Sentencia Penal Nº 1318/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1900/2005 de 23 de Abril de 2008

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA, SALA DE LO SOCIAL

RECURSO Nº: 1900/2005

SENTENCIA Nº: 1318/2008

FECHA: 23/04/2008

PONENTE: PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, veintitres de abril de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 0001900 /2005 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO siendo Ponente el/ a Ilmo/ a. Sr/ a. D/ Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Cecilia en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000780 /2004 sentencia con fecha ocho de Febrero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Dª Cecilia , mayor de edad, con D. N. I. número NUM000, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001, de profesión ayudante de cocina, presto servicios para la empresa DIRECCION000 C. B., con un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, de fecha 30- 5- 02 y de una duración de 3- 6- 00 hasta el 2- 12- 00. En fecha de 18- 5- 02, suscribe otro contrato con la misma empresa, de duración determinada para obra o servicio, a tiempo completo, de lunes a domingo, que se entendió de 18- 5- 02 a 17- 11- 02./ Segundo.- La empresa es un C. B., constituida por Armando, esposo de la demandante y su hermano Eugenio, tiene por objeto Explotaciones Hosteleras. El capital social fijado en 100.000 Ptas, que se aportaron al 50% entre ambos participes comuneros./ Tercero.- La actora percibió prestaciones por desempleo en los períodos 8- 5- 01 a 7- 11- 01 y 18- 11- 02 a 17- 5- 03. Con fecha de 10- 6- 04, la trabajadora es notificada por el instituto nacional de Empleo, del a iniciación de oficio de proceso revisorio por presunta situación irregular respecto a la prestación./ Cuarto.- Con fecha 2- 7- 04 el Director de la Oficina de Prestaciones por Desempleo, resuelve: ' Revisar de oficio el subsidio reconocido por los períodos 8- 5- 2001 a 7- 11- 2001 y 18- 11- 2002 a 17- 5- 2003 asi como la declaración de percepción indebida que asciende a 3971,25 por dichos períodos'./ Quinto.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por otra de 3- 9- 04./ Sexto.- La trabajadora prestaba su servicios como Ayudante de cocina, en el mismo horario que el resto de los trabajadores, percibiendo su sueldo y firmando nominas, aportándose las cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social'.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Cecilia, contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debo revocar y revoco la resolución dictada por dicho Instituto Nacional de Empleo, demandado de 2 de julio de 2004, declarando bien percibida y conforme a derecho las prestaciones por desempleo, percibidas por la trabajadora en los períodos señalados en dicha resolución'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por Dª Cecilia contra el INSS, revoco la resolución dictada por el INEM declarando bien percibida y conforme a derecho las prestaciones por desempleo percibidas por la trabajadora en los periodos señalados en dicha resolucion, dejandola sin efecto.

Se alza en suplicacion la representación del INEM interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL en el cual denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- El Instituto recurrente en el único motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL ,denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el articulo 205 de la LGSS en relación con la disposición adicional vigésimo séptima del citado cuerpo legal ,introducida por la ley 66/ 97 de 30 de diciembre de medidas de orden social .alegando en esencia que resulta obligatoria la inclusión en le régimen especial de trabajadores autónomos en el caso de poseer el control efectivo de la sociedad para la que trabaja cuando concurren determinadas circunstancias enumeradas en la propia disposición adicional 27ª de la LGSS ,cuyo apartado primero define la situación producida en autos ,en cuanto al menos la mitad del capital de la sociedad ( comunidad de bienes ) para la que presto servicios esta distribuida entre socios con los que convivía, y a quines se encuentre unido por vinculo conyugal ( esposo comunero con el 50% de participación ) lo que nos lleva a la exclusión del desempleo y a la consideración de que la revisión de oficio de los subsidios percibidos por la actora entre 2001 y 20003 , por una cuantía de 3.971,25 euros se ha realizado conforme a derecho y a la doctrina jurisprudencial que resulte de aplicación ,dentro del plazo y causas previstas en la legislación vigente .Por todo lo cual solicita la estimación del recurso , la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso y se declare que la actora no tiene derecho a los subsidios por desempleo percibidos al estar excluido de su ámbito de aplicación ,debiendo reintegrar la cantidad de 3.971,25 euros ,percibidos indebidamente ,objeto de revisión de oficio .

Que para la adecuada resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso ha de partirse de los datos facticos que constan en e la resolución recurrida, a saber que, la actora ha trabajado al servicio de una sociedad de capital (comunidad de bienes) en la que el 50% del capital social pertenece a su cónyuge, con el que convive en la misma vivienda.

La sentencia de instancia estima la pretensión y el instituto recurrente solicita la revocación y desestimación de tal pretensión, al entender de aplicación al caso lo dispuesto en la Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social. Esta DA 27ª LGSS determina la inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), en el que no se reconocen prestaciones de desempleo, a los trabajadores que poseen el 'control efectivo, directo o indirecto' de la 'sociedad mercantil capitalista' a la que presten servicios; y establece la presunción iuris tantum de tal 'control efectivo' en las sociedades familiares en las que 'al menos, la mitad del capital para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado'.

Alega la parte recurrente, en un único motivo, la infracción del art 205 de la LGSS en relación con la citada disposición adicional, argumentando que la presunción iuris tantum consagrada en aquella Disposición Adicional, no ha quedado desvirtuada.

Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2004 (EDJ 2004/ 147915 ), 'los padres e hijos (o los unidos por vínculo conyugal como es el caso) que, conviviendo en la misma vivienda, posean 'al menos, la mitad' del capital social de una sociedad titular de una empresa en la que prestan servicios deben estar encuadrados en el RETA, y excluidos por tanto de la protección del desempleo, salvo que se demuestre que no tienen el 'control efectivo' de dicha sociedad. Tal demostración en contrario por vía de presunción ha de llevarse a cabo en la instancia en los términos establecidos en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y en suplicación, en su caso, por la vía de la revisión de los 'hechos declarados probados, a la vista de la pruebas documentales y periciales practicadas' prevista en el art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (STS 16- 4- 200 4 )'. En el supuesto litigioso no hay prueba alguna que para enervar la presunción reseñada y no habiéndose destruido por la vía procesal adecuada esta presunción judicial ni en el caso de la sentencia recurrida ni en suplicación, es claro que resulta de aplicación la mencionada DA 27ª LGSS, como acertadamente invoca el instituto recurrente ;todo lo cual conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia y estimando el recurso declarar que la actora no tiene derecho a los subsidios por desempleo percibidos al estar excluidos de su ámbito de aplicación ,debiendo reintegrar la cantidad de 3.971,25 euros ,percibidos indebidamente ,objeto de revisión de oficio .

En consecuencia

FALLAMOS

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por EL INEM; contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Social Núm. Cinco de Vigo (Autos 780/ 2004 ), de fecha ocho de febrero de 2005 , en virtud de demanda formulada por Dª Cecilia contra el INEM , sobre desempleo, revocamos la sentencia de instancia y estimando el recurso declaramos que la actora no tiene derecho a los subsidios por desempleo percibidos al estar excluidos de su ámbito de aplicación ,debiendo reintegrar la cantidad de 3.971,25 euros ,percibidos indebidamente ,objeto de revisión de oficio .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.