Sentencia Penal Nº 131/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 722/2018 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 131/2022

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Magistrados/as

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Dª. PATRICIA RODRÍGUEZ DE AZA

En Pamplona/Iruña, a 19 de mayo de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala número 722/2018, derivado de los autos de sumario ordinario número 2490/2018 del Juzgado de Instrucción número 5 de Pamplona/Iruña, seguido por dos delitos de agresión sexual, contra el procesado don David, de no declarada solvencia, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado los días 11 y 12 de octubre de 2018, representado por la Procuradora doña Sagrario De La Parra Hermoso de Mendoza y defendido por el Letrado don Manu Mikel Ruiz De Alda Laaksonien.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fermín Zubiri Oteiza.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 5 de Pamplona/Iruña incoó las Diligencias Previas número 2490/2018 en virtud de atestado elaborado por la Jefatura Superior de Policía de Pamplona, en relación con dos posibles delitos de agresión sexual.

Incoado por dicho Juzgado el correspondiente Sumario número 2490/2018, se dictó auto de procesamiento contra el acusado don David, practicándose las actuaciones oportunas y remitiéndose dicho Sumario, una vez dictado auto de conclusión, a la Audiencia Provincial de Navarra.

SEGUNDO.- Habiendo correspondido el conocimiento de dicho procedimiento, por turno de reparto, a esta Sección Primera, se formó el Rollo número 722/2018, confirmándose el auto de conclusión del Sumario y dictándose auto de apertura del juicio oral, formulándose por el Ministerio Fiscal el oportuno escrito de acusación y por la defensa el escrito de defensa.

Habiéndose señalado para el acto del juicio el día 16 de mayo de 2022, se procedió en tal fecha a la celebración de dicho acto.

TERCERO.- En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual a menor de 16 años, previstos y penados en el artículo 183.2 y 3 del Código Penal.

Y estimando autor criminalmente responsable de dicho delito al citado acusado don David, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusiera, por cada uno de los dos delitos, la pena de 15 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la pena de prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Inmaculada, su domicilio, lugar de estudios y trabajo y prohibición de comunicarse con ella durante el plazo de 18 años.

Además, conforme al art. 192 del Código Penal, solicitó que se imponga al acusado la libertad vigilada durante 10 años y el abono de las costas causadas.

Interesó, además, que se le condene a indemnizar a Inmaculada en la cantidad de 345 euros por los días que tardaron en curar sus lesiones y en 12.000 euros por el daño moral causado a la misma, devengando el interés legal vigente, conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

La menor Inmaculada, nacida el NUM000 de 2002, llegó a España a finales del año 2017, cuando tenía 15 años de edad.

En el mes de enero de 2018 la menor, junto con su padre y su hermana, se alojaron durante tres días en el domicilio del acusado, David, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en R.D. Congo, en situación regular en España, con domicilio sito en PASEO000 NUM001 de Pamplona, obedeciendo esa estancia en ese domicilio a que así se lo había solicitado el padre de Inmaculada al acusado, siendo los mismos conocidos y amigos en su común país de origen.

No quedó suficientemente acreditado que, días después a los de esa estancia, tras haberse marchado de dicho domicilio Inmaculada, su padre y su hermana, el acusado contactase con la menor a través de DIRECCION000, descubriendo que la misma estudiaba en el I. E. S. DIRECCION001, sito en CALLE000 de Pamplona, ni que, en fecha no determinada del mes de abril o de mayo de 2018, el acusado acudiese a dicho centro de estudios, localizando a Inmaculada y pidiéndole que le acompañara a su domicilio a recoger unas pertenencias de su padre que todavía conservaba el acusado, ni que, una vez allí y mientras estaban sentados en el sofá, el acusado agarrase a Inmaculada fuertemente de la mano, diciéndole, con ánimo de amedrentarle, que iba a matarle a ella, a su hermana y a su padre, empujándole y agarrándole fuertemente de las manos, quitándole la ropa y penetrándole vaginalmente, ni que dijese seguidamente a la menor que si contaba lo ocurrido le iba a matar a ella, a su padre y a su hermana.

Tampoco está acreditado que, unos días más tarde, el acusado volviese a llevar a Inmaculada a su domicilio y que, después de agarrarle con fuerza de las muñecas y llevarle al dormitorio, volviese a penetrarla vaginalmente.

No quedó probado que la sintomatología ansioso depresiva y otros índices de malestar emocional con sentimientos de rabia y baja autoestima, que se apreciaron en Inmaculada, habiendo necesitado tratamiento farmacológico y psicológico, acudiendo a sesiones semanales con una psicóloga de la Oficina de Atención a las Víctimas de Aragón desde el 16 de octubre de 2018 al 7 de marzo de 2019, dándole el alta por traslado a otra ciudad, los sufriese la misma como consecuencia de los hechos imputados al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, habiendo acordado la sala en el acto del juicio denegar la suspensión de dicho acto solicitada por la defensa ante la incomparecencia de las testigos doña Inmaculada y doña Agustina, disponiendo, además, el Tribunal, en cuanto a Inmaculada, a solicitud del Ministerio Fiscal, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la reproducción de la prueba preconstituida practicada en la instrucción, correspondiente a la exploración de la misma, entonces menor de edad, rechazando la pretensión de la defensa de que se citase nuevamente a la misma a fin de que declarase en el acto del juicio, motivaremos, seguidamente, más extensamente de lo argumentado en el propio acto del juicio, esa decisión que adoptó este Tribunal.

Inicialmente, debe destacarse que por esta sala se han efectuado en este procedimiento cuatro señalamientos del acto del juicio, habiéndose suspendido el mismo en tres ocasiones. En concreto, se señaló para la celebración del juicio, en una primera ocasión el día 17 de febrero, en una segunda ocasión el día 15 de junio y, posteriormente, el día 2 de diciembre, todos ellos de 2021, señalándose, por último, para la celebración de dicho juicio el día 16 de mayo de 2022.

En las tres primeras ocasiones fueron suspendidos los señalamientos, llegando así a la celebración del juicio el pasado día 16 de mayo.

En relación con esos señalamientos, podemos destacar las siguientes incidencias y actuaciones de este órgano judicial, incluyendo las afectantes tanto a Inmaculada como a Agustina:

-Folio 52. Con fecha 16 de diciembre de 2020 se acordó en el presente rollo el primer señalamiento del acto del juicio, efectuado para el día 17 de febrero de 2021.

-Folio 72. En fecha 7 de enero de 2021 se requiere a Vicente para que proporcione el domicilio de su hija Agustina para poder citarla para su asistencia al juicio oral en calidad de testigo.

-Folio 83. Contestación por correo electrónico de Vicente manifestando que Agustina no vendrá por la situación del coronavirus y por miedo al acusado. Y en otro correo manifiesta que sus hijas están en Londres.

-Folio 109. En fecha 22 de enero se requiere a Vicente mediante exhorto a fin de que proporcione la dirección completa, teléfono y correo electrónico de Agustina para su citación a juicio.

-Folio 115. En fecha 27 de enero de 2021, Vicente manifiesta que tiene constancia de que su hija vive en Londres y que desconoce cualquier otro dato.

-Folio 122. La acusación particular presenta escrito proporcionando número de DIRECCION002 para contactar con Agustina en fecha 2 de febrero de 2021.

-Folio 125. El 5 de febrero de 2021 se extiende nota de constancia telefónica en el sentido de que se hace llamada de teléfono por esta Sección a ese número dejando mensaje en el contestador para que contacte con este órgano.

-Folio 126. El 8 de febrero de 2021, nueva constancia telefónica dejando mensaje en el contestador.

-Folio 140. El 11 de febrero de 2021, escrito de la acusación particular aportando otro número de teléfono de Agustina.

-Folio 142. Providencia de 12 de febrero de 2021 que acuerda no ha lugar practicar la testifical de Agustina a través de llamada telefónica, como había sido solicitada.

-Folio 144. En fecha 14 de febrero de 2021 se recibe correo de Agustina proporcionando dos números de teléfono, e indicando que no puede venir a España por el covid.

-Folio 146. El 15 de febrero de 2021, se envía correo a Agustina informándole de la resolución en la que se acuerda que no ha lugar a acordar que Agustina declare a través de llamada telefónica.

-Folio 149. En fecha 16 de febrero de 2021, se le requiere a Agustina a través de correo electrónico para que proporcione dirección completa y teléfono de contacto para videoconferencia.

-Folio 161. En fecha 17 de febrero de 2021, mediante correo electrónico, Agustina proporciona dos números de teléfono.

-Folio 164. En fecha 2 de marzo de 2022, tras haber sido suspendido el acto del juicio, se le remite a Agustina correo por parte de esta Sección para que manifieste si dispone de medios informáticos para realizar su declaración mediante DIRECCION003.

-Folio 165. En fecha 10 de marzo de 2021 contesta que no ha recibido ningún mensaje para declarar. Está dispuesta a hacerlo, pero no tiene ordenador, solo tiene teléfono móvil.

-Folio 171. En fecha 25 de marzo, se dicta resolución que acuerda citar a la testigo Agustina para declaración por el sistema DIRECCION003 por el teléfono facilitado.

-Folio 173. Señalamiento de juicio oral para el 15 de junio de 2021.

-Folio 180. Se envía correo electrónico en fecha 12 de abril de 2021 con cédula de citación a Agustina, haciéndole saber que su declaración será vía DIRECCION003 y se le informa que antes se hará una prueba. No contesta.

-Folio 191. El 20 de abril de 2021, se reenvía el correo remitido el 12 de abril de 2021 al no recibir respuesta.

-Folio 193. El 21 de abril de 2021 se recibe correo de Agustina manifestando que lo ha recibido.

-Folio 204. En fecha 10 de mayo de 2021, por el IML se informa de que la psicóloga doña Marisol se encuentra de baja por enfermedad.

-Folio 248. Resolución de fecha 10 de junio de 2021 por la que se acuerda la suspensión del juicio oral para el día 15 de junio.

-Folio 264. Resolución que acuerda la celebración del juicio los días 2 y 3 de noviembre de 2021.

-Folio 288. En fecha 14 de septiembre de 2021 se remite correo con citación a Agustina.

-Folio 289. En fecha 15 de septiembre de 2021 se presenta escrito por la acusación particular solicitando que Agustina sea excusada de declarar como testigo junto con documentación.

-Folio 298. Resolución de fecha 23 de septiembre de 2021 que acuerda no ha lugar a lo solicitado por la acusación particular.

-Folio 306. En fecha 6 de octubre de 2021, se dicta providencia acordando la declaración en el acto del juicio de Inmaculada y su citación para asistencia al acto de juicio oral a través de su representación procesal en autos.

-Folio 317. Envío de correo electrónico para hacer prueba DIRECCION003 el día 28 de octubre de 2021.

-Folio 318. Diligencia de constancia de 28 octubre de 2021 de realización prueba DIRECCION003 con quien dice ser Agustina. Manifiesta la misma que no pueden desplazarse para asistir al juicio señalando que tanto ella como su hermana Inmaculada han perdido los documentos de identidad y pasaportes correspondientes.

-Folio 329. Suspensión del juicio oral para el día 2 noviembre de 2021.

-Folio 331. Providencia de fecha 2 de noviembre de 2021 requiriendo la acusación particular a fin de que facilite domicilio de las testigos.

-Folio 344. Escrito de la acusación particular de fecha 8 de noviembre de 2021 expresando carecer de datos sobre el domicilio de las testigos.

-Folio 347. En fecha 9 de noviembre de 2021, se dicta resolución acordando que las testigos serán citadas a través de la representación procesal de Inmaculada en tanto no se facilite al Tribunal domicilio.

-Folio 350. Señalamiento de nuevo juicio para el 17 de mayo de 2022 y la citación se hace conforme a la resolución de 9 de noviembre de 2021.

-Por último, es reseñable que, con fecha 12 de mayo de 2022, presentó escrito la acusación particular expresando que Inmaculada no puede viajar a España debido a problemas médicos, añadiendo que la misma no quiere seguir con el presente procedimiento, poniéndose en conocimiento de la Sala que la acusación particular se aparta y se retira como acusación particular en el presente procedimiento.

Partiendo de esos datos, expresaremos los motivos por los que rechazamos la suspensión del juicio pretendida por la defensa y acordamos, en cuanto a Inmaculada, la reproducción de la prueba preconstituida.

En relación con la decisión de acordar la reproducción de dicha prueba preconstituida, cabe destacar inicialmente, que no se discute por la defensa que esa prueba fue obtenida regularmente, ajustándose su práctica ante el juzgado de instrucción a lo previsto en el artículo 448, en relación con los artículos 707, 731 bis, 777.2 y 797.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entonces aplicables, e, incluso, siendo acorde con lo previsto en el actual artículo 449 bis de la citada Ley, aún no introducido en dicha Ley al tiempo de practicarse en este caso la citada diligencia.

Esa regular y adecuada práctica, con observancia de lo establecido en el artículo 448, al tiempo de practicarse aquella diligencia, e incluso, a lo establecido en el actual artículo 449 bis, permitía su reproducción, conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de dicha Ley, en su redacción al tiempo de practicarse aquella diligencia, como lo permite, actualmente, el artículo 730.2 de dicha Ley, al señalar que cabe 'reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción'.

Ahora bien, no obstante lo anterior, es cierto que, como alegó la defensa, esta Sala había acordado que dicha testigo prestase declaración personalmente en el acto del juicio y la misma, sin embargo, no compareció, debiendo ante ello valorarse si procedía la suspensión del acto del juicio y acordar la nueva citación de la testigo para su declaración en el acto del juicio, como interesó la defensa, o si, por el contrario, como se pretendió por el Ministerio Fiscal, era procedente la reproducción de su declaración practicada en fase de instrucción como prueba preconstituida, como se acordaría por esta Sala.

Cabe afirmar, sin duda, que, con carácter general, los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial, habiéndolo así apreciado en numerosas sentencias el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de fecha 14 diciembre 1999) y el Tribunal Supremo (Sentencia de fecha 14 de enero de 2021).

Ahora bien, tal principio tiene excepciones y es perfectamente legítima la decisión de continuación del juicio en aquellos casos en los que queda constatada la ilocalización del testigo, aun tratándose de la posible víctima, recurriendo en tales casos a la aplicación del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y en este caso, estimamos que la decisión de acudir a la reproducción de la prueba preconstituida correspondiente a la denunciante, practicada en legal forma, al amparo de lo dispuesto en el citado artículo 730, y prescindiendo de su presencia y declaración en el acto del juicio, estaba plenamente justificada.

La relación de actuaciones e incidencia que hemos señalado, revela los esfuerzos tendentes a conseguir la declaración de Inmaculada (posteriormente valoraremos la incomparecencia de Agustina) y el fracaso de los mismos, habiéndose intentado efectuar esa declaración por diversos medios que lo pudiesen facilitar.

Sin embargo, no ha sido posible esa declaración ni por DIRECCION003, ni mediante presencia en la Sala, ni se ha podido obtener en muchos momentos la correspondiente dirección de la misma para su citación, ni ha servido su citación a través de su representación.

Además, dicha testigo, no solo reside en el extranjero, con la dificultad que ello supone para obtener su declaración, sino que, además, ha puesto de manifiesto enormes dificultades para poder citarla, e incluso ha expresado su voluntad contraria a prestar declaración en el acto del juicio.

A ello se añade la circunstancia de que, escasos días antes de la fecha del último acto del juicio señalado, ha llegado a comunicar la acusación particular, ejercitada en su representación, que Inmaculada no podía comparecer y que no quiere seguir con el presente procedimiento, deseando apartarse del mismo, apartándose, efectivamente, la acusación particular del procedimiento, haciéndose, definitivamente inviable su presencia en tal acto.

Por consiguiente, han resultado infructuosos los esfuerzos de la oficina judicial por lograr la localización de la testigo, su citación y su comparecencia, no siendo razonablemente posible conseguir la presencia en el juicio de dicha testigo, dados los datos de los que disponemos, y teniendo en cuenta su residencia en el extranjero, que impide imponer físicamente su presencia en juicio, sin olvidar su deseo expresado y su actitud contraria a esa presencia.

Todo ello nos lleva a considerar que se han agotado todas las posibilidades asumibles de que la testigo pueda comparecer al acto del juicio, de modo que nos encontramos ante un supuesto equiparable al de la imposibilidad de asistencia de un testigo al juicio.

Tal situación hacía inviable acordar una nueva suspensión del juicio, por cuarta vez, sin mínimas garantías de poder llegar a una nueva celebración con asistencia de la testigo, resultando ser la solución más razonable, no la deseable, la de acordar reproducir la prueba preconstituida en el juicio oral, conforme a lo previsto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo aceptable una nueva suspensión, sin esas garantías de próxima celebración con presencia de la testigo, haciéndose ya imprescindible la celebración del juicio, sin prolongar más la tramitación de la causa sin enjuiciar, hallándonos ante un procedimiento iniciado en el mes de octubre de 2018, en el que ya es muy importante el retraso producido en su tramitación.

En definitiva, consideramos que la decisión de acudir al recurso de proceder a la reproducción de la prueba preconstituida con la cobertura que ofrece el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estuvo plenamente justificada en este caso, habiéndose agotado todas las posibilidades razonables de conseguir la presencia de la testigo en el acto del juicio, como en casos semejantes ha apreciado el Tribunal Supremo (así, sentencia de fecha 14 de enero de 2021, relativa a un caso de práctica imposibilidad de localizar a la denunciante, personada como acusación particular, residente en el extranjero y en un caso en el que no excluye el Tribunal la posibilidad de que haya otras razones de carácter personal que hayan llevado a la misma a no querer evocar el lacerante recuerdo de los hechos enjuiciados).

En cuanto a la no suspensión del juicio por el hecho de no haber comparecido tampoco la testigo Agustina, hermana de Inmaculada, las actuaciones de este órgano judicial que hemos reseñado en relación con los señalamientos, incluyendo las muy numerosas incidencias que hemos expuesto respecto de Agustina, ponen de manifiesto la realidad de unas dificultades insalvables para su comparecencia en juicio, no obstante las facilidades ofrecidas a la misma a fin de poder practicar su declaración, tratándose de unas dificultades tan contundentes que han hecho inviable su comparecencia en el acto del juicio, no siendo razonable, ante los antecedentes y situaciones expuestas, acordar una nueva suspensión del juicio, sin garantía alguna de poder obtener la asistencia de esa testigo, sirviendo las razones expuestas respecto de Inmaculada, para rechazar, igualmente, la suspensión por el hecho de no haber podido citarse y obtenerse la presencia en juicio de Agustina, cuya oposición al respecto es evidente, y cuya residencia en el extranjero, sin constancia de sus actuales datos precisos para su citación, hacen injustificable una nueva suspensión por su incomparecencia.

SEGUNDO.- Pasando al fondo del asunto, imputándose al acusado la autoría de dos delitos de agresión sexual a menor de 16 años, previstos y penados en el artículo 183.2 y 3 del Código Penal, se centra la cuestión en determinar si la prueba practicada es suficiente o no para poder afirmar que, como se pretende por el Ministerio Fiscal y se niega por la defensa, ha quedado acreditado que el acusado realizó los hechos que se le han imputado y que pudieran ser constitutivos de los indicados delitos.

Cabe, inicialmente, destacar, que son absolutamente contradictorias las versiones ofrecidas, de un lado, por la denunciante, afirmando la realidad de los hechos que atribuye al acusado, y, por otro lado, por dicho acusado, negando cualquier tipo de contacto o relación sexual con la denunciante.

En definitiva, habremos de valorar la prueba practicada a fin de concluir si la misma es suficiente para concluir que existieron esas relaciones sexuales impuestas a la denunciante que se imputan al acusado o si, por el contrario, no existe acreditación suficiente de su comisión.

TERCERO.- Dada la relevancia que, en orden a valorar tales cuestiones, ostenta en este caso el testimonio de la posible víctima, debemos partir de la consideración de que, conforme a doctrina reiterada del Tribunal Supremo, el testimonio de la víctima puede constituir actividad probatoria de cargo legítima, adecuada y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ostenta todo acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 2022, al igual que otras numerosísimas sentencias en tal sentido).

Señala el Tribunal Supremo al respecto que 'esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la misma existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad (Cfr. STS 1029/1997, de 29 de diciembre , y más recientemente, STS 269/2014, de 20 de marzo )... La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ).' (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2022).

Añade dicha doctrina que la declaración de la víctima '... debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo.

Bien entendido que no se trata de trasladar al testimonio de la víctima las mismas exigencias que se aplican al de los coimputados, pues su situación no es equiparable, pero tampoco atribuir a la víctima de un plus de credibilidad inmune a cualquier consideración negativa derivada del resultado del examen de las circunstancias de los hechos, de los datos periféricos y del contenido de lo declarado.'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de diciembre de 2020).

Ha matizado dicho Tribunal que, en relación con el valor del testimonio de la víctima, el Tribunal Supremo no exige determinados requisitos para evaluar la declaración del testigo víctima del delito, sino que ' lo único que ha hecho este Tribunal Supremo ha sido aportar a los jueces y tribunales unas simples meras pautas orientativas para la ponderación del testimonio de la víctima que ante ellos deponen a fin de evitar en lo posible que se condene a un inocente pero también que se absuelva a un criminal, pudiendo utilizar el juez o el tribunal sentenciador tales orientaciones como instrumentos que coadyuven en la precaución o cautelas con las que debe valorarse la declaración incriminatoria de la víctima cuando sea la única prueba de cargo contra el acusado' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2012 y, en igual sentido, otras muchas de dicho Tribunal, como la de fecha 20 de mayo de 2020).

Analizando con mayor detalle el Tribunal Supremo esas cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio de la víctima, señala que se concretan en las siguientes:

'A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas...

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de laso previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odios o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de las afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima...

Los datos objetivos de corroboración pueden ser diversos:

Lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse...

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades, o vaguedades...

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013, y, en igual sentido, otras muchas posteriores como las de fechas 12 de abril, 24 de mayo, 14 de junio, 13 de octubre y 30 de noviembre de 2016, 18 de julio y 11 de diciembre de 2017, y 26 y 29 de mayo de 2020).

Y en relación con esos criterios, concreta la doctrina del Tribunal Supremo que 'La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).' (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 2019 ).

Atendida dicha doctrina jurisprudencial, deberemos ponderar el testimonio de la supuesta víctima desde la indicada triple perspectiva, en orden a concluir si concurren o no los requisitos precisos para otorgarle veracidad y afirmar, con base en el mismo, la realidad de que el acusado cometió los hechos que se le atribuyen.

Ese análisis deberemos efectuarlo atendido, en todo caso, el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 CE, que 'implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley... se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable'( sentencia de fecha 21 de abril de 2022 y, en igual sentido, otras muchas como la de fecha 20 de mayo de 2020), y teniendo en cuenta el principio 'in dubio pro reo', que impone que las dudas apreciadas acerca de la comisión por el acusado de los hechos imputados, deben ser estas resueltas en su favor, ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de diciembre de 2013, entre otras muchas en igual sentido), no pudiendo ignorar, además, que el Tribunal Supremo 'viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador'.( Sentencia ya citada del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2022).

CUARTO.- Comenzando el análisis del testimonio de la posible víctima, refirió la misma que, tras haber estado alojada junto a su hermana y su padre en el domicilio del acusado durante tres días, este, posteriormente, contactó con ella por medio de DIRECCION000, descubriendo que estudiaba en el I. E. S. DIRECCION001.

Añadió que, hacia el mes de abril o de mayo de 2018, el acusado acudió a dicho centro de estudios localizando a la menor y pidiéndole que le acompañara a su domicilio a recoger unas pertenencias de su padre que estaban en ese domicilio, accediendo a ello la menor, dirigiéndose juntos en el autobús de la línea 7 hasta dicho domicilio, y que, una vez allí, estando sentados en el sofá, el acusado la agarró de sus muñecas fuertemente, diciéndole que iba a matarle a ella, a su hermana y a su padre, empujándole y agarrándole fuertemente, quitándole la ropa y penetrándole vaginalmente, diciéndole seguidamente que, si contaba lo ocurrido, le iba a matar a ella, a su padre y a su hermana.

Refirió que, unos días más tarde, el acusado volvió a llevarla a su casa y, nuevamente, después de agarrarle con fuerza de las muñecas y llevarle al dormitorio, volvió a penetrarle vaginalmente, amenazándole en el mismo sentido antes referido.

Sentado lo anterior, valoraremos dicho testimonio atendidos los criterios aportados por la doctrina jurisprudencial a los que antes nos hemos referido.

QUINTO.- De un lado y en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, pudiera derivar la misma de las propias características de la testigo o de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

Sobre el particular, y en el aspecto relativo a la credibilidad de la denunciante con fundamento en sus propias características o circunstancias personales, no apreciamos en este caso dato alguno contrario a esa credibilidad en tal aspecto.

Y, en cuanto a la existencia de móviles espurios, tanto la denunciante como el procesado señalaron que fue buena la relación entre ellos, cuando la denunciante se alojó en el domicilio del acusado durante tres días, con su hermana y su padre, amigo del acusado, no constando ningún dato que pudiera permitir sospechar, siquiera, acerca de la posible existencia de algún motivo para que la denunciante pudiere pretender denunciar falsamente al acusado, atribuyéndole los hechos enjuiciados.

En definitiva, carecemos de cualquier base para poder considerar, siquiera como posible, que pudiera concurrir algún móvil de resentimiento, odio, venganza o similar por parte de la denunciante como fundamento de una posible falsa imputación, siendo rechazable en este caso cualquier móvil espurio, no habiéndose expresado, siquiera, por el acusado o la defensa algún concreto posible motivo que pudiere haber determinado a la denunciante a afirmar los hechos que atribuye al procesado.

Cuanto se ha indicado, nos lleva a apreciar ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio de la posible víctima.

SEXTO.- Pasando a valorar la verosimilitud del testimonio de la posible víctima, debe analizarse la lógica de la declaración (coherencia interna) y el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Acerca de estos aspectos, consideramos que el testimonio que examinamos resulta ser inicialmente creíble.

El testimonio de la denunciante, percibido a través de la reproducción de la prueba preconstituida, no obstante la limitación que supone la circunstancia de que se recibiese el mismo a través de intérprete, lo que dificulta la expresión continuada de la versión de la explorada y la valoración de su credibilidad, sinceridad, naturalidad y espontaneidad en el relato, es considerado por esta sala, en todo caso, como claro, apreciando aparente sinceridad y veracidad, así como seguridad en la forma de expresar y narrar los hechos.

Ahora bien, no puede ignorarse que, como anteriormente hemos indicado, no ha sido posible contar con la declaración de la denunciante en el acto del juicio, como dispuso expresamente este Tribunal, no habiendo podido practicarse esa prueba, propuesta y admitida, por causas ajenas a la defensa, que en todo momento ha pretendido su práctica y que ha visto así limitado el derecho a interrogar en el juicio a esa única testigo directa.

Y a esa imposibilidad no ha sido ajena la decisión de la propia denunciante, que no ha facilitado su comparecencia, oponiéndose, incluso, a ella, como ya hemos expresado.

Lo que acabamos de señalar es relevante, siendo esa declaración en el acto del juicio muy importante, dado que, por una parte, es la única prueba personal directa de los hechos enjuiciados, siendo las demás pruebas de referencia de lo narrado por ella, o que aportan datos para valorar su credibilidad y verosimilitud.

Y, por otra parte, debe tenerse en cuenta que, aun debiéndose al lamentable retraso producido hasta el enjuiciamiento, la realidad es que, en definitiva, teniendo actualmente la denunciante 20 años de edad, solo hemos contado con su declaración efectuada hace tres años y medio, el 16 de noviembre de 2018, cuando la misma solo tenía 16 años de edad, situación ante la que hubiese sido muy importante contar con su versión de los hechos en la actualidad, como se solicitó y se acordó y no ha resultado posible.

Hemos de matizar que el informe psicológico recabado del INML sobre los daños que podría sufrir la denunciante si se acordaba su comparecencia en el juicio, ya constaba en autos cuando decidimos la declaración en el acto del juicio de la misma, por lo que ese informe no supone ninguna novedad respecto a la valoración de su ausencia en dicho acto, y, en todo caso, no se ha justificado un riesgo tan relevante para la misma que justificase la citada limitación del derecho de la defensa a interrogar en el juicio a la testigo, bajo los principios de inmediación y contradicción, que conlleva la excepción a la declaración en el acto del juicio.

Por su parte, en cuanto a corroboraciones periféricas del testimonio, no contamos con datos especialmente relevantes al respecto.

Así, si bien el padre de la menor refirió que su hija le contó los hechos en la misma forma que lo hizo en la prueba preconstituida, ello no constituye, en sí mismo, un elemento corroborador, más allá de lo que supone la reiteración de la misma versión.

Lo mismo sucede con el hecho de que a la señora psicóloga del Instituto Navarro de Medicina Legal que le atendió le narrase esos mismos hechos o que lo hiciese en iguales términos en la denuncia.

De otro lado, el informe pericial psicológico 30 de abril de 2019, ratificado en el acto del juicio, concluye que el testimonio 'es coherente y consistente con otras declaraciones realizadas', añadiendo que 'se detecta sintomatología ansiosa-depresiva y otros índices de malestar emocional como sentimientos de rabia y baja autoestima en relación a los hechos denunciados. Está recibiendo tratamiento psicológico y farmacológico...'. Pero añade, a su vez, que 'No se puede valorar la credibilidad de su testimonio mediante la aplicación del Sistema de Análisis de la Validez de las Declaraciones (SVA), teniendo en cuenta que su relato se obtiene a través de interprete y su edad'.

Por tanto, si bien, por una parte, ese informe pone de manifiesto una sintomatología que pudiera ser acorde con la realdad de los hechos, tratándose de la misma sintomatología que apreció la psicóloga de la oficina de Atención a las Víctimas de Aragón, no cabe identificar con seguridad, necesariamente, esos síntomas con los hechos imputados, y, por otra parte, ese informe pericial psicológico 30 de abril de 2019 expresa que no se puede valorar la credibilidad de su testimonio mediante la aplicación del Sistema habitualmente aplicado al efecto, por las razones que acabamos de señalar.

Se trata, por tanto, de elementos corroboradores, pero carentes de suficiente contundencia, atendidas, además, las condiciones referidas en las que se dispuso en el acto del juicio del testimonio de la denunciante.

Por su parte, no corrobora su versión el hecho de que se haya acreditado que, habiendo referido la denunciante que se dirigió en un autobús de la Línea 7 al domicilio del acusado en el que se acusa que ocurrieron los hechos, habiendo abonado el servicio mediante su tarjeta de la Mancomunidad de la Comarca de Pamplona, la prueba practicada sobre el particular ha puesto de manifiesto que no consta que, mediante esa tarjeta, se hubiese abonado un servicio en la línea 7 en el mes de abril, mes este en el que, hasta las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, se había situado el momento de comisión de los hechos.

Es cierto que el Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas, añadió que los hechos pudieron ocurrir en el mes de mayo, y no disponemos de los datos de esa tarjeta en ese mes. Pero es evidente que, habiéndose mantenido hasta ese momento de las conclusiones definitivas que los hechos ocurrieron en el mes de abril, y centradas las diligencias practicadas a instancia de la defensa respecto del uso de la tarjeta del autobús en ese mes de abril, habiéndose acreditado que no se usó esa tarjeta en esa línea en abril, no puede perjudicarle al acusado la falta de acreditación relativa al uso de la misma en el mes de mayo, efectuándose la modificación referida en las conclusiones definitivas, cuando ya nada podía probar la defensa en relación con el uso de la tarjeta en el mes de mayo, mes este en el que no se había indicado en ningún momento anterior que pudieron ocurrir los hechos, pudiendo producir indefensión esa modificación en tal momento sobre ese aspecto.

De otro lado, negando el acusado haber contactado con la menor Inmaculada por medio de DIRECCION000, descubriendo que la misma estudiaba en el I. E. S. DIRECCION001, siendo sencilla la acreditación de ese supuesto contacto, nada se ha acreditado al respecto, no contando así la versión de la menor con un elemento corroborador en ese aspecto de su versión y contrario a la del acusado, lo que pudo haberse justificado sin dificultad aparente.

Por tanto, son relativamente escasos los elementos corroboradores de los que se dispone y no constan algunos que pudieron obtenerse, como los relativos al uso de esa tarjeta en un trayecto acorde con la versión de la denunciante y al contacto a través de DIRECCION000.

SÉPTIMO.- Por lo que atañe a la persistencia en la incriminación, el testimonio de la denunciante fue inicialmente persistente, en el sentido de que fue expresado de un modo concreto, coherente y contundente, en lo esencial, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes, y carente esencialmente de contradicciones, sin que se aprecien reticencias o inexactitudes, ni modificaciones esenciales, en lo fundamental, la cual, en sus diversos relatos de los hechos a las personas a las que se los narró, a las que antes nos hemos referido, familiares, agentes policiales, psicóloga, así como ante el juzgado de instrucción, los mantuvo de un modo prácticamente idéntico.

Ahora bien, esa persistencia no puede desconocerse que ha quedado afectada y limitada como consecuencia de su actitud negativa a prestar declaración en el acto del juicio, rechazando la denunciante declarar en dicho acto, expresando, además, que deseaba apartarse del procedimiento, y dejando de estar personada como acusación particular.

Esa postura, pudiendo obedecer a diferentes motivos, como los, perfectamente posibles, de sentir miedo o no desear enfrentarse a una dura situación que pudiera suponer para ella participar en el acto del juicio, sin que, en todo caso, se haya trasladado a la sala una concreta causa de tal postura, no favorece, al menos, la valoración de persistencia en la incriminación.

Es una característica importante para la apreciación de la persistencia, que la declaración debe ser prolongada en el tiempo, y, en este caso, contamos con una denuncia presentada el 8 de octubre de 2018 y con una exploración de fecha 16 de noviembre de 2018, no habiéndose mantenido expresamente la misma con posterioridad, siendo reiterada su voluntad de no prestar declaración en el juicio, y, finalmente, apartándose del procedimiento, lo que no favorece la valoración de la persistencia.

OCTAVO.- En definitiva, atendido cuanto se ha expuesto, valorando el testimonio de la denunciante en su conjunto, atendidas las especiales circunstancias que han concurrido en el mismo, estimamos que en el caso que nos ocupa, en dicho testimonio no concurren todos los requisitos precisos para poder afirmar, con base en el mismo, la realidad de que el acusado fue autor de los hechos que se le imputan, constitutivos de los referidos delitos de abuso sexual, previstos y penados en el artículo 183. 2 y 3 del Código Penal, imputados por el Ministerio Fiscal.

Estimamos que carece dicho testimonio de suficiente persistencia y de elementos de corroboración de su verosimilitud, siendo la declaración prestada por la supuesta víctima en la fase de instrucción, hace más de tres años, la única prueba de cargo relevante existente, sin que la misma se haya expresado y mantenido en el acto del juicio, no gozando, en definitiva, de la precisa persistencia, y sin que el resto de la prueba practicada ofrezca esos datos corroboradores suficientemente sólidos de esa versión, contradicha por la del acusado, cuya versión de plena negación de los hechos, mantenida en todo momento, atendido el resultado de la prueba practicada, no puede considerarse que haya quedado desvirtuada.

Dada la existencia de esas dos versiones contradictorias, no apreciando la indicada suficiente persistencia en el testimonio de la denunciante, ni existiendo datos corroboradores suficientes que supongan el preciso suplementario apoyo de datos objetivos para dar por cierta la versión de la denunciante, prestada en las indicadas condiciones, no habiendo sido posible disponer de un más reciente testimonio, al no haber asistido la denunciante al acto del juicio, no podemos considerar esa versión suficiente para vencer la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Por ello, y sin rechazar, en modo alguno, que esa versión de la denunciante pueda ajustarse a la verdad, no cabe sino considerar que la prueba practicada carece de la precisa consistencia para otorgarle la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, estimando este Tribunal que, al menos, existen dudas al respecto, y, en definitiva, acerca de que realmente el acusado hubiere cometido los hechos que se le atribuyen.

Dadas las referidas dudas que hemos apreciado, atendido el principio 'in dubio pro reo', procede disponer la absolución del acusado, resolviendo en favor del mismo las citadas dudas.

NOVENO.- Dada la absolución del acusado, procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a don David, de los dos delitos de agresión sexual a menor de 16 años, previstos y penados en el artículo 183.2 y 3 del Código Penal, que se le imputaban; declarando de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto cuantas medidas se acordaron en relación con dicho acusado en este procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelaciónante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los DIEZ DIASsiguientes a la notificación de la misma.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.