran precipitar el desenlace y rematar al conciudadano en ese mismo instante y lugar. Puede que después de realizar la acción, eventualmente homicida, se arrepientan de la misma, en cuyo caso se podían producir los siguientes comportamientos:

a) auxiliarle y tratar de impedir la muerte que se avecinaba (arrepentimiento), que de ser eficaz determinaría la exclusión de la calificación como homicidio (arrepentimiento activo: art. 16), aunque el hecho debiera sancionarse como delito de lesiones;

b) arrepentimiento, sin evitación del resultado, acudiendo a las autoridades para confesar la infracción (atenuante: art. 21.4ª);

c) simplemente dejar que la situación de grave peligro mortal, originada por la acción agresora, que con alto grado de probabilidad conduciría a la muerte, siga su curso'( STS 850/04, de 2 de julio).

En relación con el lugar del cuerpoque recibe el ataque, recuerda la Sala Segunda que ' el cuello es tenido como una de las zonas corporales reveladoras del ánimo letal en quien lo hiere y la interacción entre ese elemento y la utilización de un instrumento apto para matar llevan racionalmente a la conclusión de la existencia de un dolo (cualquiera fuera su clase) necandi y no meramente laedendi' ( STS 508/05, de 21 de abril; 584/05, de 14 de abril).

Asimismo, como ha declarado el Tribunal Supremo, un solo corte en el cuello 'evidencia el ánimo de matar' ( STS 446/02, de 1 de marzo; 508/05, de 21 de abril; 905/06, de 29 de septiembre).

Incluso (recuerda la STS 446/02) aunque ese resultado no se produjese por la pronta intervención del mismo agresor.

Lo que no ha ocurrido en el presente caso, en que fueron más de uno los cortes que infligió el acusado al perjudicado, y la clara intención homicida del procesado únicamente fue interrumpida por la intervención policial.

Respecto al empleo de un instrumento cortante, en este caso una cuchilla de forma trapezoidal, tipo cutter,explica la Sala Segunda que 'cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra tres son los elementos principales de los que cabe inferir la voluntad de matar: a) la clase de arma blanca utilizada en el ataque; b) la zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima, que ha de ser vital; y c) la intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar tal zona vital' ( ATS 1160/15, de 16 de julio; 371/16, de 21 de enero; 1590/16, de 27 de octubre; 88/17, de 15 de diciembre).

Como veremos, la prueba practicada no deja duda respecto al ánimo del acusado, esto es, pretender acabar con la vida de la víctima.

Desde el punto de vista del grado de ejecución, se trata de una infracción penal cometida en grado de tentativa, conforme al artículo 16.1 del Código penal, que establece que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Así ocurre en el presente caso.

El acusado, empleando una cuchilla de forma trapezoidal, tras derribar al suelo al perjudicado y colocarse sobre él, dejándolo inerme, le cortó en varias ocasiones en la cara y el cuello causándole las heridas descritas (acreditadas por el informe médico forense obrante en autos y ratificado en el plenario), con la clara intención de causarle la muerte, lo que fue evitado por la rápida intervención policial, de la que el procesado intentó liberarse, mientras vociferaba su intención de querer acabar con la vida de la víctima.

Todo ello, por los motivos que pasamos a exponer.

SEGUNDO. La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Roberto en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva.

La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe prueba de cargo válida, adecuada y suficiente. Ya ' la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia' ( ATS 341/19, de 14 de febrero).

La prueba de cargo, en el presente caso, consiste en las testificales de Valentín, Noemi, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante CNP) números NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007; los informes médico - forenses acreditativos de las lesiones padecidas por Valentín y elaborados por los facultativos Pablo Jesús y Abilio (folios 106, 165 y 195); el informe médico - forense relativo a las lesiones que presentaba el acusado (folio 59), también elaborado por el forense Pablo Jesús, quien ha ratificado en el plenario su labor asistencial; la documental obrante en autos; y, en parte, la declaración de Roberto.

El procesado ha reconocido haber causado lesiones al perjudicado con un instrumento cortante. Explica que se encontraba en el lugar, donde un grupo de voluntarios estarían repartiendo comida, y se habría producido entre ellos una primera discusión. Durante la cual, indica, Valentín le habría llegado a propinar un puñetazo lo que, según el acusado, le habría llevado a pedir la intervención de una dotación policial que se encontraba en el lugar y que habría prevenido al acusado de que Valentín es peligroso. Roberto explicó que, poco después, habría sido atacado en el cuello por Valentín, quien le habría golpeado en el cuello (describe sucesivos gestos a los dos lados de esa zona corporal), ante lo cual el declarante derribó a Valentín al suelo (yo le tumbé a él, aclara poco después a la Sra. Fiscal), se apoderó de un cuchilloque ocultaba en la mano Valentín y lo empleó contra este en tres ocasiones toma, toma, toma(reitera sus gestos, numerando una, dos, tres), momento en que llegó la policía y el acusado, explica, le dejé, le perdoné, dije... no vale nada. Roberto niega que dijera a los agentes que lo soltaran para matarlo. A preguntas de su defensa, explicó que temió por su vida, que no tuvo intención de matar porque la cara jamás llega para matar. Alegó que Valentín le llamó perray que actuó en legítima defensa.

...

La prueba practicada, como hemos avanzado, acredita el ataque reconocido por el acusado. Los medios probatorios permiten considerar probada, sin género de dudas, la inequívoca intención de causar la muerte de Valentín.

Intención, como hemos visto, rechazada por el acusado, pero acreditada por los siguientes medios probatorios.

Valentín reconoce que se produjo una discusión entre él y el acusado y que, cuando el declarante emprendió su camino para abandonar el lugar, fue atacado por el acusado, quien se puso a acuchillarmey le causó lesiones. El testigo hace gestos de cortes señalando su cara y el cuello. Rechaza que tuviera ningún cuttery haber insultado o agredido al acusado.

Por su parte, Noemi, en un sincero, veraz y creíble testimonio, manifiesta que debía atravesar la zona donde se encontraban el acusado y el perjudicado, por lo que tuvo oportunidad de presenciar lo ocurrido entre ellos. La testigo explica que los dos hombres se gritaban y que uno de ellos propinó varios puñetazos a otro hasta que lo derribó, se colocó encima de él y siguió dándole puñetazos y no paraba. La declarante manifiesta que vio unas luces indicativas de vehículo policial, por lo que corrió a avisar a los agentes, mientras el del suelo no se movía y había mucha sangre alrededor de su cabeza. Puntualiza la testigo que el señor de abajo se llegó a quedar inmóvil.

La decidida intervención de la testigo, sin duda, permitió que el acusado no continuara causando cortes al perjudicado y que, gracias a ello, salvara su vida.

Los funcionarios policiales intervinientes, agentes números NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, ratifican su intervención, durante la cual vieron cómo el acusado estaba encima de la víctima, propinándole golpes como rasgando. Rasgazos, describe el primer agente. Pese a que el funcionario número NUM004 señale que la víctima intentaba forcejear para defenderse, el agente número NUM002 manifiesta que el agredido estaba anulado...no oponía resistencia. El segundo funcionario relata que el acusado no cejaba en su empeño...seguía rasgando a la persona sin cejar...la víctima estaba sometida.El número NUM004 explica que el acusado no golpeaba de la manera habitual, sino constante.

Los cuatro agentes manifiestan que tuvieron que separar al acusado, quien decía que lo dejaran, que lo quería matar.

Describen la abundancia de sangre.

Un caño de sangre en el suelo, ilustra el funcionario número NUM004.

...

Las funcionarias números NUM006 y NUM007 (quienes ratifican la inspección ocular obrante a los folios 116 y siguientes, donde consta que las agentes tomaron muestras biológicas en el lugar de los hechos y, en el hospital donde el acusado había sido trasladado para ser atendido de un corte en la mano, en varios puntos de la ropa, calzado y las manos del procesado) describen igualmente el gran charco de sangre.

Relacionado con ello, consta en autos el informe de ADN elaborado por la Brigada de Policía Científica, Dirección General de la Policía, recibido el 7 de septiembre de 2021. El informe revela (no puede ser de otra manera, teniendo en cuenta la prueba practicada y ya analizada) el hallazgo de muestras de ADN que se corresponden con el del lesionado en:

o Sangre recogida de la cuchilla

o Muestra con sangre de la mano derecha detenido

o Muestra con sangre de la mano izquierda detenido

o Sangre tomada de la manga derecha de la chaqueta del detenido

Las agentes del CNP números NUM006 y NUM007 también describen la localización de la cuchilla, de la que se aportó una fotografía, obrante al folio 14 de las actuaciones.

La naturaleza del instrumento utilizado por el acusado, la forma en que lo empleó, la mecánica repetición de cortes en cara y cuello de la víctima, su pertinaz comportamiento únicamente interrumpido por la actuación policial, y la verbalización ante los funcionarios de su intención homicida, permiten considerar acreditados los hechos objeto de acusación.

...

Ello, teniendo en cuenta la entidad de las lesiones que el acusado provocó al perjudicado. Lesiones corroboradas por el médico forense Pablo Jesús, cuyos informes describen el alcance lesivo producido por el acusado. Producidas, no sólo en la cara de la víctima donde, según el acusado, no da para matar(aseveración discutible y, además, disonante con las lesiones sufridas por la víctima). También en el cuello. Descritas en los Hechos Probados y que, principalmente una de ellas, reflejan el riesgo vital, según explica el doctor Pablo Jesús por el compromiso, por la cercanía con los vasos tan importantes, bastante seria y con un desarrollo no esperado, afortunadamente no fue así, pero desde luego el corte fue muy importante.

Lo expuesto, sin que las lesiones que presentaba el acusado en el momento en que fue explorado por el médico forense (informe al folio 59 que, además del corte en la falange distal del tercer dedo de la mano derecha, describe erosiones lineales en palma de mano derecha, antebrazo derecho e izquierdo y en ambos lados del cuello, lesiones a las que nos referiremos a continuación) permitan alcanzar, siquiera sospechar, una inferencia diferente a la anteriormente expuesta.

Esto es, que el acusado utilizó el instrumento cortante, posteriormente recogido en el lugar por los funcionarios policiales, para provocar reiterados cortes en la víctima con intención de acabar con su vida.

...

Un último apunte, relacionado con las lesiones contrastadas por los informes médico - forenses.

Ya hemos descrito las lesiones que sufrió Valentín, así como las que presentaba el acusado en el momento de ser asistido.

Sobre las heridas de Roberto y la supuesta agresión recibida de contrario, la prueba practicada desmiente que pudiera haber sido previa o simultáneamente agredido por el perjudicado, en la forma descrita por el acusado.

En el inicial parte de asistencia al hoy acusado, el 28 de octubre de 2020, obrante al folio 23, sólo consta una herida inciso-contusa en tercer dedo de mano derecha.

No hay rastro de las erosiones reflejadas en el informe médico forense obrante al folio 59.

El corte en el dedo es absolutamente compatible con el mecanismo agresivo empleado frente a la víctima y con el empleo de un instrumento cortante como el que utilizó el acusado, objeto carente de mango o protección que evite o minimice riesgos durante su empleo.

Por el contrario, tanto el parte de asistencia a Valentín (folios 25 y siguientes), como los informes de sanidad antes descritos, que reflejan las lesiones padecidas por la víctima, mencionan lesión alguna, siquiera menor, en sus manos.

Los informes contrastan la ausencia de erosión, corte, rasguño o herida que pudiera haberse producido mediante la supuesta utilización de un instrumento cortante como el indicado, en los términos descritos por el acusado.

La extensa información asistencial reflejada en el parte antes indicado (folio 25, dorso) revela una amplia exploración del lesionado, desde la cabeza hasta las extremidades, pasando por tórax, abdomen y espalda, sin rastro lesivo en sus manos.

En definitiva.

Lo expuesto permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Roberto es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

TERCERO. Se invoca por la defensa, de manera subsidiaria a la pretensión de absolución, la concurrencia de legítima defensa y de la atenuante del artículo 21.3 del Código penal, de arrebato u obcecación.

Sobre la legítima defensa.

Como recuerda la Sala Segunda ' ciertamente, el Código Penal en el artículo 20.4 (Texto tras la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que eliminó la referencia a la 'falta') considera justificada una acción y establece la exención de responsabilidad criminal al que ' obre en defensa de la persona o derechos propioso ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

1) Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienesse reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delitoy los ponga en grave peligrode deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

2) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3) Falta de provocación suficiente por parte del defensor'( STS 598/18, de 27 de noviembre, Ponente Francisco Monterde Ferrer).

No concurren los presupuestos que permitirían apreciar la circunstancia modificativa analizada.

La prueba practicada, como se ha indicado, descarta que el acusado haya sufrido una ilegítima agresión por parte de la víctima, que se viera obligado a repelerla o que no existiera una provocación.

Incluso para el hipotético caso de que se hubiera producido un acometimiento recíproco entre acusado y víctima, una riña mutuamente aceptada, que fuera más allá de una discusión, hemos recordado con anterioridad que compartimos ' los argumentos, ya expuestos en multitud de Sentencias del Tribunal Supremo (de 14.4.05 ; de 16.11.00 ; de 20.2.96 ,...), en las que, en general, se excluye la legítima defensa en los supuestos de riña mutuamente aceptada, sin que ello sea óbice para que el Juez entre a examinar de manera individualizada cada conducta concreta para no incurrir en soluciones simplistas. La base de fondo sobre dicha tesis del Tribunal Supremo cabe encontrarla en la dificultad para considerar acreditado el primero de los requisitos esenciales de la legítima defensa ( artículo 20.4 del C. Penal ) cual es el de la agresión ilegítima. En la riña mutuamente aceptada suele ser imposible acreditar sencillamente quien comenzó primero la agresión. Ello ocurre en el caso que nos ocupa' ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 463/21, de 10 de septiembre, Rollo de Apelación nº 1122/21).

Y sobre la pretendida aplicación como circunstancia modificativa de menor intensidad, recordemos que la Sala Segunda recuerda que 'si no hay agresión ilegítima, no cabe apreciar legítima defensa ni como eximente ni como semieximente, ni como simple atenuante' ( STS 879/05, de 4 de julio; 105/06, de 9 de febrero; 480/07, de 28 de mayo).

Por lo que no concurre la circunstancia modificativa solicitada por la defensa.

Se pretende la aplicación de la atenuante del artículo 21.3 del Código penal, de arrebato u obcecación.

Ha declarado el Tribunal Supremo que son requisitos para la apreciación de esta circunstancia:

'a) Causas o estímulos poderosos.

b) Causas no socialmente repudiables o abyectas, o sea, no rechazables por las normas socioculturales de convivencia.

c) Alteración anímica consistente en un estado equiparable al arrebato, la obcecación u otro estado pasional de semejante entidad.

d) Relación de causalidad entre los estímulos y la alteración anímica.

e) Que las causas alterantes procedan de la víctima y no sean ambientales o exógenas.

f) Proximidad temporal razonable entre los estímulos y sus efectos, quedando excluida la atenuante si ha transcurrido excesivo tiempo entre la causa y el efecto.

g) Proporcionalidad entre el estímulo y la ofuscación' ( STS 356/08, de 4 de junio; 1170/09, de 25 de noviembre; 140/10, de 23 de febrero; 246/11, de 14 de abril; 546/12, de 25 de junio; 733/12, de 4 de octubre).

Según la Sala Segunda, ' la dificultad en la construcción de esta atenuante radica, sobre todo, en la configuración de su espacio de reducción de la culpabilidad. Es claro que tratándose de una atenuación de carácter subjetivo es difícil establecer criterios apriorísticos de delimitación, por lo que es preciso abordar la delimitación desde un marcado relativismo. Parece claro que el límite superior radica en la consideración de la perturbación anímica como constitutiva de un trastorno mental transitorio, como eximente completa o incompleta o la consideración de la atenuación de análoga significación a las anteriores. El límite inferior, la diferenciación entre los estados de ánimo y la causa de la atenuación, es de más difícil determinación' ( STS 735/07, de 18 de septiembre).

En tal sentido, ' se ha negado la concurrencia de la atenuación en supuestos de acaloramiento, de existencia de anteriores resentimientos entre familias, el nerviosismo de la situación, la existencia de animosidad, o de actuaciones en despecho' ( STS 129/07, de 22 de febrero; 25/09, de 22 de enero), y se ha recordado que ' esta circunstancia de atenuación no se ha establecido para simplemente privilegiar reacciones coléricas' ( STS 146/06, de 10 de febrero).

Teniendo en cuenta lo expuesto, así como el resultado de la prueba practicada, que permite considerar acreditado que entre acusado y víctima se produjo una discusión, después de la cual el victimario agredió a la víctima en los términos expuestos, no es posible apreciar circunstancia modificativa relacionada con el arrebato u obcecación. Ni como atenuante simple, ni como analógica.

Lo que no resulta discordante con el hecho de que el agente del CNP número NUM005 manifestara a preguntas de la defensa que el entonces detenido se encontraba agresivo en el momento de la intervención policial.

En definitiva, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer, conforme a lo indicado en los artículos 138, 16 y 62 del Código penal, precepto este último que, teniendo en cuenta que la agresión del acusado sólo cesó gracias a la intervención policial, lleva a rebajar la pena en un grado.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 6ª del Código penal, por no concurrir atenuantes ni agravantes.

Teniendo en cuenta que la conducta del acusado se extendió durante cierto tiempo, en el curso del cual la víctima quedó inerme, a merced del agresor, quien de manera persistente continuó provocando cortes en la víctima, consideramos oportuno rebasar el suelo legal e imponer la pena de siete años de prisión.

Pena situada dentro de la mitad inferior del tramo establecido por el legislador y proporcionada con la duración del ataque, la naturaleza de la agresión, lo reiterado de las acometidas y la zona vital del cuerpo, el cuello, donde se produjeron las lesiones.

Como accesoria a la pena de prisión, debe imponerse inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal).

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 140 bis del Código penal, procede imponer una medida de libertad vigilada durante el plazo de cinco años, cuyo contenido se determinará, en su caso, en ejecución de sentencia.

...

El artículo 89 del Código penal indica ' 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'. Y, entre otras prevenciones, añade '4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales'. Así como que '5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado'.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal, y de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, procede sustituir la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años contados desde la fecha de su expulsión, cuando Roberto acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

...

El artículo 57.1 del Código penal establece que ' los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea'.

En el presente caso se considera procedente imponer a Roberto la prohibición de aproximarse a Valentín a menos de 500 metros o de comunicarse con él en cualquier forma, por un tiempo de doce años.

QUINTO. El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Teniendo en cuenta las lesiones y secuelas acreditadas por el informe médico forense obrante en autos (folio 106), y la cuantificación de puntos fijada como secuela por el forense, es procedente una indemnización en la suma interesada por el Ministerio Fiscal. Esto es, de 2.300 euros por los días que Valentín tardó en curar de sus lesiones, más 6.000 euros por las secuelas que sufre.

En total, 8.300 euros.

Con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC.

Y ello por ser las referidas cantidades proporcionadas al perjuicio padecido, y adecuadas al Acuerdo adoptado en la Junta de Unificación de Criterios del Orden Penal de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de mayo de 2004, que consideró conveniente aplicar, como criterio orientativo, el baremo previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en delitos dolosos (en la actualidad Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación) incrementado porcentualmente.

Criterio que en la actualidad continúa aplicando esta Audiencia Provincial, vigente el nuevo sistema de valoración del daño ( SAP Madrid, Sec. 7ª, nº 70/17, de 6 de febrero; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 377/18, de 23 de mayo; SAP Madrid, Sec. 4ª, nº 527/18, de 26 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, n º 425/20, de 4 de noviembre).

SEXTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso procede imponer a Roberto el pago de las costas causadas.

SÉPTIMO. Conforme al artículo 127.1 del Código penal toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Se debe decretar por ello en este caso, el decomiso de los bienes, medios o instrumentos con que se ha llevado a cabo el delito objeto de este procedimiento, esto es, de la cuchilla empleada por el acusado, a la que se deberá dar el destino legal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE CONDENA a Roberto como autor penalmente responsable de un DELITO DE TENTATIVA DE HOMICIDIO, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SE SUSTITUYE la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

SE PROHIBE a Roberto APROXIMARSE a Valentín a menos de 500 metros o de comunicarse con él en cualquier forma, por un tiempo de DOCE AÑOS.

SE IMPONE a Roberto una medida de libertad vigilada durante el plazo de CINCO AÑOS.

Se acuerda el decomiso de la cuchilla intervenida, a la que se dará el destino legal.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, Roberto deberá INDEMNIZAR A Valentín en la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS EUROS (8.300€) por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

La presente resolución es recurrible en apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.

Expídase testimonio de la presente resolución, que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.